STS, 21 de Diciembre de 2012

La mercantil ahora recurrente en casación, "Anfi Tauro S.A.", solicitó en el mes de abril de 2003 una autorización para la construcción de un centro comercial en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. Concretamente en la parcela C-1 del Plan Parcial Anfi-Tauro, Playa de Tauro, término municipal de Mogán, en la Isla de Gran Canaria.

La Administración autonómica ahora recurrida declaró la caducidad del expediente, y la entidad solicitante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la expresada resolución. El recurso citado fue estimado en parte por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canarias.

En el indicado recurso contencioso administrativo se dictó, con fecha 11 de septiembre de 2009, sentencia cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

FALLAMOS.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 192/2007 interpuesto por el Procurador D. Antonio Vega González, en nombre y representación de Anfi Tauro S.A. contra la Orden Departamental mencionada en el Antecedente Primero, la cual anulamos por no ser conforme a derecho y en su lugar, declaramos que no tiene derecho a obtener autorización.»

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad "Anfi Tauro, SA" presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 14 de abril de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como parte recurrida, el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en la representación que le es propia, y, como recurrente, la entidad "Anfi Tauro, SA" representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Gamazo Trueba, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación. Se solicitaba que se revocara la sentencia recurrida y, consiguientemente, se declarara su derecho a obtener autorización para la instalación en la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre del centro comercial de la parcela C-1 del plan parcial Anfi-Tauro, condicionada a la previa aprobación del planeamiento que preste la correspondiente cobertura.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por providencia de fecha 28 de octubre de 2010, se dio traslado por copia al Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 7 de febrero de 2011, solicitando que se desestime el recurso, se ratifique la sentencia y se impongan las costas a la recurrente.

Formalizada esta oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se recurre estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la declaración de caducidad del procedimiento en el que se instaba autorización para la construcción de un centro comercial en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre.

La sentencia fundamenta la estimación en parte que acuerda en el fallo, --tras identificar los actos impugnados y resumir las alegaciones impugnatorias de la parte actora (FJ 1º), y tras recoger los hitos más relevantes de la tramitación del expediente administrativo (FJ 2º)--, en que no se produjo la caducidad del procedimiento declarada por la Administración (FJ 3º). En consecuencia, considera la sentencia recurrida que « la declaración de caducidad es un fraude legal, puesto que, no ha existido inactividad del Administrado, sino unos informes que imposibilitan del todo la concesión de la autorización con el planeamiento vigente» (FJ 4º).

Llegados a este punto, y respecto de la legalidad de la autorización solicitada, señala la sentencia (FJ 5º): « 3.- Por último, la situación urbanística es conocido por esta Sala por haber dictado las sentencias que anulan los planes urbanísticos, que amparaban estas actuaciones. Al respecto, aunque resulta sorprendente que no se haya citado en el expediente esta cuestión, el problema urbanístico, es que no la autorización que se pide no solo es contraria a la Ley de Costas, y también al planeamiento vigente, sino que además el planeamiento que la ampara fue anulado por esta Sala. Aunque ambas partes, silencien la cuestión, o no lo consideren de interés a los efectos del recurso, los planes invocados que preveían el uso el uso comercial se encuentran anulados por la Sala. Es decir, que no solo es que el proyecto básico no sea conforme con el planeamiento, sino además, que esta Sala ha anulado el planeamiento de cobertura: »

Recuerda la Sala sobre la interpretación del artículo 25.2 de la Ley de Costas (FJ 7º) que: «.En cuanto a la justificación del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Ley de Costas , en virtud del informe aportado por don Florian hemos de reiterar que el artículo 25.2 dispone que la justificación respecto a no existir otra ubicación ha de relacionarse con la naturaleza de la edificación o actividad "por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio publico marítimo-terrestre".

