STS 315/2007, 15 de Marzo de 2007

1.- El Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y representación de D. Francisco, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra Dª Laura por sí y como Presidente de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y D. Franco y contra la entidad Apartamentos y Turismo, S.A. y contra todas las personas ignoradas, sean o no propietarias o usuarios del EDIFICIO000 o de los distintos inmuebles que componen tal complejo y tengan interés en este juicio o les afecte la resolución que pueda recaer en el mismo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que 1.- Se declare que la finca descrita en el hecho primero de este escrito, tal cual está deslindada judicialmente y comprendida entre las vías públicas que la circundan por el Norte y Este, y por los mojones colocados al Sur y Oeste; o, en otro caso, la que pudiera resultar de las pruebas que se practiquen en este juicio o en ejecución de la sentencia, es de la exclusiva propiedad de mi representado. 2.- Se ordene la corrección de los errores denunciados en el hecho cuarto de esta demanda y se declare que las llamadas DISPOSICIONES de la escritura de segregación, declaración de obra nueva y división horizontal de 5 de febrero de 1965, son nulas por contrarias a derecho, en todo lo que hace referencia a la existencia de elementos comunes en el solar del actor, relacionados con las restantes fincas de dicha escritura, disponiendo a tal fin que se libre el correspondiente mandamiento por duplicado al Sr. Registrador de este Puerto, para tales correcciones y cancelación parcial de las referidas DISPOSICIONES en cuanto a las afecciones mencionadas. 3 .- Igualmente se declare que el solar de mi mandante no debe servidumbre de clase alguna a favor de los demandados, ni a las restantes fincas que componen el complejo BELAIR, ni a ninguna otra persona. 4.- Asimismo se declare que mi mandante tiene derecho a cercar y cerrar el solar de su propiedad. 5.- Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y, en el plazo de dos meses o en el que el juzgado les señale, desalojen y dejen a la libre y entera disposición de mi mandante el solar litigioso, incluido el subsuelo del mismo, retirando de aquél todas las instalaciones y cuantas otras pertenencias correspondan a los demandados, cegando cuantas conducciones de aguas u otros líquidos se vienen vertiendo en el solar, y absteniéndose en lo sucesivo de entrar en dicho inmueble ni realizar actos de posesión o tenencia sobre el mismo; e imponiendo las costas de este juicio a los demandados que se opusieran a la demanda.

