STS 1,317/1999, 21 de Septiembre de 1999

El primer motivo de casación de este acusado invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 C.E. y señala que no se ha practicado prueba de cargo sobre los hechos que le atribuye la sentencia impugnada. Concretamente se alega que "lo único que ha quedado probado ha sido que él [el acusado Ernesto] subió al domicilio del también procesado Carlos Albertoy de su esposa ... no se sabe a qué, y bajó con una bolsa ... entregándosela al procesado Fermín, sin poder determinarse en ningún momento que esta bolsa fuera la que contuviera la droga".

El reproche debe ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento. En efecto, basta examinar el Acta del Juicio Oral para comprobar lo inaceptable de la alegación del recurrente, ya que en ella se deja constancia de la práctica de diversas pruebas acerca de los siguientes extremos: a) que Ernestoaccedió a la vivienda sita en la DIRECCION001, nº NUM000, DIRECCION000-NUM001, que constituía el domicilio de Carlos Alberto, bajando a los pocos minutos con una bolsa de plástico blanca que entregó al coacusado Fermínque le esperaba en un coche; este dato es aceptado por el recurrente; b) que en el citado domicilio, el recurrente guardaba diversas cantidades de sustancias estupefacientes, según la declaración del citado Carlos Albertoy según el resultado del registro practicado en dicho domicilio; c) que la bolsa que entregó al coacusado Fermínfue la misma que fue arrojada por la ventanilla del vehículo que conducía éste cuando fue interceptado por la Policía, que le había seguido desde la recepción de la bolsa, y en cuyo interior estaba la cocaína que menciona la sentencia, distribuida en otras dos bolsas de plástico azules con 779 gramos una y 48,9 gramos la otra; y una bolsa blanca con 185 gramos, según declaración testifical de Silvia, que acompañaba en el automóvil a Fermín, que fue quien tiró la bolsa y testimonios de los agentes de policía que intervinieron en la operación de seguimiento, siendo especialmente significativo el del funcionario con carnet profesional nº NUM004que especifica ante el Tribunal Juzgador que la bolsa que se lanzó desde el coche "era la misma bolsa" que el ahora recurrente había entregado al conductor del vehículo; en el mismo sentido, la declaración del coacusado Fermínque narra al Tribunal la recepción de la bolsa, detallando que sabía que era cocaína que iba a recibir su acompañante como pago de una deuda, y que permaneció en el coche hasta que aquélla la arrojó por la ventanilla ante la presencia policial.

Estos elementos probatorios, practicados en el plenario con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, son más que suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado acerca del hecho controvertido, y habiendo sido valorados por el Tribunal sentenciador de manera razonable y lógica, sin concesiones a la arbitrariedad o a conclusiones absurdas, el motivo debe perecer inevitablemente.

También acude el recurrente a la presunción de inocencia para fundamentar el segundo motivo de casación, aduciendo que la prueba incriminatoria consistente en la incautación de una caja de caudales en el interior de un macuto perteneciente al acusado y que contenía tres bolsas con 1.629 pastillas de M-etil-MDA, se ha obtenido de manera ilegal.

Según los Hechos Probados de la sentencia recurrida, la mencionada mochila fue entregada voluntariamente a la Policía por la mujer -Susana- que le acompañaba cuando fue detenido, y que el acusado le había entregado con anterioridad para que se la guardara en su domicilio.

Sostiene el motivo que por los agentes "se obligó a ésta [Susana] a entregar a las autoridades policiales efectos personales pertenecientes a Ernestoante la amenaza de practicar una diligencia de entrada y registro en su propio domicilio, atemorizándola". Añade el recurrente que la prueba así obtenida vulnera los derechos y libertades fundamentales de la mujer, si bien no especifica cuáles de ellos han sido quebrantados, y, como consecuencia, predica la nulidad de dicha prueba.

La censura no puede ser acogida. En primer lugar, porque carece de practicidad, toda vez que el acusado ahora recurrente fue condenado por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y, aunque el motivo que analizamos fuere estimado, permanecería intacta aquella calificación aún cuando sólo se atendiera al hecho probado de la entrega por este acusado a Fermínde la bolsa de cocaína referida en el anterior fundamento, con un peso total de 310,9 gramos de dicha sustancia con un contenido de cocaína pura de 132,51 gramos, superior, por tanto, a los 120 grs. que la doctrina de esta Sala ha definido como aquélla a partir de la cual es aplicable el art. 369.3 C.P. que establece el subtipo agravado de notoria importancia cuando de cocaína se trata.

Pero es que, además, el reproche carece de sustento, puesto que las propias declaraciones de la afectada ante el Tribunal juzgador en el acto del Juicio Oral, son contrarias a lo que en el motivo se alega. En dicho acto, Susanaafirma que la mochila pertenecía a Ernesto, "que oyó que la Policía decía que iba a hacer un registro en su casa, ella dijo que no tenía nada, sólo recordó la mochila y lo dijo; se asustó al oir lo del registro pues desconocía el contenido de la mochila; la llevaron a casa y ella, voluntariamene, entregó la mochila......" (sic), especificando que "los policías no entraron en su casa, se quedaron en la puerta del portal". Y, en relación con las amenazas, coacciones e intimidaciones que denuncia el recurrente, la testigo afirma ante el Tribunal "que no fue presionada por la Policía; ella sólo se asustó; nadie la coaccionó ni la amenazó" (sic).

Resulta claro que ante estas manifestaciones de la propia interesada, no puede ponerse reparo a la práctica de la prueba en cuestión, ni tacharse de forzada la entrega de la mochila por la testigo, cuya voluntariedad ha sido reiterada por la misma cuando muy bien pudo haber aducido las coacciones y amenazas de que ahora nos habla el recurrente. Por lo demás, el que aquélla se hubiera sentido alarmada ante el hecho de que la Policía pudiera efectuar un registro en su domicilio, y hallara pruebas de actividades delictivas en el macuto que había recibido de Ernesto-ya detenido-, no puede reputarse de coacción policial en absoluto, sino de una reacción natural que la Sala de instancia ha valorado en sus justos términos.

