STS 1872/2002, 14 de Noviembre de 2002

PonenteJosé Manuel Maza Martín
ECLIES:TS:2002:7544
Número de Recurso737/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1872/2002
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Carlos , Jesús Carlos y Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) que les condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Rodríguez Pérez, Sra González Díez y Sra. López Thomas, respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3987/95 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 7 de febrero de 2000 dictó sentencia contra Jesús Carlos y Carlos que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así expresamente se declara, que durante el mes de junio de 1995, los acusados Jesús Carlos y Carlos , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos en concierto con terceras personas que no han sido parte en el presente enjuiciamiento, matuvieron [sic] en Alcoy (Alicante) conversaciones orientadas a disponer y realizar un transporte terrestre a la Península, desde Melilla, de mercancías de ilícito comercio, de modo que en ejecución de dicho propósito le fue entregado al primero de los mencionados un camión previamente alquilado que condujo hasta la ciudad de Melilla el día 19 de julio de 1995 portando una carga de agua mineral, siendo recibido a su llegada al puerto de aquella, en los Servicios de Aforos, por el segundo, acompañándolo éste desde allí al lugar previsto para la descarga, un almacén en calle calle [sic] DIRECCION000 núm. NUM000 , luego de lo cual se trasladaron hasta otro almacén sito en calle DIRECCION001 , lugar en el que se procedió a introducir y ocultar en doble fondo practicado con anterio-ridad [sic] en la parte delantera de la batea que arrastra dicho vehículo una serie de bultos, para cuyo cerramiento y emascarado [sic] adquirieron los acusados remaches en el establecimiento situado en la confluencia de las calles DIRECCION002 y DIRECCION003 , denominado Ferretería DIRECCION003 . Al día siguiente y ya de nuevo en la zona de aforo portuario melillense, el vehículo conducido por el primero de los acusados recogió, en presencia de miembros de la Guardia Civil y del transitario de la Agencia de Aduanas, una carga de paraguas en reexpedición a la Península, sellándose y precitándose [sic] la puerta de acceso al interior de la caja del vehículo, embarcando a continuación en el buque correo de bandera española "Ciudad de Santa Cruz de la Palma".

A su arribo al Puerto de Málaga ese mismo día 20 de julio de 19995, miembros de la 235ª Comandancia de la Guardia Civil descubrieron y localizaron durante su operativo de control y vigilancia, con el auxilio de perros detectores de narcóticos, ocultos en la antedicha batea 47 bultos y 134 pastillas conteniendo sustancia que una vez sometida a análisis resultó resina de hachís, arrojando un peso total de 1.476.000 gr., cuyo valor ha sido calculado en 339.480.000 ptas.

El acusado Jesús Carlos ha mantenido a lo largo del procedimiento, aunque a veces desigual, una tendencia colaboradora para subsanar del ilícito. Al acusado Carlos no ha correspondido en el desvolvimiento del hecho delictio [sic] un rol o cualidad subjetiva relevante que le asemeje a encargado, administrador o jefe.

No ha quedado suficientemente acreditado que Tomás y Gonzalo , ambos mayor de edad y sin antecedentes penales, fueran personas que participaran en el fraguado y desarrollo de los acontecimientos que hasta aquí integran el presente relato de hechos probados.

En los hechos anteriores, no consta la participación de Armando , en inicio igualmente acusado, y con respecto al cual se ha retirado dicha acusación."

Y con 24 de octubre de 2000 contra Narciso , dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de la prueba practicada, valorada en conciencia, resulta probado y así expresamente se declara, que durante el mes de junio de 1995, el acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, de concierto con terceras personas que ya han sido juzgadas, matuvo [sic] en Alcoy (Alicante) conversaciones orientadas a disponer y realizar un transporte terrestre a la Península, desde Melilla, de mercancías de ilícito comercio, de modo que en ejecución de dicho propósito le fue entregado al Jesús Carlos un camión previamente alquilado que éste condujo hasta la ciudad de Melilla el día 19 julio de 1995, lugar en el que se procedió a introducir y ocultar en doble fondo practicado en la parte delantera de la batea que arrastra dicho vehículo una carga de sustancias estupefacientes, embarcando en el buque correo de bandera española "Ciudad de Santa Cruz de la Palma". A su arribo al Puerto de Málaga ese mismo día 20 de julio de 1995, miembros de la 235ª Comandancia de la Guardia Civil descubrieron y localizaron durante su operativo de control y vigilancia, con el auxilio de perros detectores de narcóticos, ocultos en la antedicha batea 47 bultos y 134 pastillas de sustancia que una vez sometido a análisis resultó ser resina de hachís, arrojando un peso total de 1.476.000 gr., cuyo valor ha sido calculado en 339.480.000 ptas.

