STS, 9 de Diciembre de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha09 Diciembre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de diciembre de dos mil ocho.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso contencioso-administrativo 69/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Utrilla Palombi, en nombre y representación de la Asociación de Notarios Españoles Mutualistas (A.N.E.M.) y de la Asociación de Notarios Españoles Jubilados, contra el apartado doscientos quince del artículo 1 del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, en la concreta parte del mismo referente a la competencia para la designación de vocales de la Mutualidad Notarial y facultades disciplinarias del Consejo por causa de infracciones mutualistas, por el que se modifica el art. 344.B.4 y D.2 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944. Siendo parte demandada la Administración General del Estado que actúa representada por el Abogado del Estado y el Consejo General del Notariado representado por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de la Asociación de Notarios Españoles Mutualistas (A.N.E.M.) y de la Asociación de Notarios Españoles Jubilados, se interpone recurso contencioso administrativo contra el apartado doscientos quince del artículo 1 del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, en la concreta parte del mismo referente a la competencia para la designación de vocales de la Mutualidad Notarial y facultades disciplinarias del Consejo por causa de infracciones mutualistas, por el que se modifica el art. 344.B.4 y D.2 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

SEGUNDO

Admitido a trámite el recurso y anunciada su interposición se personó en el proceso el Consejo General del Notariado, y se dio traslado al recurrente para formalización de la demanda, en la que solicita que se "DECLARE NULO DE PLENO DERECHO, y por tanto deje sin efecto alguno, EL APARTADO DOSCIENTOS QUINCE DEL ARTICULO 1 DEL REAL DECRETO 45/2007, DE 19 DE ENERO (B.O.E. de 29 de enero de 2007 ) EN LA CONCRETA PARTE DEL MISMO REFERENTE A LA COMPETENCIA PARA LA DESIGNACION DE VOCALES DE LA MUTUALIDAD NOTARIAL, en las concretas partes del artículo 344 referentes a la competencia del Consejo General del Notariado para la designación de vocales de la Mutualidad Notarial y para la eventual corrección disciplinaria contra las Juntas Directivas de los Colegios Notariales por causa de infracciones mutualistas.

Artículo 344.- Son funciones del Consejo General las siguientes:

  1. 4.- DESIGNAR O PROPONER, EN SU CASO, LOS DECANOS Y NOTARIOS QUE HAYAN DE FIGURAR COMO VOCALES DE LA MUTUALIDAD NOTARIAL.

  2. 2. INSTRUIR LOS EXPEDIENTES DE CORRECCIÓN DISCIPLINARIA PROMOVIDOS CONTRA LAS JUNTAS DIRECTIVAS POR CAUSA DE INFRACCIONES MUTUALISTAS.

TODO ELLO POR SER CONTRARIO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO al incidir en nulidad radical a tenor de lo prevenido en el Artículo 62.2 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por las causas arriba alegadas."

TERCERO

Dado traslado al Abogado del Estado para contestación a la demanda, rechaza las argumentaciones de la parte recurrente y solicita que se inadmita el recurso por ser su objeto preceptos que no hacen sino reproducir los que ya estaban en vigor o, subsidiariamente, se desestime en su integridad por ser los artículos recurridos, tras el RD 45/07, plenamente conformes a Derecho.

Del mismo modo, la representación procesal del Consejo General del Notariado, solicita en la contestación a la demanda la inadmisibilidad del recurso por referirse el mismo a preceptos que no han sido reformados o, subsidiariamente, que se desestime el recurso en su integridad.