En este mismo motivo se hace una segunda alegación que tiene la misma finalidad que la precedente: se trata de la apertura de la pequeña caja metálica que contenía el macuto y en cuyo interior se encontraban las 1.629 pastillas de M- etil MDA incautadas por los funcionarios actuantes. Sostiene este submotivo que tal apertura se llevó a cabo sin la presencia de su propietario y que ello vicia de nulidad la prueba derivada de la sustancia prohibida hallada en la misma. Esta censura tampoco puede prosperar. En primer término, porque, en puridad, no admite el calificativo de caja fuerte la que aquí tratamos, que es una simple caja de metal de pequeñas dimensiones y carente de combinación, ya que su apertura se realiza con una llave -que tenía el acusado en su poder cuando fue detenido-. Pero, sobre todo, porque la exigencia prevenida en los arts. 584 y ss. L.E.Cr. sobre la presencia del interesado, se refiere a la apertura de correspondencia postal, y en modo alguno puede identificarse la caja en cuestión con ninguna clase de correspondencia. No se ha vulnerado tampoco el art. 18 C.E. -al que el motivo parece referirse pero que no cita- como protector del derecho a la intimidad de la persona manifestado en la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia. Sobre este particular es menester detenerse y examinarlo con cierta profundidad: El derecho a la intimidad personal establecido en el art. 18 del Texto Constitucional, es una manifestación más de la valoración que al estado social y democrático de Derecho debe merecer el respeto del ser humano en su individualidad, lo que exige a los poderes públicos garantizar la existencia de ciertos ámbitos en los que el individuo desarrolla su propia privacidad sin injerencias ajenas. Este derecho, que adquiere la relevancia de derecho fundamental, no tiene, sin embargo, un valor absoluto, como no lo tiene ninguno de los demás reconocidos por la Constitución, pues unos y otros encuentran su límite en el ejercicio por el resto de los ciudadanos de sus propios derechos fundamentales y libertades públicas, y, a la postre, en la prevalencia que en determinadas situaciones debe otorgarse al bien común sobre el individual.

En este sentido, una primera cuestión a dilucidar es cuáles sean los espacios físicos y los objetos sobre los que se proyecta el derecho a la intimidad de la persona, y a este respecto debe recordarse la doctrina de esta Sala (véanse, entre otras, SS.T.S. de 28 de abril de 1.993, 21 de abril, 7 de junio y 22 de diciembre de 1.997) según la cual las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica"), tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18 C.E. y por ello sus exigencias garantistas no son extensibles a objetos distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan, esto es, la correspondencia postal, telefónica o telegráfica y el domicilio.

Esta doctrina se ha reflejado en numerosísimas resoluciones de este Tribunal Supremo al examinar supuestos de hecho en los que la actuación policial ha significado un cierto grado de invasión en la privacidad de la persona. Así, cuando, en el ejercicio de sus funciones, los funcionarios policiales establecen controles de inspección, permanentes o episódicos, en el seno de los cuales examinan el interior de vehículos y equipajes de los ciudadanos a ellos sometidos; objetos o elementos éstos (sobre todo los equipajes) que por su propia naturaleza guardan estrecha relación con el concepto de intimidad y privacidad de sus titulares, en cuanto son propicios y apropiados para albergar en su interior objetos y elementos reveladores del área más íntima de la persona. Lo mismo puede decirse de las inspecciones corporales practicadas por la Policía en las ocasiones en que recaigan sospechas de que la persona pueda llevar sobre sí instrumentos o efectos de un delito, sin que sea necesaria mayor explicación acerca de la inmediata y directa relación existente entre la intimidad y privacidad de la persona con su propio cuerpo que, en estas ocasiones, se encuentra sometido a injerencias extrañas por más que en estos cacheos, la inspección corporal sea superficial o externa.

Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala es inequívoca al declarar que en estos supuestos no operan las garantías constitucionales del art. 18 C.E., de suerte que la invasión de esas áreas de la intimidad personal deban venir precedidas de una resolución judicial o del consentimiento del afectado puesto que, de una parte, no se trata de los ámbitos concretamente previstos en el precepto y, de otra, esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad.

El último motivo de casación insiste en la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, esta vez denunciando la nulidad del registro domiciliario que con los oportunos mandamientos y autorización judicial se llevó a cabo en la vivienda que ocupaba Carlos Albertoy en la que se intervinieron las sustancias estupefacientes y los objetos propios del tráfico ilícito que se relatan en la sentencia y que pertenecían al dicho Ernesto.

La razón que se esgrime ahora para reputar de ilegal el mencionado registro consiste en que el mismo fue autorizado judicialmente para llevarse a cabo el día 4 de diciembre de 1.996, en horas nocturnas y, sin embargo, finalizó pasados unos minutos de las 24,00 horas de dicho día. Por ello, sostiene el motivo, "nos vemos obligados a ordenar la nulidad de la citada diligencia de entrada y registro por no haber actuado en la forma que se tenía que haber realizado, ya que la droga que se encontró fue en el período de tiempo en el cual ya se había extinguido la autorización, por lo que el registro sólo podía ser válido en el período de tiempo para el cual se autorizó..."

El reproche no puede ser estimado por las siguientes razones:

1. Porque carecería de practicidad aunque fuera acogido, toda vez que su estimación no produciría ninguna modificación en el fallo de la sentencia en lo que a este recurrente atañe, puesto que -como ha quedado expuesto precedentemente- continuarían siendo válidas y eficaces las pruebas de cargo que sustentan el resto de los hechos imputados y, consecuentemente, la subsunción de esos hechos en la figura delictiva aplicada y la pena fijada por el Tribunal permanecería inalterable.