Asimismo, se encuentra acreditado que Narciso y Jesús Carlos tuvieron diversos encuentros en Murcia en junio de 1995, habiendo recibido el primero de ellos un giro telegráfico desde Melilla por importe de 500.000 ptas."[sic]

SEGUNDO

Las sentencia de instancia de fecha 7 de febrero de 2000 dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jesús Carlos y Carlos , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR Y MULTA de 50.000.000 ptas., suspendió [sic] de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de cada uno de una quinta parte de las costas procesales causadas en juicio, y que debemos ABSOLVER Y ABSOVEMOS A Armando , inicialmente acusado, respecto al cual fue retirada toda la acusación, así como también a los acusados Tomás y Gonzalo libremente como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud, quedando sin efecto las medidas cautelares que pesaran sobre todos ellos, y declarando de oficio las tres quintas partes restantes de las costas devengadas en este procedimiento.

Se decretó el comiso y destino legal de la droga intervenida.

Séanles de abono para el cumplimiento de la expresada pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella hubieren estado privados en razón a la presente causa, caso de no habérsela abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al registro Central de Penados y Rebeldes.

Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central."[sic]

La sentencia de instancia de fecha 24 de febrero de 2000 dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Narciso , como autor criminalmente responsable de un delito de Contra la Salud Pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN MENOR Y MULTA de 50.000.000 ptas., suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de enjuiciamiento libertad y al pago cada de las costas procesales causadas en el presente enjuiciamiento.

Asimismo, acordamos la entrega definitiva y libre a D. Matías del vehículo Mercedes Benz moxdelo [sic] 1994, matrícula NUM001 , y del frigorífico matrícula NUM002 que se encuentra a disposición del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los Málaga.

Se decreta el comiso y destino legal de la droga intervenida.

Séanle de abono para el cumplimiento de la expresada pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella hubiere esta privado por razón a la presente causa, caso de no habérsela abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al registro Central de Penados y Rebeldes.

Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central." [sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y Único.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del Derecho Constitucional a la Presunción de Inocencia.

El recurso interpuesto por Jesús Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 de la Constitución y del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse conculcado el derecho fundamental al proceso con todas las garantías. Segunda.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRIM., por indebida aplicación de precepto sustantivo, al no apreciar la Sentencia aquí recurrida la concurrencia de los arts. 9.9 y 9.10 en relación con el art. 61.4ª o eventualmente 5ª del CP.

El recurso interpuesto por Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del Artículo 850.5º de la LECr., al haberse decidido por el Tribunal no suspender el juicio ante la incomparecencia de uno de los acusados, posteriormente comparecido, sin existir previa declaración de rebeldía y existencia causa fundada que se oponía a juzgarle con independencia. Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los derechos fundamentales a "un proceso con todas las garantías", a la "defensa" y "tutela judicial efectiva", reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española, en relación con los arts. 9.3 de la CE y art. 6.1 del Convenio de Roma de 1.950. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos los impugnó en orden a la inadmisión o desestimación de los mismos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de noviembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente procedimiento ofrece la peculiaridad de que agrupa en su seno los Recursos de Casación dirigidos contra dos diferentes Sentencias, derivadas de sendos y sucesivos Juicios y ambas condenatorias por un mismo delito contra la Salud pública, la primera de ellas contra Jesús Carlos y Carlos y la segunda relativa a Narciso .

Los recurrentes articulan sus respectivos Recursos con apoyo en diferentes Motivos, concretamente Carlos con el único fundamento de la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, Jesús Carlos por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías e indebida inaplicación de los artículos 9.9ª y 10ª y 61.4ª o 5ª del Código Penal de 1973, coetáneo a los hechos enjuiciados y más favorable que el hoy vigente, y Narciso sobre tres distintos argumentos, a saber, quebrantamiento de forma y doble vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y de presunción de inocencia.

Pero, dadas las consecuencias que se derivarían de la estimación de las pretensiones contenidas en el último de tales Recursos, dirigido contra la segunda de las Sentencias dictadas por el Tribunal de instancia, que supondría la anulación de todo lo actuado, desde la celebración del primero de los Juicios orales celebrados en el procedimiento, hemos de comenzar por el análisis de éste.

SEGUNDO

En efecto, Narciso alega, en su primer motivo de Casación, la nulidad del primero de los Juicios, aquel en el que él no fue juzgado, por considerar que el mismo dió comienzo en su ausencia, sin haberse producido la preceptiva declaración de rebeldía previa respecto de su persona y sin que existiera causa bastante para justificar que su enjuiciamiento se produjera posteriormente y con independencia del de los otros dos acusados en la misma causa, máxime cuando Narciso compareció ante el Tribunal al comienzo de la segunda sesión de ese juicio.

La excepcionalidad que ofrecen las presentes actuaciones requieren, en nuestro criterio, una breve mención de las diferentes incidencias acaecidas en su curso, a fin de la mejor comprensión de la Resolución a adoptar.

En tal sentido, la tramitación siguió una trayectoria compuesta de los siguientes hitos procesales, a estos efectos relevantes:

  1. Narciso no compareció al inicio de las sesiones del Juicio oral, señalado para el día 16 de Diciembre de 1999, constando en Autos oficio policial por el que se comunicaba al Tribunal que se encontraba en paradero desconocido.

  2. El Ministerio Fiscal y las Defensas coincidieron en solicitar la suspensión del Juicio y nuevo señalamiento del mismo, al advertir la inexistencia de declaración previa de la rebeldía del incompareciente.

  3. No obstante, los Juzgadores "a quibus" acordaron la celebración del Juicio, por considerar procedente el enjuiciamiento independiente de Narciso y en evitación de dilaciones respecto del correspondiente a los restantes acusados, habida cuenta de que ya se produjo una anterior suspensión, el día 5 de Octubre de 1999.

  4. Al comienzo de la segunda sesión, el 19 de Enero de 2000, Narciso comparece y las otras Defensas interesan la nulidad de todo lo celebrado hasta ese momento y nuevo comienzo del acto para posibilitar el enjuiciamiento conjunto de los tres acusados, petición a la que no accede el Tribunal.

  5. Sin embargo, ante la presencia de Narciso , se acuerda la declaración de éste en ese mismo acto, en principio como testigo, aunque posteriormente, a preguntas de uno de los Letrados, se decide que como imputado, sin mediar juramento y con las advertencias propias de esa condición, pero, tan sólo, sometido a las preguntas de las Defensas de los otros acusados que se estaban juzgando, remitiendo los interrogatorios de la Acusación y de su propia Defensa, presente en la Sala, al posterior Juicio al que este acusado habría de ser sometido en su momento.

  6. Celebrado este segundo Juicio, el día 19 de Octubre de 2000, se procedió, así mismo, a las declaraciones de Carlos y de Jesús Carlos , que allí lo hicieron en la condición de testigos.

De tan sorprendente "iter" procesal son de apreciar las siguientes irregularidades:

1) El inicio de la celebración del primer Juicio, sin la previa declaración de rebeldía de uno de los acusados y sin que existieran motivos suficientes que justificasen ese enjuiciamiento separado de Narciso respecto de los de los restantes acusados.

Pues la Ley procesal penal (arts. 791.4, 793.1, 841, 842 y conexos) establece, con claridad, la exigencia de la previa declaración de rebeldía para abrir la posibilidad del posterior enjuiciamiento, por separado, del acusado incompareciente al acto del Juicio, tal como alegaron Acusación y Defensas, en su momento, oponiéndose a la celebración del acto, siendo desoídos por el Tribunal "a quo" y provocando, en ese momento, la protesta del Fiscal y la de la propia Defensa del incompareciente.

Y aunque, como recuerda el Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, la Audiencia tomó su acuerdo en evitación de nuevas dilaciones en el enjuiciamiento de los otros acusados y porque consideraba que no existía causa fundada que se opusiera a juzgarles con independencia, en referencia a lo previsto en el párrafo último del artículo 746 de la Ley procesal, lo cierto es que, además de la inexistencia de la citación personal del acusado que exige ese precepto, sólo sustituible por la ya referida declaración de rebeldía que fije procesalmente la imposibilidad de tal práctica, así mismo la estrecha vinculación de los hechos imputados a los acusados y la ausencia de responsabilidad, hasta ese momento al menos, de Narciso en las dilaciones producidas, ya que el primer señalamiento de Octubre de 1999 hubo de suspenderse por defecto de citación, hacían del todo aconsejable, para la plenitud de garantías del procedimiento, un nuevo esfuerzo a fin de que el enjuiciamiento de todos ellos se produjera de forma unitaria. Lo que se acrecentaba, más aún, a la vista de las declaraciones de Jesús Carlos que habrían de suponer, a la postre, prueba incriminatoria esencial contra Narciso .

2) La negativa a la declaración de nulidad de la primera sesión, celebrada el 16 de Diciembre de 1999, y nuevo comienzo del Juicio, ante la comparecencia de Narciso al principio de la segunda de las sesiones, el día 19 de Enero de 2000.