CUARTO

No habiéndose recibido el pleito a prueba, se abrió trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes, manteniendo sus posiciones expuestas en la demanda y sus respectivas contestaciones, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 3 de diciembre de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte recurrente realiza en la demanda unas consideraciones previas sobre la falta de audiencia de ambas asociaciones y el alcance de los diversos informes emitidos, señalando que la finalidad del recurso no es otra que la eliminación del texto del Reglamento Notarial de cualquier referencia a la Mutualidad Notarial y de cualquier atribución de competencias sobre lo que de ella subsiste, que es exclusivamente su patrimonio, finalidad que avala la demostración de los siguientes hechos: que la Mutualidad Notarial se encuentra, de hecho, extinguida a partir del 1 de enero de 2004, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre, por el que se establece la inclusión de los Notarios en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o Autónomos; que el Estatuto de la Mutualidad Notarial aprobado por Decreto 2718/1973, de 19 de octubre, se encuentra, desde el 1 de enero de 2004, vacío de contenido y carente totalmente de eficacia; la Junta de Patronato de la Mutualidad Notarial ha perdido, desde aquella misma fecha, sus facultades estatutarias, pasando a ser un simple gestor de negocios ajenos sin mandato; la Mutualidad ya no forma parte de la regulación profesional y funcionarial del Notariado, habiendo desaparecido toda conexión orgánica con la Administración General del Estado; existe un patrimonio de la Mutualidad Notarial, que debe configurarse como un patrimonio especial sujeto a las finalidades de previsión para las que se constituyó y en beneficio de quienes con sus aportaciones lo constituyeron.

Se refiere en los hechos a los antecedentes, características y funcionamiento de la Mutualidad Notarial hasta el 31 de diciembre de 2003; el contenido del Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre ; y las consecuencias que ha producido en la Mutualidad Notarial la entrada en vigor de dicho Real Decreto, que no son otras que las ya indicadas anteriormente, en razón de lo cual entiende la parte que es nula de pleno derecho cualquier disposición que haga referencia: a la Mutualidad Notarial como entidad subsistente y prevea cualquier actuación de esa pretendida entidad; al Estatuto de la Mutualidad Notarial o situación o entidad regulada en su momento por dicho Estatuto; a la inexistente Junta de Patronato de la Mutualidad Notarial; a la dependencia de la Mutualidad Notarial respecto de cualquier organismo como son el Consejo General del Notariado o la propia Administración del Estado; a cualquier actuación respecto de ese patrimonio, de personas que no sean los propios Mutualistas.

Desde este planteamiento entiende la parte recurrente que se trata de un Reglamento, que con plena ignorancia de los principios de legalidad y jerarquía normativa, recrea una figura imposible de admitir en Derecho, una persona jurídica, la Mutualidad Notarial, que no tiene la potestad de elegir a sus propios órganos rectores, ya que se atribuye al Consejo General del Notariado, lo que aparte de transgredir la legislación reguladora del Seguro Privado, priva a los Mutualistas de elegir sus propios representantes, lo que contraviene el art. 23 de la Ley 50/1997, que limita el contenido material de los Reglamentos y traslada la competencia sobre Mutualidades del Ministerio de Economía y Hacienda a través de la Dirección General de Seguros al Ministerio de Justicia, incurriendo el precepto impugnado en los supuestos de nulidad del art. 62.2 y 1.f) de la Ley 30/92. Abunda en que los Mutualistas son los únicos titulares del patrimonio que aparentemente pertenece a una Mutualidad Notarial extinguida en la realidad, invocando los principios generales (sometimiento a la Ley y al Derecho Objetivo, democracia y participación), y la arbitrariedad de la Administración que no se somete a los mismos. Se razona que la Mutualidad Notarial en su actual situación, al haber perdido su finalidad esencial como sistema de previsión social obligatorio de los notarios, ha dejado de ser una mutualidad y lo que existe es una entidad en régimen de disolución, sin órganos adecuados para actuar, que conserva un remanente de patrimonio con un fin determinado sobre el que tiene determinados derechos un conjunto de personas, los notarios mutualistas. Reitera que el Estatuto de la Mutualidad aprobado por Decreto 2718/1973 ha quedado vacío de contenido por la entrada en vigor del Real Decreto 1505/2003, porque todo el contenido del Estatuto está concebido bajo la idea de la obligatoriedad, y aun cuando el RD 1505/03 imponga determinadas obligaciones a la Mutualidad, quien las soporta es el patrimonio remanente, ya que no hay nuevas aportaciones de los mutualistas, consecuencia de lo cual es que la Junta de Patronato ha perdido sus facultades estatutarias, limitándose su actividad a gestionar el patrimonio y cumplir las obligaciones asumidas antes del 1 de enero de 2004 y las legalmente procedentes. Entiende que la Mutualidad Notarial a partir del 1 de enero de 2004 está encuadrada en el campo del Derecho privado porque ya no forma parte de la regulación profesional y funcionarial de los Notarios, ha dejado de ser una Mutualidad Especial, para ser una entidad cuyo único fin es realizar prestaciones sociales complementarias, que pertenecen al ámbito del Derecho privado. Reitera que se trata de una entidad en estado de disolución, que conserva su personalidad jurídica, pero en ningún caso puede una disposición como la impugnada ocuparse de ella ni pretender atribuir a ningún Organismo la facultad de nombrar miembros que la rijan. Señala la infracción de los principios de democracia y participación en cuanto se sustrae a la Junta o Asamblea General de una Mutualidad una función tan básica, como la de designar los miembros que deben ocupar los cargos de su órgano rector, atribuyéndola a una entidad distinta y dotada de personalidad jurídica independiente, como es el Consejo del Notariado. Considera que se infringe la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, así como el Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, que aprueba del Reglamento de Entidades de Previsión Social, señalando los preceptos que regulan tales entidades y su adaptación a la cita normativa que se consideran infringidos por las normas impugnadas. Concluye la parte que si se admite que la Mutualidad Notarial se encuentra en situación de extinción de facto, el Reglamento Notarial no puede: referirse a la misma por estar extinguida de hecho y que al no formar ya parte de la regulación del Notariado ha dejado de tener cualquier tipo de conexión orgánica con la Administración General del Estado; recoger figuras, como la Junta de Patronato, reguladas en un Estatuto vacío de contenido y que debe entenderse derogado por una Ley posterior; prever nombramientos de miembros de un órgano inexistente y que no tienen, en la actualidad, otro carácter que el de gestores de negocios ajenos, atribuyendo la facultad de tales nombramientos a una persona jurídica ajena a lo único que existe en la actualidad, que es un patrimonio residual que pertenece a otros; regular facultades sancionadoras de infracciones de imposible comisión dada la inexistencia de obligaciones mutualistas. En el caso de que se atribuya existencia a la Mutualidad Notarial, la norma impugnada no podría sostenerse por incurrir en la infracción de los principios generales del ordenamiento jurídico y de disposiciones de superior rango normativo.