2. Porque, en la hipótesis de que se aceptara la existencia de la irregularidad denunciada, se trataría de una deficiencia de legalidad ordinaria pero no una vulneración constitucional y, por ello, solamente acarrearía la nulidad de la diligencia, como pretende el recurrente, pero quedando siempre abierta la posibilidad de que el hecho en cuestión pueda ser acreditado con otros elementos probatorios. En efecto, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que consagra el art. 18 C.E., queda a salvo cuando la invasión de ese espacio físico en el que se desarrollan las actividades propias de la intimidad y la privacidad de la persona, obedece al consentimiento del interesado, a la existencia de un delito flagrante en el interior de aquél, o a la previa resolución judicial debidamente motivada, y específica para la investigación de una grave actividad delictiva, y proporcional a la entidad de ésta. Cuando se da alguna de estas circunstancias queda intacta la legalidad constitucional y respetado el derecho fundamental, de modo que no resulta aplicable la doctrina de los frutos del árbol envenenado que se contiene en el art. 11.1 L.O.P.J. y, por ello, las otras pruebas susceptibles de acreditar el hecho no se encuentran contaminadas de nulidad, y siempre que estas últimas se practiquen con observancia de las garantías que la Constitución y las normas procesales exigen, serán válidas como prueba de cargo. En el caso presente existió una resolución judicial habilitante emitida por la autoridad judicial competente en el seno de un procedimiento penal, suficientemente motivada y proporcionada a la gravedad del concreto delito a cuyo esclarecimiento se dirigía, y ninguna tacha pone el recurrente a la legalidad del Auto judicial. Por esta razón, se insiste, las irregularidades que en la ejecución de la medida acordada pudieran haberse producido serían de carácter procesal, sin relevancia constitucional, y la más grave de sus consecuencias sería la falta de validez y eficacia como prueba de cargo del resultado de aquella diligencia, pero no de las demás que pudieran practicarse sobre el mismo hecho. Y es el caso que esas otras pruebas existen, siendo especialmente relevante la declaración del coacusado Carlos Albertoque en el Juicio Oral, y con absoluto respeto a los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, manifiesta que "...... autorizó a Ernestoa guardar pequeñas cantidades de droga en el piso para su consumo..." y que "no comprende como podía estar la droga donde se encontró....". Estas manifestaciones revelan claramente que el coacusado consintió en que se usara su domicilio para guardar la droga y que la Policía intervino las sustancias en el REGISTRO000ello se añaden las declaraciones sumariales manifiestamente incriminatorias prestadas por el mismo Carlos Alberto-aunque rectificadas en el Juicio Oral-, que al haber sido introducidas en el debate procesal contradictorio son asimismo susceptibles de constituir prueba de cargo válida; todas ellas, pues, han sido objeto de valoración por el juzgador y constituido el fundamento de la convicción del órgano jurisdiccional acerca de la existencia de la droga en el domicilio habitado por Carlos Alberto, droga perteneciente a Ernestoy que el primero había consentido en que fuera ocultada en la vivienda, todo ello con independencia del resultado de la diligencia de registro.

3. La irregularidad procesal que se denuncia en el motivo, esto es, el exceso temporal en la ejecución de la diligencia, carece de fundamento. Adviértase que la autorización judicial lleva fecha del día 4 de diciembre y en el Auto se especifica que la entrada y registro se llevarán a cabo ese mismo día en horas nocturas. El presupuesto fáctico de la resolución judicial señala que se trata del "domicilio del cual Ernestodescendió poco antes de ser detenido, portando un paquete conteniendo 336,8 gr. de cocaína que entregó a Fermíny Silvia". Teniendo en cuenta que los hechos que se relatan en el antecedente de Hechos Probados de la sentencia se inician "en la tarde-noche del día 4 de diciembre"; que la operación policial que culminó con la detención de los acusados se prolongó durante un período de tiempo no escaso; y que el Auto judicial fue adoptado después de que, concluida aquella operación, fuera solicitado el registro por escrito policial; todas estas circunstancias revelan que la repetida resolución tuvo que ser acordada ya en horas nocturnas del citado día 4 de diciembre, poco antes de que se iniciara la ejecución de la diligencia a las 23,30 del indicado día. Y el hecho de que el Juez de Instrucción especificara en el Auto que el registro "se llevará a efecto en horas nocturnas", autoriza a establecer que la autoridad judicial dispuso que el registro domiciliario se ejecutara en las horas nocturnas siguientes al momento de la firma del Auto aunque parte de éstas correspondieran al día 5 de diciembre, es decir, a la noche que transcurre entre las horas diurnas del día 4 y la amanecida del día 5.

Por otra parte, la interpretación que el Tribunal a quo ofrece en su fundamento jurídico octavo de este tema, es plenamente razonable y ajustada a la legalidad. Se dice allí que "de un somero estudio de los preceptos reguladores de la materia, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se advierte que es preceptivo que el juez especifique si el mandamiento lo otorga para el día o para la noche. Véanse los arts. 546, 550, 558 y 570 de la Ley mentada. Pero de estos mismos preceptos se colige que el día y la noche los utiliza la ley en sentido natural, como lapso de tiempo en el que existe luz natural, o por el contrario, ha desaparecido ésta.

"Si el mandamiento se dio para horas nocturnas, se entiende que éstas van desde que en el día 4, después de ocultarse el sol, desaparece la luz, hasta el día siguiente, en que amanece. Esa es la noche del día cuatro. De ahí, que en aplicación del art. 571 el registro, no debe en ningún momento, suspenderse (salvo casos de fuerza mayor) hasta su terminación. Sólo debe procederse a la suspensión, cuando como proclama el art. 570 "expire el día sin haberse terminado". En tal caso -sigue diciendo el precepto- el que lo haga requerirá al interesado o a su representante, si estuviera presente, para que permita su continuación durante la noche...". Cuando habla de expirar el día y continuar por la noche, no hace referencia a las 24 horas del día, en que se dio el mandamiento, ya que en diciembre, ya era varias horas de noche.

