STS 1699/2001, 1 de Octubre de 2001

ECLIES:TS:2001:7428
ProcedimientoD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Resolución1699/2001
Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil uno.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de Baltasar , Isabel Díaz Solano en nombre de Ángela y María Rosa contra la sentencia de fecha de la Audiencia Provincial de Málaga. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 6 de Málaga instruyó sumario con el número 6/97, contra Baltasar , Ángela , María Rosa , Luis Miguel y Gerardo , por un delito contra la salud pública, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha 10 de diciembre de 1999, dictó sentencia con los siguientes hechos probados:

Primero

A raíz de una llamada anónima en un teléfono destinado al efecto en la Comisaría de Policía de Málaga, se puso en conocimiento que Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, que regentaba un kiosko-bar, llamado DIRECCION001 , se estaba dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes. Se montaron por funcionarios del Grupo III de Estupefacientes de esta ciudad, una vigilancias complementarias, que confirmaron lo denunciado, solicitando del Juzgado de Instrucción nº 6, autorización judicial de intervención del teléfono nº NUM000 , sito en el domicilio del procesado en la calle DIRECCION000NUM001 -NUM002 , y del móvil nº NUM003 también usado por el mismo.

Segundo

Del resultado de las intervenciones telefónicas y de las vigilancias complementarias sobre el domicilio citado, los funcionarios policiales detectaron la presencia de distintos consumidores de droga que se acercaban al mismo. Comprobándose además como también participaban en esta actividad Ángela y María Rosa , mayores de edad y sin antecedentes penales, mujer e hija del procesado citado anteriormente, bien presenciando la entrega de sustancia estupefaciente, bien manteniendo conversaciones telefónicas con compradores facilitándoles la entrega de la sustancia.

Tercero

Como resultado de lo anteriormente expuesto se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, mandamiento de entrada y registro del domicilio citado, ocupándose en la misma en el interior de una caja fuerte 370 gramos de cocaína, con una pureza de 29,49% y una balanza de precisión, 3 de paquetes de tabaco que contenían 9 bolsitas de cocaína, con un peso de 4,35 gramos y una pureza de 62,01%. Siendo el valor de la droga intervenida de 2.356.672. También se aprehendió 431.000 pesetas fruto de la venta de la citada sustancia.

Al momento de ser detenido Baltasar se le ocupó una bolsita que contenía 2, 08 gramos de cocaína, con una pureza del 58,35%, y un valor de 25.306 pesetas, así como 40.000 pesetas en efectivo, fruto de la venta de dicha sustancia.

Cuarto

Del curso de las vigilancias y conversaciones telefónicas, se detectaron los contactos frecuentes con los procesados citados de Gerardo y Luis Miguel , mayores de edad, sin antecedentes penales y funcionarios de la Policía Local de esta ciudad, que, a causa de su adicción a la cocaína, acudían al citado domicilio a comprar. No denunciando los hechos a pesar de conocer su ilicitud y observar gran cantidad de droga.

Cuando fueron detenidos al salir del citado domicilio se le ocupó a Luis Miguel 4 bolsitas que contenían 2,62 gramos de cocaína, con un valor de 32.341 pesetas, y un trozo de hachís, con un peso de 3,85 gramos y un valor de 2.271 pesetas.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a Baltasar , Ángela y María Rosa , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria importancia, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 9.500.000 pesetas, para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas.

    Y debemos condenar y condenamos a Luis Miguel y Gerardo , como autores criminalmente responsables de un delito de omisión del deber de perseguir delitos, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de inhabilitación especial para el cargo de policía local, condenándole asimismo al pago de las costas procesales causadas.

    Sirviéndole de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

    Procédase al comiso de la droga y objetos intervenidos, y déseles el destino legal.

    Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

    Incóese y termínese, conforme a derecho, la pieza separada de responsabilidad civil.

    Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Gerardo , Ángela , María Rosa , Baltasar y Luis Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del acusado Baltasar basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma. Segundo: Al amparo de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la sentencia que se recurre derechos fundamentales como los de tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de indefensión, derecho de defensa y presunción de inocencia, amparados y tutelados en el artículo 24 de la Constitución Española. Así como el principio de legalidad, en cuanto a la infracción que se produce de los principios de oralidad, inmediación y concentración del artículo 25 de la Constitución Española. Tercero: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368 y 369-3 del Código penal.