2. - La Procuradora Dª Ana Isabel Estellé Afonso, en nombre y representación de Dª Laura por sí y como Presidente de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y de D. Franco contestó a la demanda y formuló demanda reconvencional y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia en la que se disponga lo siguiente: PRIMERO.-Que se rechacen íntegramente la totalidad de los pedimentos formulados por la actora en el suplico de su demanda, absolviendo a mi mandante, con todos los pronunciamientos favorables, todo ello con expresa imposición de las costas a la actora. SEGUNDO.- Acoger íntegramente la demanda reconvencional planteada, y en su consecuencia, y previa su sustanciación legal pertinente, con el traslado preceptivo a la demandada reconvencional, se disponga, asimismo, lo siguiente: a).- Que se declare que el solar objeto de esta litis, descrito en la escritura de obra nueva y división horizontal, de fecha 5 de Febrero de 1. 965, por segregación de la mayor finca, es de la exclusiva propiedad de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, bien por haber transcurrido treinta años de posesión ininterrumpida en concepto de dueño, y de forma pacifica; o bien por el transcurso de más de diez años, de idéntica posesión, con buena fe y justo título. b).- Alternativa y subsidiariamente y para el supuesto de no ser acogida la petición anterior de declaración de dominio, que se establezca la servidumbre voluntaria, siendo predio sirviente el solar objeto de la litis, y previo dominante el solar en donde se encuentran ubicados los edificios que forman el conjunto residencial de la Comunidad de Propietarios Belair, y en consecuencia, acogiendo íntegramente la acción posesoria de servidumbre, quede ésta establecida de la siguiente forma: 1.- Establecimiento de servidumbre consistente en que el predio sirviente soporte los desagües, las conducciones de agua, de electricidad y de teléfono, los elementos auxiliares de tres ascensores y cuatro montacargas once monoplatos, además de las calderas de producción de agua caliente, el grupo electrógeno, grupo moto bombas depósito de agua, depósito de gasoil y los demás servicios propios de la Comunidad, tales como la fosa séptica y el local de los transformadores eléctricos, todos el/os sitos en el subsuelo de la finca descrita en el exponendo segundo, predio sirviente de la finca en donde se encuentra ubicada la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial Belair. 2. - Servidumbre consistente en el derecho a utilizar como jardín el solar objeto de esta litis, como predio sirviente, en favor del solar de la Comunidad de Propietarios demandada, como predio dominante; mantenimiento y ocupación que ha venido efectuándose desde hace más de veinte años sin oposición de ninguna clase por los sucesivos propietarios. 3.- Que al declararse la propiedad del solar objeto de la litis a favor de la Comunidad demandada, se ordene asimismo la cancelación de todos los asientos registrales que contradigan dicha declaración, ordenándose asimismo la expedición de mandamiento al Registro de la Propiedad para la cumplimentación de lo interesado; y, para el supuesto de acogerse a la alternativa y subsidiaria de servidumbre, se expida igualmente mandamiento al Registro de la Propiedad, ordenando la inscripción de tales servidumbres en la forma interesada más arriba. 4.- Imposición de costas a la actora y demandada reconvencional, por ser preceptivas y, además, por su evidente temeridad y mala fe al plantear la demanda en la forma en que lo hace, y en cuanto a la reconvención, se le impongan asimismo las costas si se opusiere a ella.

3. - El Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y representación de D. Francisco, contestó a la demanda reconvencional, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia dando lugar a la demanda interpuesta por esta parte, desestimando totalmente la demanda reconvencional en todos sus extremos, con imposición de las costas a los demandados.

4. - El resto de los codemandados, fueron declarados en rebeldía al haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

5. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando la demanda presentada a instancia del Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y representación de D. Francisco, bajo la dirección letrada de D. Clodomiro Taoro Martín, contra Dª Laura por sí y como Presidenta de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y contra D. Franco todos ellos representados por el Procurador Dª Ana Isabel Estellé Afonso y bajo la dirección letrada de D. Victor Izquierdo Pérez y contra la entidad Apartamentos y Turismo, S.A. y contra todas las personas ignoradas, sean o no propietarias o usuarios del EDIFICIO000 o de los distintos inmuebles que componen tal complejo y tengan interés en este juicio o les afecte la resolución que pueda recaer en el mismo, declarados en rebeldía, y la reconvención formulada por los demandados comparecidos, debo absolver y absuelvo a las partes de las pretensiones formuladas por las contrarias en el presente procedimiento, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Francisco y de Comunidad de Propietarios del Edificio Belair, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y representación de D. Francisco, y desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora doña Ana Estellé Afonso en nombre representación de Comunidad De Propietarios del EDIFICIO000 revocamos parcialmente la sentencia dictada el 14 de noviembre de 1997, por el Juzgado y de Primera Instancia número dos del Puerto de la Cruz en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 198/95, en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por el procurador señor Hernández Arroyo frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y contra doña Laura, don Franco y todas aquellas personas ignoradas, propietarias o usuarias del EDIFICIO000 y de los inmuebles que integran el complejo, declarando el dominio del actor sobre finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Puerto de la Cruz con las limitaciones y derecho, a los efectos establecidos en el fundamento octavo, a cerrar y cercar su dominio, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a que dejen libre y expedita la superficie de la citada finca a disposición de su dueño, absteniéndose de actos que perturben el dominio, y condenando a la recurrente reconviniente, Comunidad Belair, al pago de las costas causadas por su reconvención en la primera instancia, manteniendo el resto de la resolución en su integridad y sin expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

1.- El Procurador D. Luis Pulgar Arroyo, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, Infracción de los arts. 537 y 541 del Código civil. SEGUNDO .- Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate (L. E.C. 1692-3º ).