SEGUNDO

En la contestación a la demanda el Abogado del Estado invoca la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69.c) en relación con el art. 28 de la Ley reguladora de la Jurisdicción, alegando que los artículos recurridos no han sido objeto de modificación por el RD 45/07, que se limita a reproducir el contenido que ya tenían con anterioridad, señalando el origen de tales preceptos, que habrían de mantenerse en el caso de estimación del recurso. Señala que no se acredita el cumplimiento de la exigencia del art. 45.2.c) LJCA, documento que justifique el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, que aun cuando se trata de un defecto subsanable, si ello no se produce, debe dar lugar a inadmisibilidad del recurso. Añade que no se ha producido defecto formal en la tramitación de la disposición impugnada por falta de audiencia de las Asociaciones recurrentes, que son de carácter voluntario. Y en cuanto al fondo, mantiene que siendo innegable que la Mutualidad Notarial (MN) ha perdido gran parte de su finalidad y que no exige aportaciones de ningún tipo a sus antiguos mutualistas, ello no significa que haya dejado de existir, ni que hayan desaparecido sus órganos, en particular la Junta de Patronato, ni que hayan sido derogados sus Estatutos, ni mucho menos, que de manera automática y tácita a la vez se haya independizado el Ministerio de Justicia y se haya convertido, sin más, en una entidad de previsión voluntaria. Rechaza la derogación de los Estatutos de la Mutualidad por el TRLOSP, y también por inexistencia de la Mutualidad, que mantiene el resto de las prestaciones distintas de las contingencias comunes que ya no son de aplicación, perviviendo como tal y sujeta a la supervisión del Ministerio de Justicia, por lo que es lícito que sus miembros sean designados por el CGN y que este siga teniendo facultades instructoras en determinadas circunstancias. Razona en contra de la alegada infracción del principio de jerarquía normativa y de los principios de democracia y participación, señalando el régimen jurídico de la MN y el alcance de su mantenimiento tras la entrada en vigor del Real Decreto 1505/03, con referencia al informe del Consejo de Estado de 28 de julio de 2005 y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado a que se refiere la parte recurrente.

Por su parte la representación procesal del Consejo General del Notariado, reitera la alegación de inexistencia de acuerdo de los correspondientes órganos de las Asociaciones demandantes para interponer el recurso, así como la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69.c) y 28 de la Ley reguladora de la Jurisdicción, haciendo propios los argumentos de la Abogacía del Estado y añadiendo que ha sido una constante histórica desde la creación de la MN la atribución a todos los Decanos de la competencia para designar los miembros de la Junta de Patronato y se refiere igualmente a la inexistencia de vicio formal por la falta de audiencia de asociaciones de carácter voluntario como las recurrentes. En cuanto al fondo del litigio examina el origen de la MN, sus especialidades, evolución del sistema de previsión social de los notarios hasta su integración en el RETA, así como la situación actual, rechazando los argumentos de la parte recurrente y con ello la desaparición de la MN, la derogación de sus estatutos y la infracción de los principios de jerarquía normativa y de democracia y participación.

TERCERO

Se plantea por las partes codemandadas la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69.c), en relación con el art. 28, ambos de la Ley de la Jurisdicción, alegando que los preceptos impugnados no han sido modificados por el Real Decreto 45/2007, que se limita a recoger las previsiones normativas ya existentes con anterioridad en el mismo sentido y que no habían sido impugnadas y permanecían en vigor aun cuando no se hubiera publicado el citado Real Decreto 45/2007.

Como ya hemos señalado en sentencia de 20 de mayo de 2008, tal planteamiento no impide que los interesados puedan impugnar los preceptos en cuestión, pues tal y como se declaró en sentencia de 31 de enero de 2001 en relación con el Reglamento Hipotecario, "el hecho de que algunos preceptos tuviesen vigencia con anterioridad a la redacción dada al Reglamento Hipotecario por el Real Decreto recurrido, no impide que, al publicarse éste, las personas legitimadas puedan impugnar todos aquéllos que hayan sido objeto de modificación o nueva redacción con independencia de lo extensa o intensa que sea la reforma introducida y de que sean mera reiteración de los precedentes sin que previamente se hubiese cuestionado su legalidad", porque rechazar tal impugnación sería contrario a "lo establecido por los artículos 1, 28, 39 y 58 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 y por los artículos 1, 19, 25 y 46.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa". Más aun cuando, como sucede en este caso, la parte impugna el mantenimiento de la redacción dada a los preceptos impugnados por el Real Decreto que modifica de manera amplia el Reglamento Notarial, entendiendo que ello es incompatible con el régimen jurídico de la Mutualidad Notarial que entiende vigente y aplicable al momento de publicarse el mismo, de manera que es a dicha publicación a la que se atribuyen las infracciones legales que se denuncian por la parte en el recurso interpuesto y que, por lo tanto, no podían hacerse valer directamente contra la aprobación de versiones anteriores del Reglamento Notarial.

Tampoco puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso la alegación de falta de acreditación del acuerdo societario de interposición del recurso, pues, como señala la parte recurrente en conclusiones, tales acuerdos figuran incorporados como documentación unida a las correspondientes escrituras de poder acompañadas con el escrito de interposición del recurso, reiterándose en dicho trámite de conclusiones, por lo que ha de entenderse satisfecha la exigencia prevista en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción.

CUARTO

La parte actora alude a la falta de audiencia de ambas asociaciones, sin embargo, tal alegación carece de virtualidad ya que, de una parte, la recurrente, que reconoce que tal trámite de audiencia no resultaba preceptivo, no anuda a la misma petición alguna de nulidad de la disposición general y, de otra, no constituye vicio de carácter formal en la elaboración del Real Decreto, pues el trámite audiencia a que se refiere el art. 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre no resulta preceptivo respecto de la organizaciones a asociaciones de carácter voluntario, según reiterada jurisprudencia. Así esta Sala ha declarado en las sentencias de 11 de mayo, 21 y 22 de junio de 2004 acogiendo la doctrina expresada en las precedentes sentencias de 22 de enero de 1998, 13 de noviembre de 2000, 24 de octubre de 2001 y 23 y 26 de septiembre de 2003, que el trámite de audiencia ha de calificarse como participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general "preceptivamente impuesta" y que "requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata, de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto.