    La representación de Ángela y María Rosa basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368, 369-3º, 27, 28, 127 y 374 del Código penal. Segundo: Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley. Tercero: Al amparo del artículo 5.4 de Ley Orgánica de Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitucional, en relación con el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 120 de la Constitución Española y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Cuarto: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Quinto: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes, de los artículo 24.2 y 14 de la Constitución Española. Sexto: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española. Séptimo: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al quebrantar la sentencia el derecho a la presunción de inocencia el artículo 24.2 de la Constitución Española.

    La representación del acusado Gerardo formalizó el recurso de casación preparado pero posteriormente desistió del mismo. En fecha 9 de septiembre de 2000 se dictó auto teniendo por desistido a dicho recurrente del recurso interpuesto.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicitó su inadmisión y subsidiariamente impugnó los motivos de todos ellos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el día 19 de septiembre de 2001 a la que asistieron los letrados Carlos Larrañaga Junquera en defensa de Baltasar , Cecilia Pérez Rayo en defensa de Ángela y María Rosa , quiene pidieron la estimación de sus recursos y la casación de la sentencia recurrida. En la vista compareció el representante del Ministerio Fiscal, Soledad Cazorla, quien se opuso a los recursos y solicitó la confirmación de la sentencia apoyando los recursos en cuanto a la no existencia de sustancias en cantidad de notoria importancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

El acusado Baltasar recurre, en primer término, por considerar que en el curso del trámite se ha producido quebrantamiento de forma, de los del art. 850, Lecrim, al haberse denegado por el tribunal de instancia una prueba pericial solicitada en tiempo y forma. En un planteamiento general, lo procedente sería abordar primero el examen de este aspecto de la impugnación, pues, de ser acogido, haría imposible ya entrar en el conocimiento de los motivos de fondo.

Ahora bien, sucede que este mismo recurrente y también Ángela y María Rosa han impugnado las escuchas telefónicas con que se dio inicio al proceso, por entender que vulneran el art. 18,3 CE; e igualmente el registro del domicilio del primero, porque consideran se ha producido con violación del correspondiente derecho fundamental (art. 18,2 CE). Y, al darse la circunstancia de que esas medidas fueron la vía central de acceso a las fuentes de prueba, de prosperar la tacha de ilegitimidad constitucional, la eficacia de una decisión en tal sentido incidiría ya en los momentos iniciales del trámite, muy anteriores, pues, al de la inadmisión de la prueba contra la que se dirige el motivo primeramente aludido. Por eso, debe invertirse el orden del tratamiento de ambas cuestiones.

Segundo

Los recurrentes citados han denunciado infracción de ley, por vulneración del art. 18,3 CE en la realización de las escuchas telefónicas practicadas en esta causa. Entienden que el resultado de las interceptaciones es el único fundamento real de la acusación y también donde radica todo el soporte probatorio de la sentencia. De esta manera, de haberse producido aquéllas con quebranto del correspondiente derecho fundamental, la condena carecería de base, también por infracción del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo válidamente obtenida.

El examen de la causa pone inmediatamente de relieve que las escuchas telefónicas jugaron el papel esencial que dicen los recurrentes, pues lo asevera expresamente la policía y así se infiere también del contenido de la sentencia. Por eso, es preciso verificar si la medida se adecuó en su desarrollo al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en reiterada y bien conocida jurisprudencia.

Conforme al criterio recabable de ésta, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como las de que aquí se trata, impone un primer juicio de proporcionalidad dirigido a comprobar si con ella se persiguió un fin constitucionalmente lícito, capaz de justificarla, y si el sacrificio del derecho fundamental concernido (en este caso el del art. 18,3 CE) fue realmente necesario para conseguirlo.

Semejante constatación reclama un examen crítico de los presupuestos habilitantes de la intervención telefónica y de sus prórrogas. Esto es, de los antecedentes sobre los que operó el Juez de instrucción y del fundamento de sus resoluciones.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, sería, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la comprobación de si la solicitud policial y la decisión judicial que la acogió estuvieron racional y jurídicamente preordenadas a la consecución de aquel objetivo. Y fueron, en efecto, necesarias.

En esta segunda verificación, se ha de comprobar si realmente, en el caso concreto, la información policial ofrecida al Juzgado contenía en sí misma datos indicadores de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; que, además, permitían sospechar de la implicación en ella de los denunciados.