Las explicaciones del informe se centran en que "urbanísticamente está en el mejor sitio posible para favorecer por un lado locales comerciales al uso y disfrute de los usuarios de la playa de Tauro y del Cura, y por otro lado, favorecer a los clientes del resort de anfi Tauro, para que tengan en este centro el polo de tracción del mismo, junto a las playas y al puerto deportivo" A ello añade que " no es posible ninguna nueva ubicación del centro comercial, dado el diseño del Campo de Golf- actualmente ejecutado- y a la ubicación obligatoria de las parcelas de carácter turístico -

Al día de la fecha, resulta materialmente inviable modificar la ubicación de la citada parcela C1, debido al avanzado estado de ejecución de las obras de urbanización y edificación del polígono 1".

La justificación no puede ser la de los hechos consumados, es decir, que no existe otra ubicación para el uso comercial, porque los demás están ejecutados. Sino que desde el principio, desde que se hizo la planificación, se preveía realizar el Centro Comercial en zona de servidumbre de protección, tenía que existir una explicación para justificar que no podía tener otra ubicación. Por tanto, no es admisible el agotamiento de la edificabilidad consumida en otros usos turísticos, o de otro tipo para invadir la servidumbre de protección con un Centro Comercial. Tampoco se ha justificado que "presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio publico marítimo-terrestre", sin que sirva de justificación el que favorece a los clientes de un establecimiento turístico.

Tampoco que se haya declarado de interés general el Proyecto Turístico Anfi Tauro le permite instalar un Centro Comercial en servidumbre de protección, puesto que, la declaración de interés general, lo es a los efectos de la Disposición Transitoria Segunda , apartado 4b) de la Ley 19/2003, de 14 de abril , esto es, de las autorizaciones turísticas, como explica la exposición de motivos ". Excepcionalmente, durante este trienio, se admiten en las islas turísticas proyectos singulares declarados de interés general por el Parlamento, y con capacidad anual limitada para el conjunto del archipiélago" En su apartado 5.3 señala que " Para las islas de Lanzarote, Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife, se fija un crecimiento cero. Excepcionalmente, y mediante declaración de interés general por el Parlamento de Canarias, podrán autorizarse proyectos excepcionales, que en ningún caso podrán superar las 3.600 plazas anuales, para el conjunto de las cuatro islas citadas»

El único motivo de casación esgrimido por la mercantil recurrente alega, al amparo en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , que la Sala de instancia ha infringido el artículo 83.1 de nuestra Ley 30/1992 , en relación con lo establecido en el artículo 48.3 y 49 del Reglamento General para el desarrollo de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, así como el artículo 25 de ésta última, al haber atribuido indebidamente carácter vinculante al informe desfavorable de la Demarcación de Costas y haber prescindido de la posibilidad de conceder la referida autorización condicionada a la previa aprobación definitiva del planeamiento de cobertura.

Alega la parte recurrente que la infracción de estas normas se produce porque la Sala de instancia, tras apreciar la inexistencia de caducidad del procedimiento administrativo, da un paso más y determina que existen unos informes que imposibilitan la actuación pretendida en la zona de servidumbre de protección de costa, por lo que declara que la actora no tiene derecho a obtener la autorización solicitada. Apunta la recurrente que la sentencia ha incurrido en incongruencia extra petita , porque nunca pidió el reconocimiento del derecho a obtener la autorización, sino que se le concediera la autorización en sí misma. Y añade que la sentencia no sólo deniega la autorización interesada, sino que, deniega el derecho a obtenerla, cerrando así la posibilidad prevista en el ordenamiento jurídico de obtener la autorización de forma condicionada a la aprobación del planeamiento que preste cobertura a la actuación interesada. Insiste la recurrente que los informes desfavorables de la Demarcación de Costas no son vinculantes, máxime cuando --afirma-- la autorización interesada no afecta a terrenos sometidos a la servidumbre de protección ni al dominio público marítimo-terrestre.