"Cosa distinta al caso que nos ocupa, es que conforme al art. 571, podía haber continuado el registro, durante las horas diurnas del día siguiente, ya que la interrupción se produce, cuando dándose el mandamiento para el día, surge la noche, no cuando se otorga para horas nocturnas y sobrevienen las diurnas del día siguiente.

"En cualquier caso, la intervención del Secretario, garantizó la ejecución regular del acto, de acuerdo con sus términos literales y las instrucciones recibidas del juez. La pretendida, infracción procesal que por otro lado no hubiera producido indefensión ni privación de garantías, no se da en absoluto".

Así, pues, el reproche carece de fundamento, no existe infracción alguna de la ley ordinaria ni constitucional en la ejecución de la diligencia y, en consecuencia, el motivo, y el recurso en su integridad, deben ser rechazados.

RECURSO DE Carlos Alberto

En un único motivo de casación, el recurrente sostiene que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "no en relación al delito contra la salud pública en sí, sino respecto del tipo agravado de la notoria importancia, que entendemos no ha sido probado en absoluto...".

Como significábamos al analizar el recurso del anterior coacusado, se ha practicado prueba de cargo más que suficiente acerca del hecho de que Ernestoy la pareja compuesta por Fermíny Silviallegaron por separado a la DIRECCION001con el propósito de que el primero hiciera entrega a los segundos de una cantidad de cocaína; que Ernestosubió al piso que ocupaba Carlos Alberto, donde guardaba la droga de su pertenencia con el consentimiento de éste, y a los pocos minutos bajó con una bolsa que entregó a Fermíny Silvia, bolsa que contenía 132,51 gramos de cocaína pura (77 gramos a 34,8%; 48,9 gramos a 42%, y 185,2 gramos a 46%). El recurrente viene a admitir la realidad del hecho, pero disiente "de que toda la droga intervenida a Fermínprocedía del domicilio de mi mandante".

No sólo existe prueba de cargo de que la bolsa que Ernestoentregó a Fermíny Silviaprocedente del domicilio de Carlos Albertoera la misma que la Policía intervino con la sustancia referida y los pesos y porcentajes reseñados, sino que no aparece a todo lo largo del procedimiento el menor atisbo de indicio que sustente la versión del recurrente. En cualquier caso, lo que plantea el recurrente al invocar el principio de presunción de inocencia no es -como afirma- un problema de inexistencia de prueba, sino de valoración de la, sin duda, existente, y, por ello mismo, la censura no puede prosperar al estar excluida del ámbito del recurso de casación la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador, función que, como incesantemente se viene proclamando por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, corresponde al juzgador de manera privativa de acuerdo con el art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.

En el mismo motivo, y con idéntico propósito de excluir la aplicación del subtipo agravado de "notoria importancia", se denuncia como nula la prueba resultante del registro domiciliario llevado a cabo en la vivienda que ocupaba este acusado y en la que fueron localizadas las sustancias estupefacientes y otros efectos que se recogen en el relato fáctico de la sentencia; nulidad que se fundamenta en el exceso temporal en que se practicó aquella diligencia, articulando a tal efecto los mismos argumentos que han quedado examinados al tratar del recurso del coacusado Ernesto. De suerte que para repeler esta censura bastará con reiterar los razonamientos expuestos en el anterior fundamento jurídico, señalando a modo de resumen que en la ejecución de la resolución judicial de entrada y registro no se quebrantaron preceptos constitucionales o de legalidad ordinaria alguno, que el hecho acreditado con la prueba preconstituida que el registro supone, ha sido confirmado con otros elementos probatorios plenamente válidos y que, en fin, las drogas que fueron halladas en el citado registro del día 4 de diciembre, no son sino un elemento fáctico corroborador de la agravante específica del art. 369.3 C.P., pues, para la aplicación de este precepto, es suficiente con atender a la cantidad de cocaína que se encontraba en el domicilio del recurrente, y que fue entregada al también acusado Fermínpor Ernestoen una bolsa con más de 132 gramos de dicha sustancia, que excede a la cantidad de 120 gramos a partir de la cual debe aplicarse la agravación específica.

RECURSO DE Fermín

Inicia este acusado su recurso de casación formulando un primer motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en el que denuncia la infracción de preceptos constitucionales, concretamente de los artículos 1, 9, 3 y 24 C.E., si bien en el desarrollo del motivo se circunscribe su alegato a denunciar la, a su juicio, inexistencia de prueba incriminatoria que fundamente los hechos que la sentencia le atribuye, y enfatizando que el juzgador no haya dado crédito a la versión ofrecida por el mismo de la que resultaría la exculpación.

Acepta el recurrente que el Tribunal ha contado con elementos probatorios de cargo para fundamentar su convicción acerca de la participación de Fermínen los hechos de autos; y, así, señala que "para llegar al convencimiento el Juzgador de la autoría por parte de Fermínde los referidos hechos, se ha tenido únicamente en cuenta su propia declaración ante el Juzgado de instrucción.... y sin embargo no se presta credibilidad a la prestada en el juicio oral..."; alude también a la declaración de Silviaen fase sumarial (folio 103) en la que, asistida de Letrado defensor y con todas las garantías procesales, se ratifica en la declaración prestada ante la Policía en la que le incrimina de manera inequívoca; también se refiere el recurrente a las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que intervinieron en la operación y en las que relatan el seguimiento de que fue objeto el acusado, de su encuentro con Ernesto, de la entrega que éste le hizo de la bolsa con cocaína y de la interceptación del vehículo en el que viajaba con su acompañante en cuyo momento arrojaron la bolsa por la ventanilla.