La decisión del recurso que se examina hace necesario el examen de lo acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

La Policía de Málaga, en fecha 25 de marzo de 1997, se dirigió al Juzgado nº 6 de la ciudad, solicitando la intervención del teléfono de Baltasar (NUM000 ) y el móvil de su yerno, Simón (NUM003 ). En apoyo de esa petición se decía: a) tener conocimiento de la existencia de un grupo organizado dedicado al tráfico de estupefacientes, al frente del cual se situaba al primero de los citados y a Ángela ; b) que ambos regentaban el quiosco-bar "DIRECCION001 "; c) que los mismos -en el quiosco, se entiende- establecían contactos con personas dedicadas a esas actividades; y d) que tenían "un patrimonio un tanto elevado".

El Juzgado dictó inmediatamente dos autos en los que, tras algunas consideraciones de derecho, autorizaba la medida por un mes, imponiendo la entrega semanal de las grabaciones originales.

La decisión tenía como apoyo concreto las siguientes afirmaciones:

  1. que la Policía abrigaba fundadas sospechas de la existencia de operaciones de tráfico de estupefacientes; b) que concurría el requisito de proporcionalidad, por la gravedad de los hechos y por la inexistencia de otros medios para investigar; y c) que las razones contenidas en el atestado podían tomarse como reveladoras de la concurrencia de indicios razonables de criminalidad contra personas determinadas.

Pues bien, a la luz de lo resuelto por esta sala (entre otras, en sentencias de 6 de febrero y 6 de mayo de 1997) acerca de la calidad e intensidad de los indicios requeridos para que pueda procederse a la interceptación de un teléfono en esta fase de investigación, hay concluir que el oficio dirigido al Juzgado contenía información bastante para entender bien formada la sospecha razonable de que en el lugar indicado y por las personas allí citadas podía estarse realizando una actividad de tráfico de estupefacientes. Siendo así, era igualmente racional la conclusión acerca de la necesidad de la medida solicitada, puesto que de otro modo no podría haberse ido más allá en la investigación. Lo que permite dar por suficientemente cumplidas las exigencias derivadas de los dos principios aludidos, esto es, el de proporcionalidad y el de necesidad.

Siendo así, la primera decisión del Juzgado, aunque sucinta, goza de motivación suficiente, por referencia al oficio de la policía, una forma de operar en la materia que esta sala ha aceptado como válida, entre otras, en sentencias de 2 de diciembre de 1997 y 26 de febrero y 2 y 3 de abril de 1998.

Tercero

El día 25 de abril de 1997, la policía aportó al Juzgado cuatro cintas magnetofónicas y las transcripciones de lo que estimó de interés. También solicitaba la ampliación de la medida por otro mes.

En esa misma fecha, el instructor dictó dos nuevos autos, con la siguiente justificación: "Que no habiéndose terminado aún de practicar las diligencias acordadas para la completa averiguación de los hechos y personas intervinientes, procede prorrogar la intervención telefónica acordada en las presentes actuaciones". Se mantenía la misma exigencia de aportación semanal de las grabaciones.

El día 6 de mayo de 1997, la policía ofició al Juzgado informando de que Baltasar establecía contactos con Gabino , que trabajaba como camarero en el quiosco "DIRECCION001 ", por lo que pedía se extendiera la intervención a su teléfono (NUM004 ).

El Juzgado emitió en la misma fecha un auto de idéntico tenor literal a los dos primeros reseñados, accediendo a la petición.

El día 25 de mayo, la policía pidió una nueva prórroga de la interceptación de los teléfonos de Baltasar y Simón ; autorizada ese mismo día con resoluciones como las usadas en la anterior ampliación del plazo.

Con posterioridad, el 29 del mismo mes de mayo, la policía presentó en el juzgado cuatro cintas con grabaciones y transcripción de las conversaciones reputadas de interés.

El 3 de junio siguiente, la policía decía al instructor que "en relación con la intervención, grabación y escucha" del teléfono de Baltasar , "se tiene conocimiento cómo el filiado viene llevando a cabo actividades relativas al tráfico de estupefacientes en dicho domicilio", por lo que interesaba la entrada y registro en el mismo. Autorizada por el Juzgado, se practicó, incautándose en él alguna cantidad de cocaína y de hachís.

El 5 de junio la policía presentó al instructor un atestado. En él daba cuenta de que había sido "a lo largo de las escuchas llevadas a cabo" como se había "detectado un movimiento incesante relacionado con dichas actividades" (de tráfico de estupefacientes). Se presentaba como detenidos a todos los que serían luego acusados en esta causa. Resulta, pues, claro que es a través de esa clase de comunicaciones como se llegó a tener noticia de todas las fases del desarrollo de la actividad ilegal en que los después acusados fueron sorprendidos.

Cuarto

Los antecedentes relacionados ponen de relieve algo que es de particular importancia para valorar la regularidad constitucional del curso de las actuaciones de investigación producidas a partir del primer auto del instructor. Y en este punto resulta que, a pesar de que el juzgado fue teniendo a su disposición las sucesivas aportaciones policiales, éstas no aparecen tomadas en cuenta en la motivación de ninguna de las sucesivas resoluciones (de nueva interceptación o de prórroga de las acordadas); lo que evidencia que no se llevó a cabo la necesaria verificación en concreto de la autenticidad y el valor en contenido de datos de aquéllas. Al contrario, el examen de los autos aludidos indica que fueron emitidos mecánicamente, contra la simple presentación de las transcripciones parciales y de sus soportes, en una secuencia presidida por un automatismo rutinario, rigurosamente incompatible con la naturaleza de las medidas en curso y con la calidad de los derechos en juego. A mayor abundamiento vale la pena traer aquí el dato de que en ningún supuesto reclamó el instructor respeto para la exigencia, por él impuesta, de aportación semanal de las grabaciones originales, reducida de este modo a mera cláusula de estilo.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 299/2000), es indispensable que el control judicial efectivo, "que se integra en el contenido esencial del derecho" se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese" de la intervención. De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida". Más en concreto, cuando, instaurada ésta, se aduzca conocimiento obtenido mediante la misma para extenderla a otros sujetos, "el mínimo indispensable del control" demanda "la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones" con el consiguiente reflejo "en las actuaciones en la correspondiente diligencia". De tal manera que la ausencia de esa comprobación "pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes". Semejante modo de operar judicial implica "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)" y "actúa con un nuevo significado, como vicio de la motivación" de la resolución ampliatoria de la medida.

Pero ocurre que no sólo las sucesivas aportaciones policiales no fueron siquiera consideradas, a los efectos que se ha dicho, sino que, como pone de relieve el recurrente en su escrito, hay motivos bastantes para entender que la incorporación fidedigna de las mismas a la causa no llegó siquiera a producirse. Así, no hay constancia documental de que hubiera tenido lugar la audición de las cintas dispuesta mediante providencia de 7 de julio de 1997 (folio 391), no notificada, puesto que hubo de disponerse de nuevo la práctica de tal diligencia en el auto de incoación de sumario, que, por tanto, todavía no había tenido lugar. Y tampoco -al menos contando con las partes- en el momento de dictarse el auto de conclusión, recurrido por este motivo.

De esta manera, si el control judicial de la injerencia en el derecho fundamental del art. 18,3 CE fue inexistente, según acaba de verse, la conclusión necesaria es que éste resultó efectiva y seriamente vulnerado, por esa práctica jurisdiccional inadmisible. Y, precisamente, en los momentos de la actividad investigadora en que se obtuvieron los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena ahora recurrida. Pues, en efecto, la información de procedencia telefónica recabada en las intervenciones iniciales (folios 12 a 43), esto es, en las únicas cubiertas por los autos de 25 de marzo de 1997 -considerados válidos, por lo que se ha dicho- es realmente pobre de contenido, de manera que por sí sola carecería de la menor eficacia como prueba de cargo, aun en el caso de haber sido llevada al juicio, lo que no se produjo, a la vista del tenor del escrito de acusación.

Quinto

Como se ha dicho, los recurrentes han cuestionado asimismo la legitimidad constitucional de la autorización de entrada y registro en el domicilio de Baltasar , acordada por auto de 3 de junio de 1997 (folio 95).

El examen de esta resolución evidencia que tiene por todo apoyo el que resulta de la afirmación de que en la vivienda "pudieran existir objetos de ilícita procedencia o sustancia estupefaciente", haciéndose eco de la expresión de contenido similar existente en el oficio policial mediante el que se solicitaba la medida. Es decir, sin que tampoco en este caso se hubiera entrado a considerar la calidad de los datos aportados por las intervenciones telefónicas desarrolladas a lo largo de varios meses, que aparecían como presupuesto de la solicitud de entrada y registro. Aunque es lo cierto que, en este caso, una actuación judicial más rigurosa tampoco habría resultado particularmente eficaz, una vez que, como se ha razonado, tales datos se encontraban viciados por la referida patente ausencia de control judicial en su obtención.

Así las cosas, no cabe sino concluir que el allanamiento del domicilio del ahora recurrente tuvo lugar en ausencia de un presupuesto indispensable para la validez de la resolución judicial habilitante, cual es la adecuada valoración de los indicios de delito aportados por la policía en el momento de la solicitud de la medida. De este modo, resultó incumplida la exigencia del art. 546 Lecrim, y, por lo mismo, el imperativo de reserva judicial del art. 18,2 CE, puesto que el modo de actuar del juez en este caso no puede, en rigor, calificarse de efectivamente jurisdiccional. Así, la consecuencia es que lo obtenido en el curso de la diligencia tampoco debe surtir efectos incriminatorios.

Séptimo

Lo razonado lleva a la conclusión obligada de que si en la obtención de los elementos probatorios de cargo tomados en consideración por la sala de instancia hubo quebrantamiento de los derechos fundamentales consagrados en el art. 18, y CE, también hay que entender asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas viciadas en su misma fuente (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril).

Esta conclusión halla evidente apoyo en precisas afirmaciones del atestado, relativas a la identificación de las fuentes de prueba. Del mismo resulta que, antes de las escuchas, la policía no disponía de más información que la del oficio que ha sido analizado. Que fue merced y a lo largo de aquéllas como "se detecta un movimiento incesante relacionado con esas actividades". Que también de ese modo se llega a identificar a los dos agentes de la Policía Municipal que adquirían cocaína para su propio consumo. Y que, en fin, fue por la misma vía como se obtuvieron los datos que llevaron al registro domiciliario.

Como resulta debido por imperativo del art. 11, LOPJ, se debe negar efectos a "las prueba obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos fundamentales". Lo que supone que los datos de esa procedencia deben ser desterrados del discurso probatorio, con lo que, de manera evidente, faltará base para tener por confirmadas las vagas y endebles sospechas iniciales y para acceder válidamente al conocimiento de la calidad real de las relaciones entre los implicados en la causa (incluso de la misma existencia de algunos de ellos). Prescindiendo, como es obligado, del resultado de las intervenciones telefónicas producidas sin control judicial efectivo, no existe nada legalmente valorable como prueba de cargo. Y tampoco susceptible de ser utilizado lícitamente como premisa de un razonamiento que pudiera conducir a la obtención de alguna información de calidad, de cierta eficacia inculpatoria.

En fin, lo expuesto lleva, pues, a la consecuencia de que en este caso no puede entenderse legítimamente destruida la presunción de inocencia de los acusados.

Octavo

Hablar de los acusados quiere decir de todos ellos y no sólo de los que han recurrido, por imperativo del art. 903 Lecrim, puesto que, también en el caso de los agentes de la Policía local, toda la información relevante sobre el dato de que adquirían droga para su consumo procede de las interceptaciones cuyo resultado es inatendible, por lo que se ha dicho. Pero es que, a mayores, resulta cuando menos problemático que, como hace la Audiencia, pueda imputarse a aquéllos la omisión del deber de denuncia (art. 408 Cpenal), que en este caso habría sido más bien de autodenuncia y, por eso, difícilmente exigible. Y es que, en efecto, el señalamiento como vendedor de droga de quien les servía la precisa para su consumo habría llevado necesariamente consigo la confesión de su condición de adictos -la declaración contra sí mismos (art. 24,2 CE)- con el consiguiente plus de gravamen, a tenor de las consecuencias previsibles.

Es por lo que debe estimarse el recurso con el indicado alcance, casándose y anulándose la sentencia, para dictar otra absolutoria. Sin que, obviamente, proceda ya entrar en el examen de los restantes motivos.

III.

FALLO

Estimamos los recursos de casación por quebrantamiento de precepto constitucional interpuestos por las representaciones de Baltasar , Ángela y María Rosa contra la sentencia de fecha diez de diciembre de mil novecientos noventa y nueve de la Audiencia provincial de Málaga que condenó a los recurrentes por delito contra la salud pública y a Luis Miguel y Gerardo como autores de un delito de omisión del deber de perseguir delitos, y, en consecuencia, anulamos esta resolución y declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Málaga con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil uno.