El discurso argumental del único motivo que sustenta esta casación mezcla argumentos relativos a la cuestión de fondo debatida en el proceso, como corresponde al motivo casacional elegido, con otras referidas a una supuesta incongruencia que se atribuye a la sentencia. Estas últimas alegaciones deben ser descartadas de nuestro examen por las dos razones siguientes.

Primero, porque a través de ella se denuncia un vicio in procedendo , (que incluye los quebrantamientos de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia) que no tiene encaje en ese motivo casacional, pues deberían haber sido invocado al amparo del motivo previsto en el apartado c) del mismo precepto. Y segundo, porque una infracción de esa naturaleza no fue debidamente anunciada en el escrito de preparación, como corresponde, ex artículo 89.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , al contenido necesario de dicho escrito forense.

Ceñido, pues, nuestro examen a las alegaciones concernientes al tema de fondo, que es el que resulta acorde con el invocado artículo 88.1.d) de la LJCA , el motivo no puede prosperar, como exponemos en los siguientes fundamentos, porque la sentencia de instancia no ha vulnerado las normas que se citan como infringidas.

La alegación de la infracción del artículo 83.1 de la Ley 30/1992 no puede ser acogida por las razones que seguidamente expresamos.

Ciertamente el citado artículo 83.1 establece que "salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes ". Y aunque la recurrente afirma que la Sala de instancia ha atribuido indebidamente carácter vinculante a los informes desfavorables de la Demarcación de Costas, lo cierto es que la sentencia que se impugna no ha atribuido en ningún momento a dichos informes el indicado carácter. Simplemente sucede que un Tribunal puede valorar el contenido de un informe, y basar, por tanto, en él sus conclusiones, sin que ello signifique que le confiera carácter vinculante, respecto del órgano administrativo decisor, en el sentido expresado por el artículo 83.1 precitado. Dicho de otro modo, la Sala de instancia valora el informe y acoge lo que en él se indica, porque considera que su contenido está dotado de la solidez y fuerza de convicción suficiente para basar en él sus apreciaciones sobre el tema debatido.

La cuestión verdaderamente relevante, por tanto, no es si los informes desfavorables que justificaron la denegación de lo pretendido por la actora eran o no formalmente vinculantes, que nadie ha defendido que lo sean, ni la sentencia lo afirma, sino si lo que en ellos se decía ha sido adecuadamente interpretado y valorado, en conjunción con el resto de material probatorio, para decidir si la actuación administrativa era, o no, conforme a Derecho.

Despejada la anterior cuestión, la razón que determina el rechazo de esa solicitud fue, a juicio de la Sala de instancia, que la actuación pretendida en la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre resultaba incompatible con lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Ley de Costas .

Recordemos que este precepto dispone que, con carácter ordinario, sólo se permitirán en la zona de servidumbre de protección " las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas ". Y venimos interpretando esta norma en los siguientes términos.

Primero, que la defensa de esta " servidumbre de protección " se produce porque la Ley de Costas prosigue la tradición de nuestro Derecho de sujetar los terrenos colindantes con el dominio público a limitaciones de la propiedad, cambiando la denominación anterior de la " servidumbre de salvamento " por la de "servidumbre de protección " para proteger un medio natural muy sensible a la degradación por la acción del hombre. Se trata de límites del derecho de propiedad colindante con el demanio costero en atención a la función y significado de aquella. En este sentido, la servidumbre de protección tiene la finalidad, en definitiva, de proteger el dominio público marítimo terrestre prohibiendo determinadas actividades nocivas al mismo y, de forma muy especial, para prevenir los riesgos derivados de una actividad urbanística indiscriminada.

Acorde con tal naturaleza y sensible a dicha finalidad, el artículo 23 de la Ley de Costas dispone que la servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar y prevé, además, que esa zona podrá ser ampliada por la Administración del Estado, de acuerdo con la de la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento correspondiente, hasta un máximo de otros 100 metros, cuando sea necesario para asegurar la efectividad de la servidumbre, en atención a las peculiaridades del tramo de costa de que se trate.