El loable esfuerzo del recurrente en aras de conseguir la exculpación del acusado en esta vía casacional es, sin embargo, estéril. Cierto es que en el acto del Juico Oral el acusado y Silviamodificaron las manifestaciones efectuadas en instrucción y ofrecieron al Tribunal un relato de los hechos y de sus causas muy diferente al inicialmente efectuado y con un claro contenido exculpatorio. Pero también es cierto que ello no empece que el Tribunal pueda valorar como pruebas de cargo las declaraciones sumariales prestadas con el respeto debido a las exigencias constitucionales y procedimentales, contradictorias con las efectuadas en el plenario, siempre que aquéllas, además, hayan sido incorporadas al debate procesal en condiciones de ser sometidas a contradicción por las partes. Cumplidos estos requisitos, el juzgador está legalmente habilitado por el art. 714 L.E.Cr. para establecer el fundamento de su convicción sobre las manifestaciones que la merezcan mayor fiabilidad y verosimilitud. Las mencionadas declaraciones sumariales, junto con las prestadas en el acto de la Vista por los agentes de Policía constituyen, en fin, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado hoy recurrente, y el reproche de éste de que el Tribunal juzgador otorgó credibilidad a unas declaraciones en lugar de a otras, es irrelevante pues, como es de sobra conocido, esa decisión se enmarca en la función de la valoración de la prueba que, como ya hemos dicho, es función exclusiva y excluyente del órgano juzgador, por lo que se hace preciso reiterar una vez más que la credibilidad de las declaraciones de testigos y acusados es cuestión ajena al recurso de casación "pues en éste no se prevee una repetición de la prueba que permita un juicio sobre la prueba que respetara los principios de inmediación y oralidad.... principios que no son suficientes para determinar si un testigo [o acusado] es veraz o no, pero que sin ellos es imposible juzgar sobre la credibilidad de acusados y testigos" (STS de 13 de mayo de 1.997, entre otras muchas).

El motivo debe ser desestimado.

Denuncia seguidamente este recurrente "infracción de ley fundado en el núm. 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal" (sic), señalando que "en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados...".

La falta de fundamento de la censura es palmaria.

Examinado el motivo, resulta claro que lo que se censura no es la ausencia de un relato fáctico claro e inteligible de los Hechos declarados probados por la sentencia impugnada, sino la omisión en dicho relato de determinados extremos -por lo demás de nula relevancia- tales como que el operativo policial tuvo en todo momento controlada la situación y pudieron los funcionarios policiales haber procedido a la detención de los acusados antes o en el momento en que se efectuó el traspaso de la bolsa de cocaína a Fermín.

Independientemente del error (se entiende que mecanográfico) del precepto procesal bajo el que se invoca el quebrantamiento de forma alegado, y que está previsto en el nº 1 del art. 851 L.E.Cr., lo cierto es que la lectura de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia pone de relieve, sin necesidad de mayores argumentos, la inconsistencia de la censura, toda vez que la narración histórica allí contenida aparece meridianamente clara, explícita y concreta de lo sucedido, sin concesión alguna a la incertidumbre o a su falta de comprensión o inteligibilidad de lo narrado, lo que ya impide la estimación del motivo. Además de ello, incurre el recurrente en un grave error de técnica casacional, pues, si como hemos apuntado, lo que realmente se pretende por aquél es añadir al relato fáctico algunos datos de hecho omitidos por el juzgador, el cauce procesalmente correcto para ello no es, desde luego, la denunciada e inexistente falta de claridad, sino el error de hecho en la apreciación de la prueba que se recoge en el art. 849.2º L.E.Cr. (SS.T.S. de 19 de febrero, y 23 de mayo de 1.996, entre otras), siendo a través de esta vía impugnativa como la parte tendrá oportunidad de completar el "factum" de la sentencia si, por otra parte, respeta los requisitos establecidos por la Ley y por la doctrina de esta Sala al respecto. Pero el caso es que ni la impugnación se efectúa adecuadamente, ni, aunque así hubiera sido, aquélla podría prosperar si advertimos que el supuesto error de hecho (omisivo) pretende acreditarlo el recurrente sobre la base de declaraciones personales y no de prueba documental como exige el propio art. 849.2º L.E.Cr. y la abundantísima jurisprudencia de esta Sala, por lo que, en todo caso, la censura no podría ser admitida. Finalmente, no podemos dejar de subrayar que el complemento fáctico que el recurrente quiere añadir al "factum" de la sentencia -que la Policía hubiera podido intervenir con anterioridad al momento en que lo hizo- carece de toda consistencia y lógica, puesto que si de lo que se trataba era de una investigación policial dirigida a aportar pruebas de la comisión de una concreta actividad delictiva, impidiendo a su vez que la droga con la que se sospechaba traficaban los acusados pudiera llegar al consumidor, es claro y patente que la actuación policial se ajustó perfectamente a su misión institucional de prevención del delito y de suministrar a los órganos jurisdiccionales las pruebas de éste; misión que no pudo haberse cumplimentado sin averiguar el lugar donde se almacenaba la droga objeto del ilícito tráfico y de comprobar quiénes eran los partícipes en los hechos, de suerte que una intervención precipitada de los funcionarios policiales hubiera sin duda abortado una operación que, a la postre, resultó eficaz y eficiente, razones por las que la no inclusión en el relato histórico de la sentencia combatida de aquella eventualidad a que alude el motivo, resulta absolutamente razonable.

Fundado en el art. 849.1º L.E.Cr., alégase infracción de ley por indebida inaplicación del art. 373 C.P., que tipifica entre otras resoluciones manifestadas, la conspiración para cometer el delito contra la salud pública recogidos en los arts. 368 al 372 C.P.