En la causa número 6/97, del Juzgado de instrucción número 6 de Málaga, seguida por delito contra la salud pública y omisión del deber de impedir determinados delitos contra Baltasar , con D.N.I. NUM005 , hijo de Carlos José y de María Milagros , nacido el 20 de agosto de 1942, natural y vecino de Málaga; Ángela con D.N.I. 24.787.999, nacida el 4 de septiembre de 1942, natural y vecina de Málaga, hija de Carlos José y de María Inés ; María Rosa , con D.N.I. NUM006 , nacida el 3 de noviembre de 1976, natural y vecina de Málaga, hija de Carlos José y de María Dolores ; Luis Miguel con D.N.I. NUM007 , nacido el 16 de octubre de 1963, natural y vecino de Málaga, hijo de Narciso y de Ana María y Gerardo , con D.N.I. NUM008 , nacido el 23 de agosto de 1963, natural y vecino de Málaga, hijo de Benito y de Amparo , la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo 29/97, dictó sentencia en fecha diez de diciembre de mil novecientos noventa y nueve que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

Como se explica con detalle en la sentencia de casación, a cuyas consideraciones nos remitimos, las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa no se ajustaron a las exigencias constitucionales, según la interpretación que de ellas ha hecho jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La situación resultante de esta apreciación y de la decisión de casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, lleva consigo como consecuencia una total falta de actividad probatoria valorable, puesto que se ha declarado la ilicitud de la de cargo básica. Con el resultado de que la falta de datos -esto es, de presupuestos- probatorios lleva consigo necesariamente la misma ausencia de hechos susceptibles de ser tenidos como probados.

El artículo 142.2º Lecrim exige que en las sentencias se haga "declaración expresa y terminante de los [hechos] que se estimen probados". Lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria, fundadamente estimada por el tribunal sentenciador como de cargo. Esto es, la forma de expresarse la ley condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.

Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe el art. 248, LOPJ, cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener "hechos probados, en su caso". Esto es, en el de que, el resultado del juicio imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible de subsunción en un precepto legal.

En efecto, cuando se habla de hechos con referencia una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto fáctico jurídicamente relevante es total, como ocurre en ciertos casos de graves ilicitudes probatorias o de crisis esencial de la prueba de cargo, tratándose del proceso penal.

Es cierto que el art. 851, Lecrim ve motivo de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados". Pero este precepto en nada contradice lo que acaba de exponerse, puesto que sitúa la infracción formal en el dato de que, debiendo tenerse algunos hechos como probados, sin embargo, no aparezcan recogidos en la sentencia. Es, por ejemplo, el caso de que no existiendo prueba de cargo sobre la autoría de una determinada acción punible, se hubiera acreditado ésta como efectivamente realizada y, no obstante, la sentencia -obviamente- absolutoria se limitase a declarar que el contenido de la acusación no había sido probado.

Esta sala ha declarado (sentencias de 17 de noviembre de 1996, 16 y 17 de abril de 2001) que "si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados. En tal clase de ocasiones, lo que reclama la lógica del propósito de garantía que se expresa en los preceptos últimamente citados es que el tribunal sentenciador dé el maximo de transparencia a las razones de su decisión, es decir, acredite y justifique de manera pormenorizada y suficiente la existencia del defecto radical de prueba, a fin de hacer posible una eventual revisión de su criterio por otra instancia.

Pues bien, lo expuesto, en función de lo previamente decidido en la sentencia de casación, da cuenta del porqué en la que ahora se dicta -necesariamente absolutoria por falta de prueba de la hipótesis de la acusación- no se hace declaración de hechos probados y se dispone la absolución de los inculpados que habían sido condenados.

III.

FALLO

Absolvemos a Baltasar , Ángela , María Rosa , Luis Miguel y Gerardo de los delitos de que había sido acusados y declaramos de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:01/10/2001 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO PERFECTO ANDRES IBAÑEZ A LA SENTENCIA 1699/2001 DE 1 DE OCTUBRE, QUE RESUELVE EL RECURSO NUMERO 122/2000 PROMOVIDO CONTRA LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA DE FECHA 10 DE DICIEMBRE DE 1999. Estoy de acuerdo con la decisión que se expresa en el fallo de la resolución casada, pero, a mi juicio y por lo que a continuación se dirá, entiendo que la nulidad derivada de la irregular afectación al derecho fundamental del art. 18,3 CE se produjo en estas actuaciones ya desde el momento inicial. Es decir, cuando el instructor dio como válido para disponer la intervención telefónica el oficio policial (folio 1) y al resolver como lo hizo en los dos autos de 25 de marzo de 1997 (folios 3 a 6). Y así tendría que haberse declarado. En lo que sigue se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, y 49/1999, de 5 de abril; y las de esta sala: 165/2000, de 10 de febrero de 2001, y 1954/2000, de 1 de marzo de 2001, que expresan con la mayor claridad el paradigma constitucional en la materia. No tengo nada que objetar a la consideración de que la naturaleza del delito denunciado y la gravedad de la pena pudieran justificar, en abstracto, la adopción de la medida, por razón de proporcionalidad. Mi discrepancia se sitúa en un segundo momento, en el de la comprobación de si, realmente, en el caso concreto, la información policial ofrecida al Juzgado, valorada en términos de experiencia profesional, contenía en sí misma datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; que, además, permitieran concebir sospechas razonables de la implicación en ella de los denunciados. A este respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional citada en primer término, ofrece útiles pautas relativas al método que ha de seguirse en tal comprobación. En el punto de partida de éstas se encuentra la consideración de que, como quiera que la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas". Aquellos, pues, han de contar con cierto fundamento identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles la calidad de fundamento hábil a esos efectos. Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir "el dato objetivo" del "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". Que es por lo que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación sin soporte de la presunta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en la afirmación, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito de un derecho fundamental. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinados a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos. Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos de cierta riqueza de contenido fáctico susceptible de valoración por un tercero ajeno a la investigación; de datos, por tanto, verbalizables o comunicables con el mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a ese control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo resultaría imposible formar criterio, que es lo que la ley demanda del instructor para decidir sobre la pertinencia de la medida que se solicita. Por tanto, lo que la ley reclama del juez que conoce de la solicitud de la medida no es un acto de fe, sino un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía. De ahí que no puedan bastar las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas si son serias constituirían el resultado de una inferencia, realizada a partir de determinados presupuestos de observación, que necesariamente deben ser trasladados al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privaría de las referencias necesarias para valorar la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero sazonados con ingredientes tales como "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes",