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de D. Francisco, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

La quaestio iuris que se plantea en el presente caso deriva de un conjunto de que despropósitos que conforman la cuestión fáctica que ha sido indiscutida. Se trata de una acción reivindicatoria que ejercitan el demandante don Francisco y la Comunidad de propietarios en reconvención, codemandada y recurrente en casación sobre la misma finca que en su día fue segregada de otra mayor, matriz donde se halla el complejo residencial de dicha Comunidad y, a la vez, una acción negatoria de servidumbre por el demandante y una acción confesoria de servidumbre por la Comunidad demandada y reconviniente.

La quaestio facti arranca de muy antiguo. En fecha 24 de octubre de 1963 se concede licencia municipal para la construcción del complejo residencial EDIFICIO000 a la entidad también codemandada y en rebeldía Apartamentos y Turismo S. A. en una finca de 11.409 metros cuadrados; ésta constituye un bloque de nueve plantas cuando el volumen autorizado era de cinco, sobrepasando el volumen total edificable de la finca. En fecha 5 de febrero de 1965 otorga escritura de declaración de obra nueva, constitución de régimen de propiedad horizontal y segregación de "solar edificable" de 3.403 metros cuadrados (primer despropósito, el solar no era edificable por haberse agotado el volumen edificable); se prevé que en el subsuelo de la finca segregada se halla una fosa séptica y el local de transformadores eléctricos, como elementos comunes a todo el complejo que "se mantendrán en copropiedad". En fecha 25 de febrero de 1983, la misma sociedad vende la finca segregada a la señora María Rosa, como solar edificable y libre de cargas y gravámenes (segundo despropósito, que roza o entra de ello en el campo penal). Habiendo sido solicitada licencia de obras para edificar en que esta finca segregada, fue denegada por el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz y, recurrida la resolución por vía administrativa y posteriormente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, fue confirmada por sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal de 11 de marzo 1987 declarando la validez de aquel acuerdo municipal por el que se había declarado la no edificabilidad de la finca segregada, reservando expresamente las acciones para ejercitarse ante la jurisdicción ordinaria contra los enajenantes de la misma. En fecha 16 de febrero de 1987 la anterior vende al demandante y parte recurrida en casación D. Francisco la misma finca, también como solar edificable y libre de cargas y gravámenes, por cuatro millones de pesetas tal como consta en la escritura (tercer despropósito, si bien no consta si media mala fe por alguna de las partes o por las dos). En marzo de 1987 este comprador ejército la acción de deslinde y amojonamiento de la finca adquirida no habiendo comparecido la Comunidad de propietarios, pese a haber sido citada. El 31 de mayo de 1995 presenta la demanda rectora del presente proceso.

En dicha demanda se ejercita acción reivindicatoria (que se declare su propiedad y que se deje libre y expedita la finca por los demandados) y acción negatoria de servidumbres "de clase alguna", aparte de otras declaraciones subordinadas a éstas. La Comunidad de propietarios codemandada y única recurrente en casación ha formulado la demanda reconvencional en que ejercita como principal acción declarativa de dominio sobre la misma finca por haberla adquirido por usucapión y subsidiariamente, acción confesoria de servidumbre sobre desagües y conducciones y sobre el derecho a utilizar como jardín la misma finca y declaraciones accesorias.

La sentencia de La Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Santa Cruz de Tenerife, de 30 de octubre de 1999, objeto del recurso de casación ha revocado la del Juzgado de Primera Instancia número 2 del Puerto de la Cruz y estimando la acción reivindicatoria (declara el dominio, reconoce el derecho a cerrar y cercar la finca y condena a los demandados a dejarla libre y expedita a su disposición) y desestima la acción negatoria de servidumbre y en todas sus partes la reconvención.