Como el mismo recurrente acepta y expresa, este motivo está directa e íntimamente relacionado con el anterior, del que depende, de manera que desestimado el principal, el destino del vicario no puede ser diferente de aquél. La declaración de Hechos Probados debe permanecer incólume al rechazarse la anterior censura, y el respeto a tal declaración fáctica conlleva inexorablemente la desestimación de este otro reproche en tanto que en el relato que allí se contiene concurren todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo delictivo en el que fueron subsumidos los hechos ejecutados por el acusado, y que fueron acertadamente calificados por el Tribunal a quo de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia del que aquél es declarado responsable en concepto de autor por su participación voluntaria, personal y directa en el mismo.

El motivo, pues, debe ser también desestimado.

El siguiente motivo se formaliza al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., alegándose error de hecho en la apreciación de la prueba. Aduce el motivo que el Tribunal incurrió en error "al considerar que el pesaje de la sustancia intervenida que afecta a mi mandante es referido al peso neto y no al peso bruto, por lo que no debe aplicarse la agravación específica de notoria importancia".

La tesis del recurrente consiste en que en ningún momento se estableció el peso neto de la cocaína que llevaba el acusado, y que "el pesaje de la sustancia estupefaciente intervenida que consta en autos va referido al peso bruto, incluidos los envoltorios", insistiendo más adelante en que "las tres bolsas en concreto fueron pesadas íntegramente, y no sólo su contenido", concluyendo de ello que el juzgador se equivoca al declarar probado que la cocaína intervenida al acusado era de 77 gramos; 34,8 gramos y 185 gramos, tal y como consta en el Antecedente Primero A) del "factum" de la sentencia recurrida.

El éxito casacional de un motivo en el que se invoca el error de hecho del art. 849.2º L.E.Cr., exige imperativa e inexcusablemente la designación de un documento genuino que acredite de manera inequívoca, incontrovertible, definitiva e indubitada la equivocación del juzgador; documentos que, además, han de ser extrínsecos al procedimiento. Ninguna de estas exigencias concurren en el presente caso: a) ni los informes técnicos de los Servicios Oficiales de Sanidad citados por el recurrente (folios 235 a 238), ni el acta de recepción de las muestras entregadas a dichos servicios (folios 151 y 152) son documentos extrínsecos a la causa, sino generados por el propio procedimiento (véanse SS.T.S. de 27 de septiembre de 1.991, 14 de abril de 1.992, 21 de marzo de 1.993, 4 de marzo y 19 de octubre de 1.996, entre otras); b) pero, y esto es lo realmente importante, ninguno de los documentos señalados demuestran de manera fehaciente y sin resquicio de duda que el peso que figura en los dictámenes técnicos incluya no sólo la cocaína que se encontraba dentro de cada bolsita, sino también el peso de éstas. La aseveración del recurrente en este sentido no pasa de ser una mera elucubración sin el menor soporte material. El dictamen que contiene el informe analítico de la Sección de Inspección Farmacéutica del Ministerio de Sanidad y Consumo hace referencia expresa y explícita a "la sustancia" analizada, y el hecho de que en el apartado, "Descripción de la muestra" se haga mención a "una bolsa azul conteniendo polvo blanco", no autoriza a dar por sentado que las cifras que figuran en el epígrafe "Peso/cantidad" sean las correspondientes a la suma del peso de la sustancia y del peso de la bolsa. Por lo demás, esta hipótesis es radicalmente incompatible no sólo con la profesionalidad y solvencia técnica de los miembros de los Laboratorios Oficiales, sino con el propio raciocinio cuando estos análisis llevan a determinar las unidades de miligramo de las sustancias sometidas a pesaje. La referencia al continente -las bolsas- se hace al describir la muestra, de la misma manera que, en ese apartado descriptivo se menciona el "polvo blanco" que contienen las bolsas, pero, se insiste, deducir de ello que en el pesaje de la sustancia analizada se incluye también el peso del envoltorio es tan especulativo como confirmar que en el peso referido a la muestra "P" -9 gramos y 0,20 miligramos se ha sumado al peso de la sustancia, el peso del bote en que ésta se encontraba-.

A todo lo anterior debe añadirse como argumento concluyente y definitivo el que figura en el fundamento jurídico Sexto de la sentencia recurrida: las muestras señaladas como de "peso bruto" son exclusivamente las que figuran en el folio 151, entre las que no se encuentran las incautadas al acusado. Cuando se realiza el pesaje de esas sustancias por el Laboratorio Oficial, el peso que se establece en el informe técnico es inferior al de las muestras en bruto que se reseñan en el mencionado folio 151, lo que significa que se ha excluido el envoltorio o recipiente, constando sólo el peso de la sustancia en sí, eliminándose la tara del envase, de tal manera que debe concluirse que los pesos que se reseñan en el Informe técnico oficial son los que corresponden estrictamente a las sustancias analizadas.

Sostener, como hace el recurrente, que los documentos señalados por el mismo acreditan sin lugar a la duda la teoría aducida en el motivo, queda fuera de la realidad y carece de todo fundamento lógico y objetivo, y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

A continuación se alega quebrantamiento de forma, fundado en el art. 851.3º L.E.Cr., en que habría incurrido el juzgador de instancia al no haber dado respuesta en su sentencia a la cuestión planteada por la defensa del acusado de que, siendo éste consumidor de cocaína, y destinando parte de la que se le intervino a su propio consumo, habría de descontarse del total aprehendido esa parte, por lo que, por pequeña que fuera la que se considerase destinada al consumo del acusado, la cifra resultante quedaría por debajo de los 120 gramos a partir de los cuales se aplica la agravación específica del art. 369.3 C.P.

Esta censura debe ser rechazada por las siguientes razones:

1. porque ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas la defensa letrada del acusado planteó la cuestión que ahora aduce. En su escrito de calificación provisional (folios 115 y ss.), la defensa se limita a manifestar su disconformidad con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, negando la existencia de delito alguno. Tras el acto del Juicio Oral, se presenta por aquélla unas conclusiones definitivas alternativas en las que, tras un relato de hechos en versión de la parte, se califican éstos como constitutivos de conspiración para la comisión de un delito contra la salud pública, pero sin la más mínima referencia, ni alusión ni argumentación a la inaplicabilidad del subtipo agravado de notoria importancia (folios 262 y 264 del rollo de Sala). El éxito casacional de la incongruencia omisiva precisa que el Tribunal haya omitido toda respuesta o una cuestión jurídica -no de hecho- planteada en momento y forma procesalmente oportunas, esto es, en el escrito de conclusiones definitivas y de manera concreta, precisa y específica. Y es patente que tales requisitos no han sido observados.

2. porque, en último término, el Tribunal de instancia, aunque sucintamente, da respuesta al tema al no recoger en los Hechos Probados que el acusado fuera consumidor de cocaína ni que destinara una parte de la que le fue incautada a su propio consumo. Por el contrario, en el fundamento de derecho primero descarta la hipótesis que ahora se sostiene por el recurrente cuando expone que Fermín"recibe la droga en la cantidad antes descrita, constituye el enlace que acercará las sustancias estupefacientes a los futuros consumidores", con lo que implícita pero claramente se manifiesta que la droga recibida por aquél iba destinada "en la cantidad descrita" a terceros futuros adquirentes, no a su consumo propio en todo o en parte.

Es cierto que la doctrina de esta Sala Segunda contempla con reticencia la teoría de las resoluciones implícitas, pero ello no empece su admisión en ciertos supuestos como el presente en los que la calificación jurídica efectuada por el Tribunal resulta absolutamente incompatible con la cuestión suscitada, máxime cuando, como aquí acontece, la estimación de la dicha cuestión jurídica requeriría como base fáctica imprescindible unos elementos aquí inexistentes.

El último reproche de este coacusado se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., "por vulneración de lo dispuesto en el art. 368, inciso primero del Código Penal". Estudiando el desarrollo del motivo se advierte que lo que se denuncia es de nuevo la aplicación por el Tribunal a quo del subtipo agravado de "notoria importancia" del art. 369.3 C.P., que nada tiene que ver con el inciso primero del art. 368 cuya infracción alega el recurrente. Señala éste que no habiendo sido hallado el peso neto de la sustancia intervenida, y teniendo, además, en cuenta la cantidad que se presume para el consumo propio del imputado, deviene inaplicable la agravante específica de notoria importancia al resultar una cantidad inferior a 120 gramos.

El motivo no puede ser acogido puesto que al haber quedado rechazado el reproche sobre el error de hecho en la apreciación de la prueba acerca del peso neto de la cocaína incautada al acusado, debe permanecer incólume el que figura en el relato histórico de la sentencia recurrida, esto es, 311,1 gramos que, aplicados los porcentajes de pureza, resulta un peso de 132,51 gramos de cocaína pura, sin duda superior a los 120 gramos necesarios para la aplicación del art. 369.3 C.P. Por la misma razón, y dada la vía casacional elegida, que exige el más absoluto respeto al "factum" de la sentencia, debe rechazarse el segundo argumento, pues en los Hechos declarados probados no figuran que el acusado fuera consumidor ni que parte de la droga que portaba fuera para su propio consumo, por lo que la deducción que demanda el recurrente es inaceptable.

Por el contrario, la exigida y exigible sumisión al relato fáctico de la sentencia permite calificar de legalmente correcta la subsunción de los hechos imputados al acusado en el precepto que establece la agravante específica aplicada.

RECURSO DE Consuelo

Denuncia esta acusada que la Audiencia Provincial incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba al afirmar que a la misma le fueron intervenidas 162.000 pesetas procedente de las ventas de droga efectuadas junto con su hermana. Sostiene el motivo que "es manifiesto" que esa cantidad de dinero "corresponde al rendimiento del negocio [de un bar] y nunca a dinero procedente de pase de droga...".

Como documentos que demostrarían la equivocación del juzgador, señala el recurrente los que acreditan que Consuelovenía explotando un negocio de bar junto con el hijo de la propietaria de éste; que esa última había sufrido diferentes hurtos de dinero y joyas mientras estuvo al frente del negocio; y que la acusada y su compañero tenían prevista la realización de reformas en el bar. Todo ello -señala el motivo- "puesto en relación con lo manifestado por mi representada, así como las declaraciones practicadas en fase sumarial, determina que fuera costumbre de mi representada "llevar encima (en el bolsillo) el dinero procedente de la explotación del negocio". La censura no resiste el menor análisis por poco riguroso que éste sea, siendo suficiente para desestimar el reproche significar que los documentos aducidos por el recurrente no tienen la menor eficacia para demostrar el error que se dice cometido por el Tribunal de instancia, puesto que la acusada explotara un negocio de bar en el que pretendiera efectuar reformas no es en asboluto incompatible con efectuar actividades de venta de drogas y llevar encima el dinero así conseguido. Como tampoco lo es el hecho de que aquélla tuviera por costumbre llevar en el bolsillo el dinero proveniente de la explotación del bar; aparte de que este último dato no consta en documento alguno sino en declaración de la acusada que no tiene la exigible condición de prueba documental.

En definitiva, los documentos señalados por el recurrente y los datos fácticos que éstos pueden acreditar, resultan inocuos e irrelevantes para demostrar la equivocación que se dice sufrida por el Tribunal sentenciador, por lo que el motivo debe ser rechazado. Sobre todo si tenemos en cuenta que el dato de que la acusada tuviera el dinero producto de la venta de cocaína es de carácter secundario y prescindible para la subsunción, toda vez que lo esencial consiste en la participación en la ilícita actividad de suministrar droga a terceros, con independencia de que a cambio se perciba o no una contraprestación dineraria o de otra especie, de manera que, acreditada esa intervención -de lo que nos ocuparemos en su momento- ello es bastante para la calificación jurídica de los hechos que hace la sentencia recurrida.

Se alega en un segundo motivo que el Tribunal de instancia ha incurrido en quebrantamiento de forma del número 1 del art. 851 L.E.Cr., al existir omisiones en la narración de los hechos probados y contradicción entre los mismos.

Por lo que al primer reproche se refiere, el recurrente nos dice que la sentencia no recoge que Consuelofue detenida en el interior del Bar "La Bodegueta", y no en la calle "como reconoció la Policía actuante en el acto del Juicio"; se omite también que ninguno de los compradores fue interceptado por los funcionarios policiales para comprobar que lo que se les había suministrado eran sustancias estupefacientes.

Esta primera censura no puede ser acogida. En primer lugar porque el recurrente ha incurrido en una grave irregularidad procesal al formular su queja por un cauce improcedente. El art. 851.1º invocado contempla los supuestos de falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre éstos y predeterminación del fallo, y es obvio que a ninguna de estas circunstancias se refiere el reproche ni, además, tiene lugar en el caso enjuiciado. Lo que el recurrente pretende es que el relato histórico de la sentencia se complete con datos de carácter fáctico que son de su interés; esto es, lo que realmente plantea es el error de hecho omisivo en la apreciación de la prueba, por lo que debiera haber utilizado la vía impugnativa del art. 849.2º L.E.Cr. y cumplido los requisitos que dicho precepto exige.

Pero es que, además de ello, y aun suponiendo que hubiera sido éste el camino empleado, es patente que no podrá prosperar la censura, pues no sólo no se señalan documentos propiamente dichos para demostrar la realidad de los hechos que se dice han tenido lugar, sino que, también en este caso, los datos que reclama el impugnante carecerían de relevancia para modificar la calificación de los hechos y alterar el fallo de la sentencia; porque resulta indiferente que la acusada hubiera sido detenida dentro o fuera del bar, o que la Policía no hubiera comprobado la clase de sustancia recibida por los compradores siempre y cuando exista prueba de cargo sobre la que el juzgador haya podido formar su convicción acerca de la participación de la acusada en unos hechos de transacción de drogas tóxicas.

No mejor resultado merece la denuncia de quebrantamiento de forma -ésta sí correctamente planteada- respecto a la contradicción sobre los hechos probados. Pero que sea correcto el planteamiento no significa que lleve razón el recurrente en su pretensión. Nos dice esta parte que mientras en el fundamento de derecho segundo de la sentencia figura que ".... los compradores se acercaban a Consueloentregándole algo...", en los Hechos Probados se dice, contradictoriamente ".... cogiendo el dinero de la venta Consuelo...". La inconsistencia del reproche aparece patente puesto que ambas frases no son antitéticas en cuanto la una no excluye a la otra, sobre todo si en la misma fundamentación jurídica se aclara que a la acusada se le ocupó una notable de cantidad de dinero procedente de las ventas de droga efectuadas.

El motivo debe ser rechazado en su totalidad.

Finalmente se alega la vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia, porque "no ha existido prueba de cargo suficiente capaz de destruir dicho derecho fundamental", en el extremo relativo a que la acusada recibiera dinero de los adquirentes de la droga.

Los jueces de instancia escucharon a los Policías nºs NUM005y NUM006que prestaron testimonio en el Juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, relatando al Tribunal lo que presenciaron de manera directa respecto a la actividad desarrollada por la acusada y su hermana Gema, en los momentos previos a su detención, exponiendo como en distintas ocasiones los chicos se acercaban a Consueloa quien entregaba "algo" que no pudieron precisar y luego Gemales entregaba unas bolsitas que extraía de un compartimento existente debajo del sillín de su ciclomotor, en el que fueron halladas por los Policías otras bolsitas similares conteniendo cocaína. Es decir que sólo tras haber superado el "fielato" de Consuelorecibían el estupefaciente de manos de la otra coacusada, lo que permite inferir con arreglo a las reglas de la lógica y, sobre todo, de la experiencia en esta clase de actividades de tráfico al menudeo, que una persona se ocupa de cobrar mientras la otra es la encargada de la entrega de la droga. Estas pruebas testificales deben ser consideradas como pruebas de cargo válidamente obtenidas suficientes para enervar la presunción de inocencia, sobre todo si a las mismas se añade la ocupación en poder de la coacusada recurrente al ser detenida de la cantidad de dinero que figura en la sentencia. En base a dichos elementos probatorios el Tribunal a quo, en el ejercicio de su soberana función de valorar las pruebas practicadas en el plenario, ha formado su convicción sobre la participación de la ahora recurrente en actos de suministro ilícito de drogas tóxicas, sin que pueda tildarse de irracional o arbitrario el resultado de dicha ponderación, y sin que a esta Sala, ni desde luego a las partes procesales, les esté permitido revisar la valoración efectuada por el juzgador que, a la postre, es lo que constituye el motivo que ahora se rechaza.

RECURSO DE Gema

También invoca esta acusada la violación del principio de presunción de inocencia y complementa su recurso denunciando la indebida aplicación del art. 368 C.P. que le fue aplicado, estando este último motivo directamente condicionado por la estimación del primero.

Pero no podemos aceptar en modo alguno el reproche de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Las pruebas de cargo a las que hemos hecho referencia en el epígrafe anterior junto al resultado del registro efectuado en el domicilio de esta coacusada en el que fueron intervenidos la balanza de precisión, el dinero y las cantidades de hachís y de cocaína que se especifican en la sentencia, constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho invocado, que, es claro, no ha sido quebrantado por el Tribunal de instancia.

En fin, invariable la declaración de Hechos Probados al haber utilizado la recurrente el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. para impugnar la calificación jurídica realizada por el Tribunal a quo, es patente que el último motivo no puede prosperar. Los hechos allí relatados son inequívocamente constitutivos del ilícito penal por el que fue condenada la acusada y su reproche carece de todo fundamento, por lo que debe ser desestimado. III.