"vigilancias policiales", "patrimonio un tanto elevado",

"contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión de un auto accediendo a lo interesado. Naturalmente, lo exigible en esta fase no es la aportación de un acabado cuadro probatorio. Simplemente, la transferencia de aquellos elementos de juicio -sin duda existentes y dotados de cierta seriedad- que han permitido a la policía establecer una conclusión no arbitraria a la que considera necesario anudar una consecuencia tan grave como la injerencia en el ámbito del secreto de las comunicaciones. Es decir, el traslado al juzgado, por parte de los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su actuación en el caso que habrán de tener reflejo en el atestado y sobre las que, luego, con toda seguridad, se verán obligados a rendir explicaciones, al menos, a la defensa, en el juicio. Así, pues, nada más simple ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos cuando los aportados sean del grado de inexpresividad y falta de soporte que los aquí contemplados. La mayoría de las veces semejante defecto podría resolverse mediante una simple comparecencia. Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial revestirían el grado de profesionalidad y de rigor exigible en materias tan sensibles, por su incisividad en derechos fundamentales básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos, de las que se les priva, lamentablemente, con estas malas prácticas. El estándar de exigencia que se postula, a más de ser plenamente legal, podría satisfacerse con notable sencillez, sólo con que los tribunales de enjuiciamiento, y esta sala en lo que le compete, se atuvieran a él con regularidad. Así las cosas, es claro el tipo de juicio que se requiere y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio en el que se debe operar, con rigor intelectual, con una perspectiva ex ante; o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, persuasivo, sin duda, en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la actuación cuestionada. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando es obvio que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Es, precisamente, la obligada disociación del resultado finalmente obtenido, de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de otra, dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en él al titular de la línea. A este propósito, la segunda de las sentencias citadas recuerda que el Tribunal Constitucional, como, por lo demás, también esta sala, ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero advirtiendo que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que "la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial". Porque la función de garantía del derecho fundamental "no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Pues, "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial". Como resulta de la causa, la policía de Málaga (folio 1), en fecha 25 de marzo de 1997, se dirigió al juzgado en los términos que también se reflejan en la sentencia de casación, al tratar el punto que suscita nuestra discrepancia De los antecedentes que acaban de relacionarse y del examen del resto de las actuaciones policiales, se infiere con claridad que al solicitarse la primera intervención telefónica, toda la información disponible en medios policiales es la que entonces se facilitó, pues no hay constancia documental de algún tipo de investigación previamente realizada. Por eso, lo que expresa aquel oficio es una vaga sospecha de posible dedicación de los en él reseñados a alguna actividad relacionada con las drogas ilegales y que tenía por sede un quiosco. En la necesaria labor de comparación de los términos reales de la actuación policial y judicial con los que representan el paradigma legal/constitucional a que tendría que haberse ajustado, es de suma utilidad verificar, en concreto, el juicio que mereció al Tribunal Constitucional (sentencia 299/2000) el modo de operar oficial en un supuesto de rasgos muy semejantes al que aquí se contempla. Este versaba sobre contrabando de tabaco (dato irrelevante, pues aceptada la proporcionalidad de la medida, el estándar de garantías no podría experimentar ninguna variación) y allí la información policial facilitada al Juzgado en demanda de una intervención telefónica consistió en afirmar que se tenía conocimiento de que, a través de una organización, liderada por la persona cuya identidad se facilitaba, se estaba introduciendo en el país cierto número de miles de cajetillas diarias, contando para ello con la mediación de otro individuo. Como dato complementario se ofrecía el de que todos ellos tenían antecedentes de dedicación a esa actividad. El Juzgado dio lugar a la solicitud "atendiendo a los razonamientos alegados y con el fin de investigar...". Y a una ampliación de la misma, por el mismo expeditivo procedimiento. El reproche del Tribunal Constitucional es que la lectura de aquella solicitud y de la resolución judicial, "en su unidad integrada" evidenciaba la falta de elementos imprescindibles para aceptar la legitimidad constitucional de la intervención acordada y de su prórroga. Pues bien, a tenor de lo expuesto, es inevitable concluir que el supuesto de referencia y el caso que ahora se examina guardan una relación de extraordinaria similitud, que demanda, por coherencia, identidad de tratamiento jurídico y jurisdiccional. En efecto, lo que se puso en conocimiento del Juzgado y sirvió de fundamento para la primera interceptación fue la intuición policial de que algunos sujetos con cierto grado de relación podían estar implicados en una actividad de tráfico de estupefacientes. Y, por todo elemento de apoyo, la afirmación desnuda de que establecían contactos con terceros en el marco del -presupuesto- desarrollo de aquélla. Es decir, con palabras del propio Tribunal Constitucional, de clara aplicación a este caso: la afirmación "de la existencia del delito a investigar y de la participación en él de las personas indicadas como sospechosas". Ningún contenido informativo que pudiera merecer el calificativo de indicio, es decir, de indicador o pista que permitiera acoger como razonable hipótesis de trabajo susceptible de contrastación el aserto central del escrito tantas veces mencionado. En efecto, por hipótesis se entiende el intento de explicación de un fenómeno de causa no evidente, pero de posible existencia a tenor de algunos datos susceptibles de comprobación, obtenidos en una primera observación realizada con cierto rigor, que, en principio, la harían plausible. De donde resulta que lo que se trasladó al Juzgado mediante el oficio policial no tuvo ese carácter, por su imprecisión y por la manifiesta falta de contenido. Pues, realmente, los únicos datos en sentido propio aportados al instructor fueron la existencia de determinadas personas y del quiosco " DIRECCION001 ", por sí mismos nada significativos. El resto, esto es, la afirmación de que en ese local y por aquéllos sujetos se realizaban actividades ilícitas era, entonces, una mera conjetura pues no contaba con el menor sustento de información valorable. Ni siquiera se hacía referencia a la investigación, supuesta fuente de conocimiento de los contactos, de la que -como se ha dicho- tampoco existe rastro en el resto de la documentación de procedencia policial. Así, dados los términos de la petición, hay que decir que lo realmente solicitado del juez fue un acto de adhesión, que resultó indebidamente otorgado por éste, a pesar de que estaba constitucional y legalmente obligado a realizar una apreciación crítica de la existencia y consistencia de los elementos de juicio sometidos a su consideración. Esta grave deficiencia -con evidente paradoja- resulta asimismo reconocida por la Audiencia, cuando, tratando de justificarla da por válida aquella motivación cuyos razonamientos sean "expuestos de forma imprecisa". A lo expuesto, debe añadirse que la elección de un medio de investigación como el de que aquí se trata habría sido en cualquier caso cuestionable. Pues la naturaleza del establecimiento -un quiosco- y de la actividad sugerida -pequeño tráfico o menudeo- los hacían perfectamente susceptibles de observación mediante una prudente vigilancia y la interceptación de eventuales compradores. Vigilancia e interceptación, se reitera, de las que no hay rastro en ningún momento, y menos aún resultado, en la documentación de las actuaciones policiales, que, claramente, se redujeron a la actividad de escucha, tan indebidamente solicitada como autorizada en los términos en que se produjo. Madrid a uno de octubre de dos mil uno. Firmado: Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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