Y segundo, que el contenido del artículo 25.2 de la Ley de Costas --que se trate de "obras, instalaciones y actividades que, por su propia naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo terrestre" -- nos sitúa en la órbita de los conceptos jurídicos indeterminados, que debemos perfilar en su aplicación al caso concreto. Ello nos obliga a tomar en consideración los principios que resultan de aplicación, el régimen jurídico aplicable, las limitaciones establecidas por el mismo y el específico modo de utilización del dominio público, pues sólo así --y no por la invocación de meras razones de oportunidad-- se garantiza que únicamente sean autorizadas instalaciones o servicios que, además de no estar prohibidos, no consientan otra ubicación o sean necesarios o, cuando menos, convenientes para el uso del dominio público marítimo.

Esta última, el carácter necesario o conveniente del servicio, es una apreciación que sólo puede concretarse atendiendo a los fines y objetivos propios de la protección, que nuestro ordenamiento jurídico dispensa, en los términos antes expuestos, al dominio público. Del mismo modo que la necesidad de la ubicación en la zona de servidumbre de protección necesita de una justificación y explicación concreta, sin genéricas evocaciones, que permita saber que los fines de la actividad, en este caso la instalación de un centro comercial, no se puedan cumplir si la ubicación se realiza extramuros de dicha zona de servidumbre.

Pues bien, en la aplicación de los mentados conceptos jurídicos previstos en el artículo 25.2 de la Ley de Costas , la sentencia se mueve dentro de las coordenadas que marcamos en nuestras Sentencias de 15 de octubre de 2010, dictada en el recurso de casación nº 3992/2006 , y 8 de febrero de 2012, dictada en el recurso de casación nº 397/2008 .

Coincidimos, en este sentido, por tanto, con la Sala de instancia que no se ha justificado en debida forma que las obras e instalaciones pretendidas no puedan tener otra ubicación que la contemplada en la zona de servidumbre de protección, y cuando añade que tampoco se ha acreditado que a través de esa actuación se presten servicios " necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre ". Como pone de manifiesto el Tribunal a quo , la justificación no puede ser la de los hechos consumados, es decir, que no exista otra ubicación para el uso comercial porque los emplazamientos ya están ejecutados, pues la justificación debe establecerse desde la génesis de la decisión, esto es, desde que se hizo la planificación. Y ninguna justificación razonable se proporciona, por otro lado, respecto de que ese centro comercial preste servicios " necesarios o convenientes para el uso del dominio publico marítimo-terrestre ", pues favorecer el uso comercial turístico no impone necesariamente su ubicación en zona de servidumbre de protección.

Por lo demás, las alusiones al artículo 48.3 del Reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley de Costas tampoco pueden dar lugar a la estimación del recurso, pues la razón determinante de la denegación de la autorización pretendida no ha sido su disconformidad con el planeamiento, sino que la "ratio decidendi" de la sentencia radica en su incompatibilidad con lo dispuesto por el artículo 25.2 de la Ley de Costas , en los términos antes expuestos.

En fin, alega la recurrente que se han concedido autorizaciones similares a la pretendida en otros casos, pero no concreta las circunstancias de tales supuestos, ni justifica la identidad de supuestos que permita sostener el juicio de igualdad desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución en su vertiente de la igualdad en la aplicación de la Ley. Es decir, no proporciona el necesario " tertium comparationis ". Y, además, sabido es que la equiparación en la igualdad precisa, a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional, que tenga lugar en la legalidad. Dicho de otro modo, no hay " igualdad contra la Ley " ( ATC 376/1996, de 16 de diciembre ).

La desestimación del único motivo de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad "Anfi Tauro, SA" , con imposición a ésta de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.2 de la LJCA . Si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de 3.000 euros, dada la actividad desplegada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias al oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .