STS, 21 de Enero de 1993

PonenteD. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso4914/1990
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución21 de Enero de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en favor del procesado Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte Gabino, estando representado por el Procurador Sr. Fernández Solagre.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, instruyó previas con el número, 3034/89, contra Gabino, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que, con fecha doce de septiembre de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que a las dieciocho horas del día dieciseis de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, en el curso de una diligencia de entrada y registro, debidamente autorizada y practicada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en la casa número NUM000de la calle DIRECCION000de esta ciudad, domicilio de la inculpada María Virtudes, fueron intervenidos una balanza de precisión, un rollo de papel de plata, cincuenta y cinco trozos de dicho papel dispuestos para papelinas, una cuchilla, un bote que contenía cuatro gramos de cocaína, así como diez comprimidos de Metasedin y veinticuatro de Disedrina, todo ello perteneciente al inculpado Gabino, hermano de aquella, que vivía en dicho domicilio, cuyo inculpado fue ejecutoriamente condenado en 14 febrero de 1.985, declarada firme en 22-2-1986, por delito contra la salud pública y en 11 febrero de 1.985 firme el 8 de abril de 1.986 por delito de robo y delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, y al advertir la presencia de la Policía arrojó a la calle un bote que contenía tres gramos de heroína, que también fue intervenido, productos que dicho acusado destinaba a la venta. En la referida vivienda fueron detenidos ademas de Gabinoquien fue ejecutoriamente condenada en 16-6-85, por delito contra la salud pública y Esteban, sin que aparezca acreditado en autos que una y otro interviniesen en las operaciones de tráfico de dichas drogas,ni que estuviesen concertados con el inculpado Gabino,para participar en la compra venta de los referidos productos. Tampoco aparece acreditado en autos que el tambien inculpado Ivánsea la persona que suminstraba al acusado MarcosDIRECCION001nº NUM001, el mismo dia dieciseis de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, la Policía en el curso de una diligencias de entrada y registro, intevino cien comprimidos de Lexantin, así como diversas joyas y dinero. No aparece acreditado en autos que el inculpado Ivándestinase los referidos fármacos a la venta y si está acreditado en el mencionado mes de noviembre este inculpado se encontraba sometido a tratamiento médico para deshabituación del consumo de drogas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabino, como autor criminalmente responsab le de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de sesenta dias de arresto personal si no hiciere efectiva dicha multa en el paco de cinco audiencias, al pago de un cuarto de las costas procesales. Se acuerda el comiso de la droga intervenida a las que se dará el destino legal correspondiente. Siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente cuasa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Y debemos absolver y absolvemos a los inculpados María Virtudes, EstebanY Ivándel delito contra la salud pública de que se le acusa, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas procesales causadas. Comuníquese esta resolución al Excmo. Sr. Directo de la Seguridad del Estado y al Iltmo. Sr. Jefe de la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL en favor del acusado, Gabino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso se basó en el siguiente motivo.

    Unico.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la agravante 15 del número 10 del Código Penal.

  5. - Instruída las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 20 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, interpuesto en favor del reo, formulado por infracción de ley, y al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación, por indebida no aplicación de la regla 4ª del mismo precepto, ya que los antecedentes penales que se atribuyen al acusado en la relación de hechos probados debieron entenderse cancelados, incluso en el caso de que pudieran completarse con los datos que precisa la certificación obrante al folio 48 de la diligencias, omitidos en el factum. El motivo debe ser estimado. La narración de hechos probados de la Sentencia impugnada, se limita a expresar que "el inculpado fue ejecutoriamente condenado en 14 de Febrero de 1.985, declarada firme en 22 de Febrero de 1.986, por delito contra la salud pública, y en 11 de Febrero de 1.985 firme en 8 de Abril de 1.986, por delito de robo y utilización ilegítima de vehículo de motor", y sin embargo, pese a silenciarse dato tan esencial como el de las penas que se impusieron, en el fundamento de derecho tercero, se considera que en la realización del delito ha concurrido la circunstancia agravante de reincidencia 15 del artículo 10 del Código Penal, pues el inculpado al delinquir, estaba ejecutoriamente condenado por los mencionados delitos, argumentación que no puede aceptarse pues partiendo de que los delitos antecedentes tuvieron que ser sancionados con penas graves, nada impide estimar que las impuestas fueran de arresto mayor o no privativas de libertad, para las que el artículo 118 del Código Penal fija un plazo de cancelación de dos años, que hubieron de entenderse cumplidas antes del 16 de Noviembre de 1.987, en cuyo caso, el dia 16 del mismo mes del año 1989, en que ocurrieron los hechos aquí enjuiciados,estarián cancelados los antecedentes.

Si a pesar de lo expuesto, se examinara la hoja histórica penal obrante al folio 48 de los autos, habría de llegarse a la misma conclusión, pues en la primera Sentencia se impuso al condenado la pena de 3 meses de arresto mayor, y en la otra, en la que no fue declarado reincidente, a dos sanciones de 30.000 pesetas de multa, por lo que evidentemente, ya cumpliera las penas o se les aplicaran los beneficios de la remisión condicional, en todo caso con la inmediatividad que siempre ha de presumirse en beneficio del reo, el plazo de cancelación de dos años habría de entenderse transcurrido con exceso, el día 16 de Noviembre de 1.992, en que se cometió el nuevo delito.

SEGUNDO

Procede la estimación del motivo, casando y anulando la Sentencia de instancia en el particular a que se refiere, dictándose a continuación la procedente.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, en favor del reo Gabino, contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha doce de septiembre de mil novecientos noventa, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública,y en su virtud casamos y anulamos la mencionada Sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, con el número 3034, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública contra el acusado, Gabino, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha doce de septiembre de mil novecientos noventa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan los de la Sentencia de instnaica, incluso el de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se acogen los de la resolución impugnada, salvo la primera parte del tercero.

UNICO.- Por las razones expuestas en la Sentencia rescindente, los hechos declarados, del que es autor el acusado, constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, graduándose su penalidad conforme a la regla 4ª del artículo 61 del propio Código, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente. III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabino, como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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