El demandante se ha aquietado ante esta estimación parcial de su demanda, con lo cual su oposición a que hubiera los elementos comunes en el subsuelo de su finca ha quedado resuelta al haber aceptado la desestimación de su acción negatoria. No así la Comunidad de propietarios codemandada que ha interpuesto el presente recurso de casación.

El recurso de casación formulado por la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 carece de la técnica procesal de enumerar concreta y separadamente los motivos: en un primer apartado -Idenuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico y en sendos subapartados alega infracción del artículo 537 y del artículo 541, ambos del Código civil y en un segundo apartado -II - infracción de doctrina jurisprudencial.

En cuanto a lo que podemos llamar primer motivo de casación, que funda erróneamente en el número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando claramente quiere decir el número 4º, por infracción del artículo 537 del Código civil que dispone que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por la prescripción de veinte años, debe desestimarse porque la acción negatoria de servidumbre ejercitada por el demandante ha sido rechazada no tanto por la existencia del derecho real sino porque se trata de un elemento común que consta en la escritura pública de segregación y en tal situación fue adquirida la finca por el mismo. Pero en el desarrollo del motivo no se insiste sobre tal extremo, sino sobre la ocupación de la finca durante más de veinte años, "como jardín propio de dicha comunidad" ..." que la convirtieron, desde el primer día, en un hermoso jardín" (sic) y esto no es un derecho real como ius in re alieno, sino la posesión total de la finca y no se trata de prescripción de servidumbre, sino en su caso, de usucapión de la finca, que no se da en el presente caso porque, como hecho probado declarado en la sentencia recurrida, inmutable en casación, "no ha podido adquirir por prescripción aquello que conoce que es propiedad independiente de tercero", además de constar en la escritura pública de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal la segregación de la finca, inscrita en el Registro de la Propiedad que no pueden ignorar y, a mayor abundamiento, tampoco se ha dado el plazo de treinta años de la usucapión extraordinaria que contempla el artículo 1959 del código civil y no cabe pensar en usucapión ordinaria, en la que falta, por lo menos, el justo título.

A continuación se alega infracción del artículo 541 del Código civil que podemos considerar como motivo segundo de casación y también debe desestimarse por dos razones. La primera, por tratarse de cuestión nueva que se no ha alegado en la instancia ni se ha tratado en apelación, por lo que el considerarlo aquí implicaría atentar el derecho de defensa e ir contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, como han reiterado numerosas sentencias de esta Sala, como las de 21 de abril de 2003, 17 de enero de 2005, 30 de marzo de 2006, 6 de marzo de 2007 . La segunda, por no darse los presupuestos materiales que exige el artículo 541 del Código civil para la constitución de servidumbre predial por destino del padre de familia, signo aparente de servidumbre entre dos fincas, cuando no se trata de servidumbre alguna sino de uso total de una finca para jardín y solaz de la Comunidad: así lo dice explícitamente la sentencia de 31 de diciembre de 1999 al afirmar que falta el presupuesto "de la parcialidad de la utilidad del fundo sirviente (especialidad)..." "si el servicio no consiste en un uso parcial, sino en una utilización plena e integral de la finca (lo que puede, teóricamente, ser otro derecho real, pero no una servidumbre )". El último apartado del recurso, que puede tenerse como tercero de los motivos de casación alega la infracción de la doctrina jurisprudencial y menciona una serie de sentencias de esta Sala, todas ellas referidas a la aplicación del artículo 541 que ya se ha dicho que es inaplicable al caso presente por ser cuestión nueva y por no tratarse de derecho real de servidumbre.

Así pues, se desestiman todos los motivos del recurso, se debe declarar no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Luis Pulgar Arroyo, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, respecto a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 30 de octubre de 1.999, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O#CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.