Por otro lado, del referido artículo 24.1 de la Ley del Gobierno antes citada, se infiere, que las consultas que no sean preceptivas se solicitarán si "se estiman convenientes", dejando por tanto cierta discrecionalidad a la Administración para solicitarlas o no; porque, como también tenemos dicho, ese trámite para audiencia no puede transformarse en una intervención en el proceso de elaboración reglamentaria que haga a quien se concede, copartícipe de una potestad que constitucionalmente sólo corresponde al Gobierno (S. 21-6-2004 ).

En consecuencia tal alegación debe ser desestimada.

QUINTO

Por lo que se refiere al fondo del asunto y en síntesis, la parte funda su recurso en la consideración de que la integración del Notariado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos (RETA) en virtud del Real Decreto 1505/2003, ha afectado a la propia existencia de la Mutualidad Notarial, que considera extinguida desde el 1 de enero de 2004, fecha desde que el Estatuto de la misma aprobado por Decreto 2718/1973 ha quedado sin contenido, perdiendo sus facultades estatutarias la Junta de Patronato y dejando de formar parte la Mutualidad de la regulación profesional y funcionarial de los Notarios y por lo tanto de la relación con los órganos de la Administración, lo que determina la nulidad de los preceptos que aluden a dicha Mutualidad como tal y sus órganos y dependencia administrativa. En todo caso, aun admitiendo su subsistencia, los preceptos impugnados resultarían contrarios a la legislación sobre Seguros Privados y los principios de jerarquía normativa y democracia y participación.

Lo primero que conviene señalar es que los preceptos impugnados no recrean la Mutualidad Notarial, en contra de lo que se sostiene por la parte recurrente, ni contemplan el régimen estatutario de la misma, regulado en el Decreto 2718/73, y tampoco se refieren al nuevo régimen de protección social, limitándose a mantener la atribución al Consejo General de Notariado de la designación o propuesta de los vocales de la Junta de Patronato de la MN y la instrucción de los expedientes disciplinarios promovidos contra las Juntas directivas por causa de infracciones mutualistas, ello bajo el presupuesto del funcionamiento de tal Mutualidad y sus órganos de acuerdo con su Estatuto, de manera que los preceptos recurridos no suponen modificación alguna del régimen de la Mutualidad, por lo que la cuestión es determinar si, como mantiene la parte recurrente, tales previsiones son incompatibles con la alteración que de dicho régimen supone el RD 1505/2003, en relación con la legislación sobre Seguros Privados.

Tal planteamiento no puede acogerse, ya que la aprobación del Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre, por el que se incluye a los miembros del Cuerpo único de Notarios en el RETA, responde, según resulta de su preámbulo, a la previsión del art. 41 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, con la finalidad de unificar el régimen de protección social de los miembros del citado Cuerpo único de Notarios resultante de la integración de los Corredores de Comercio, mediante la integración en el RETA, que pasa a ser el sistema público que ejerza la protección social del colectivo en sustitución de los mecanismos singulares que tenían establecidos, constituidos por la Mutualidad Notarial y la Mutualidad de Previsión Social del Cuerpo de Corredores de Comercio, mecanismos que operan al margen de la Seguridad Social y en los que no concurren las características de sustitutorios ni de alternativos al sistema. Añadiendo dicho preámbulo, que el Real Decreto normaliza los singulares mecanismos de protección social existentes, de manera que, por un lado, se garantiza al colectivo afectado el beneficio a la protección social pública mediante su inclusión en el RETA y, por otro, se permite que el régimen mutualista pueda mantenerse, si bien adaptado a los caracteres de complementariedad del sistema público y voluntariedad establecidos en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros privados. En congruencia con ello en el articulado se establece la obligación de alta y cotización en el RETA (art. 2 ), pasando a ser pensionistas de dicho régimen especial quienes lo sean de dichas Mutualidades (art. 4 ), debiendo traspasar la Mutualidad a la Tesorería General de la Seguridad Social las compensaciones económicas de la integración en el RETA (arts. 9,10, 11 y 12 ) y quedando bajo la responsabilidad de la Mutualidad Notarial las prestaciones que difieran (complementarias), de las establecidas en la acción protectora del RETA (D.A.1ª), disponiendo que la reclamación y cobro de las cantidades devengadas hasta la fecha de entrada en vigor, se efectuarán por las respectivas Mutualidades Notarial y de Corredores de Comercio.