Las razones expuestas en el anterior apartado, si ya deberían haber sido tenidas en cuenta para la suspensión del comienzo del Juicio, con mayor motivo aconsejaban la declaración de nulidad de aquella primera sesión para la celebración conjunta respecto de todos los acusados, cuando, comparecido Narciso , el estricto cumplimiento de las normas procesales y el debido respeto a la integridad de garantías del procedimiento, no suponían ya un retraso apreciable en el desarrollo de las actuaciones, al encontrarse este acusado a disposición del Tribunal.

3) La declaración, en ese acto, de Narciso , en calidad distinta de la de acusado e impidiendo, no sólo su interrogatorio por parte del Fiscal sino, incluso, la intervención de su Defensa, interrogándole a él y al resto de comparecientes al mismo.

En definitiva, todo ello condujo, como inevitable consecuencia, a la producción de la llamativa consecuencia de que el recurrente hubiera de declarar, en un Juicio que directamente le afectaba como acusado, sin ser interrogado por el Fiscal ni por su propia Defensa y sí por los Letrados de sus coacusados, uno de los cuales, además, se convertía, a través de las declaraciones prestadas, en esencial prueba de cargo contra él.

Al tiempo que se impedía el que, en ese acto, la Defensa del "no juzgado" pudiera intervenir en forma alguna, a pesar de encontrarse presente en la Sala, reduciéndosele a la posición "pasiva" a la que el propio Fiscal alude en su escrito presentado ante este Tribunal.

4) La ulterior declaración de Carlos y Jesús Carlos , como testigos, en el Juicio correspondiente a Narciso , cuando la condena de aquellos no había adquirido aún firmeza.

Por si lo dicho hasta ahora no fuera suficiente, hay que indicar también el carácter irregular de las declaraciones prestadas por los primeramente juzgados, y condenados, en el siguiente Juicio, relativo a Narciso , en condición de testigos, proporcionando material incriminatorio fundamental, cuando los mismos aún no habían sido condenados en firme.

Lo que, en el presente caso, resulta, si cabe, aún más irregular atendiendo al hecho de que, si a tal situación se llegaba no era sino por el cúmulo de las anteriores decisiones adoptadas, sin seguir una mínima ortodoxia procesal, respetuosa con la posibilidad de pleno ejercicio de los derechos de la Defensa de Narciso .

Con todo lo expuesto, no puede negarse la existencia, más allá de la concurrencia de una serie de infracciones de orden procesal, de una verdadera vulneración del derecho a un Juicio con todas las garantías que asistía al recurrente, ex artículo 24 de nuestra Constitución, y, en concreto, de su derecho a la defensa, a la vista de que, aún cuando su Letrada, tras protestar expresamente contra las decisiones adoptadas por el Tribunal en el primer Juicio, se resignara posteriormente a no plantear nueva oposición en el segundo de los celebrados, precisamente aquel que directamente a su defendido se refería, ello no puede subsanar, ante el Recurso que ahora se nos plantea, la circunstancia de que a esa Defensa se le impidiera tomar parte en el acto en el que se produjeron, originariamente, las fuentes probatorias que, en definitiva, sirvieron de sustento a la condena de Narciso , pues recordemos que Jesús Carlos , en el segundo Juicio, tan sólo se reitera en las declaraciones incriminatorias que ya tenía prestadas en el primero de ellos.

Y todo ésto, al margen incluso, de la incorrección también cometida al haberse celebrado la segunda de las sesiones del primer Juicio una vez transcurrido ya, con exceso, el plazo de un mes previsto en el artículo 793.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que también acarrearía, de por sí, la oportuna declaración de nulidad de dicho Juicio.

TERCERO

En consecuencia, y sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes Recursos, procede la estimación del interpuesto por Narciso , en cuanto al primero de los Motivos alegados, debiéndose declarar la nulidad de los Juicios celebrados por la Audiencia en las presentes actuaciones y ordenando la repetición de dicho acto, para que se proceda a una nueva celebración, que posibilite el enjuiciamiento conjunto de los tres acusados, por Tribunal con distinta composición al que participó en los dos Juicios que se anulan, a fin de garantizar la imparcialidad objetiva de los Juzgadores de la instancia.

CUARTO

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la Representación de Narciso , contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha de 24 de Octubre de 2000, por delito contra la Salud pública, que casamos y anulamos íntegramente, así como la también dictada con anterioridad, en el mismo procedimiento, el día 7 de Febrero de 2000, y por la que fueron condenados los otros dos recurrentes, Jesús Carlos y Carlos , que igualmente se anula, junto con los Juicios orales que dieron lugar a tales Resoluciones, debiendo procederse a nueva celebración, por Tribunal integrado con distinta composición personal, del correspondiente Juicio oral respecto de los tres acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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