Se desprende de todo ello que la publicación de dicho Real Decreto 1505/03, si bien supone el paso de los miembros del Cuerpo único de Notarios al sistema público de protección social, mediante la integración en el RETA, la propia norma permite el mantenimiento del régimen mutualista, adaptado a los caracteres de complementariedad del sistema público y voluntariedad, establecidos en la legislación sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de manera que tal Real Decreto traslada las prestaciones comunes al RETA pero deja subsistente el sistema mutualista respecto de las demás prestaciones complementarias, aunque pendiente de la correspondiente adaptación a la legislación de Seguros Privados, lo que supone que el régimen mutualista pierde su contenido esencial que viene constituido por las prestaciones comunes, pero no se extingue por la entrada en vigor de dicho Real Decreto 1505/03, que deja su destino pendiente de la correspondiente decisión sobre su extinción o adaptación a la normativa mutualista, y mientras tanto mantiene su funcionamiento con ese carácter residual, según su propio Reglamento que no resulta derogado expresamente y aunque se vea afectado en cuanto atañe al régimen de prestaciones comunes asumidas por el RETA y las consiguientes cotizaciones en detrimento de las que se venían efectuando a la Mutualidad. Que ello es así se refleja en el dictamen del Consejo de Estado de 25 de julio de 2005, emitido con ocasión del proyecto de Real Decreto por el que se ordena la disolución, liquidación y extinción de la Mutualidad Notarial, que se invoca por la parte, y que pone de manifiesto que no se ha producido la extinción y disolución a que se refiere la recurrente, que dicha extinción no se imponía tampoco por el art. 41 de la Ley 24/2001, como se dice expresamente en el dictamen y que el Real Decreto 1505/03 no suponía la derogación del Estatuto de la Mutualidad Notarial aprobado por Decreto 2718/1973, como se desprende del hecho que tal Proyecto previera su derogación en la disposición derogatoria, y ello dejando a salvo lo que resulte de la aplicación a las prestaciones complementarias a las que se refiere el art. 2.1 del Real Decreto proyectado, según se recoge en propio dictamen.

Por otra parte, la pervivencia del régimen mutualista aunque con ese carácter residual y provisional en cuanto pendiente de la decisión sobre su extinción o adaptación a la legislación de los Seguros Privados, nos sitúa ante las características de su régimen específico, que se reflejan en el referido dictamen del Consejo de Estado y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que se citan por las partes, que se han incorporado a los autos, en el sentido de que la regulación de la Mutualidad Notarial se ha integrado desde sus orígenes en la regulación profesional y funcionarial del Notariado, cuyo carácter heterónomo determina la sujeción o supervisión de la Administración a través de las competencias atribuidas a la Dirección General de los Registros y del Notariado y el propio Ministerio de Justicia (arts. 4, 5, 10.8 y 10, 11.6, 13.E.1 segunda, 15.2, 17.7, 21.2, 29.3 Decreto 2718/1973 ), y que en su estructura orgánica carezca de Asamblea de mutualistas y por lo tanto de las atribuciones propias de un órgano de esta naturaleza, correspondiendo la gestión de la Mutualidad a la Junta de Patronato, que según resulta del art. 10.7º de los citados Estatutos no tiene facultades de decisión sobre las reformas convenientes al régimen de la Mutualidad, limitándose a la propuesta de las mismas al Ministerio de Justicia.

No resulta, por lo tanto, de aplicación directa la legislación sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, actualmente recogida en el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, y el Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, Reglamento de Entidades de Previsión Social y, por otra parte, la falta de decisión sobre la extinción de la Mutualidad, que de momento parece ser la opción más probable a la vista del intento ya habido aun cuando no se haya consumado, o la adaptación a la referida normativa, no permite la aplicación de esta última, para lo que es preciso que tal opción se plasme en la correspondiente transformación en una Mutualidad de Previsión Social con la estructura orgánica, régimen de prestaciones y aportaciones y en definitiva el correspondiente Estatuto, adaptado a dicha normativa, que ponga fin al régimen jurídico por el que, entre tanto, viene rigiéndose la Mutualidad Notarial, aun cuando sea con el carácter provisional que resulta de todo lo expuesto.

En estas circunstancias, carecen de virtualidad las alegaciones que se fundan en la extinción de la Mutualidad Notarial, la derogación o privación de contenido de los Estatutos aprobados por Decreto 2718/1973, la desaparición de cualquier tipo de conexión orgánica con la Administración, desaparición de todas facultades de la Junta de Patronato y con ello del propio órgano, debiéndose añadir a lo ya expuesto que, si bien con el carácter residual y provisional indicado, subsisten las funciones y atribuciones de dicho órgano y por lo tanto la necesidad de proceder al nombramiento de sus miembros, cuyo régimen se limita a mantener el art. 344.B.4 del Reglamento Notarial objeto de impugnación, en congruencia con lo dispuesto en el Estatuto de la Mutualidad, art. 9, que atribuye la competencia para designación de los vocales de la Junta de Patronato a la Junta de Decanos, órgano antecesor del Consejo General del Notariado. Por otra parte, siendo cierto que la incorporación de los miembros del Cuerpo único de Notarios al RETA ha llevado consigo la cotización a dicho régimen especial y la desaparición de la aportaciones a la Mutualidad Notarial, no lo es menos que pueden resultar pendientes obligaciones de dicha naturaleza no satisfechas, como de hecho se prevé en la disposición transitoria cuarta del propio Real Decreto 1505/2003, que se refiere a la reclamación y cobro de las cantidades devengadas hasta la fecha de entrada en vigor del mismo por la Mutualidad Notarial, con arreglo a su normativa específica, además de la subsistencia de otras obligaciones de las Juntas Directivas respecto de la Mutualidad que se recogen en el art. 7 del Estatuto de 1973, de manera que el mantenimiento en el Reglamento Notarial de la competencia del Consejo General del Notariado para la instrucción de los expediente disciplinarios promovidos contra las Juntas Directivas por causa de infracciones mutualistas, que se contempla en el art. 344.D.2 objeto de recurso, resulta justificado y no supone infracción de norma de rango superior que disponga otra cosa al respecto.

Finalmente y también por lo ya expuesto, no pueden prosperar las alegaciones que se fundan en la infracción del principio de jerarquía normativa, en relación con la legislación sobre Seguros Privados, y los principios generales de democracia y participación, pues ya se ha razonado que dicha legislación no resulta de aplicación al caso a los efectos pretendidos por la parte, y el específico régimen de la Mutualidad Notarial, integrada en la organización profesional y funcionarial del Notariado, determina la ausencia de un órgano de participación como la asamblea de mutualistas, cuya intervención a efectos de designación de cargos no puede invocarse mientras no se produzca, en su caso, la previa transformación en una mutualidad de previsión social adaptada al régimen legal establecido en la referida legislación de Seguros Privados, que no tiene lugar de manera automática sino adoptando las decisiones en tal sentido (poco probables en este caso según resulta del proyecto de extinción ya indicado) por el órgano administrativo competente, que en el caso de la Mutualidad Notarial no es una asamblea inexistente en la misma, y plasmada en los correspondientes estatutos que se ajusten a dicha normativa.

Por todo lo expuesto, que viene a desvirtuar las alegaciones de la parte recurrente, tanto las expresamente indicadas como las que traen causa de las mismas, procede desestimar el recurso interpuesto contra los citados preceptos del Reglamento Notarial en la redacción dada por el Real Decreto 45/2007.

SEXTO

No ha lugar a hacer una expresa condena en costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

FALLAMOS

PRIMERO

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso 69/2007, interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Notarios Españoles Mutualistas (A.N.E.M.) y de la Asociación de Notarios Españoles Jubilados, contra el apartado doscientos quince del artículo 1 del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, en la concreta parte del mismo referente a la competencia para la designación de vocales de la Mutualidad Notarial y facultades disciplinarias del Consejo por causa de infracciones mutualistas, por el que se modifica el art. 344.B.4 y D.2 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

SEGUNDO

No hacemos una expresa condena en las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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