STS 57/2003, 23 de Enero de 2003

PonenteAndrés Martínez Arrieta
ECLIES:TS:2003:295
Número de Recurso955/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución57/2003
Fecha de Resolución23 de Enero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Eugenia , Jose Manuel , Baltasar , Mauricio Y Juan Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por los Procuradores Sres. Casqueiro Alvarez representando a Eugenia , Sr. Navarro Gutierrez respresentando a Jose Manuel , Sr. Aroca Florez representando a Baltasar , Sr. Argüelles González representando a Mauricio , y Sr. Santander Illera representando a Juan Pablo .

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, instruyó sumario 5/00 contra Eugenia , Jose Manuel , Baltasar , Mauricio , y Juan Pablo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 25 de Julio de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En junio de 1997 Mauricio , nacido en 1950, y otro prepararon en Madrid el transporte a Tenerife de un kilogramo de cocaína que tenían en su poder y, a tal fin, propusieron a una mujer residente en Cantabria que se trasladase a Madrid para, desde allí, llevar a Canarias la cocaína oculta bajo sus ropas, lo que la mujer aceptó, desplazándose ésta el 21 de junio del año indicado de Madrid a Tenerife en el vuelo de la compañía Iberia IB 952, que llegó al Aeropuerto de Los Rodeos sobre las 11,45 horas, donde la mujer fue detenida, interveniéndosele, bajo la falda y protegidos por un pañal, 1.002 gramos de cocaína con riqueza del 75,34 por ciento.

El valor de la droga era de cinco millones de pesetas.

Eugenia , nacida en 1954, a petición del socio de Mauricio , con quien había estado casada, contactó telefónicamente, tras varios intentos, entre los días 19 y 20 de junio de 1997 con la mujer que hizo el transporte y que se hallaba en Cantabria, al objeto de comunicarle que debía desplazarse urgentemente a Madrid, conociendo Eugenia la finalidad del viaje.

En julio de 1997 Mauricio y Jose Manuel , nacido en 1954, mantuvieron contactos con el fin de disponer en breve de una cantidad importante de cocaína, para su comercialización posterior. El día 1 de agosto de dicho año Jose Manuel , de acuerdo con Mauricio , viajó desde Tenerife a Lanzarote, donde se reunió con Baltasar , nacido en 1965, y otro, personas que estaban en condiciones de proporcionarle la sustancia y que habían llegado a la isla, desde Madrid, el día anterior. Para ayudar a Jose Manuel en la recepción y transporte de la mercancía se trasladaron a Lanzarote Julián . nacido en 1968, y Juan Pablo , nacido en 1969, junto con la furgoneta Ford Transit PR-....-IQ , propiedad de Julián .

Baltasar y su acompañante abandonaron Lanzarote el día 6 de agosto de 1997 y dos días después se hallaban en la isla de Fuerteventura Jose Manuel , Julián y Juan Pablo , en posesión de una partida de cocaína procurada por Baltasar y la persona que le acompañó a Lanzarote, destribuida en treinta y dos paquetes, con un peso total de 59.866,2 gramos, que fue alojada en dos maletas que quedaron guardadas en el interior de la furgoneta Ford Transit. En la mañana de dicho día 8 de agosto, siguiendo indicaciones de Jose Manuel , Juan Pablo salió en barco desde el puerto de Morrojable, en Fuerteventura, hacia Las Palmas, con la finalidad de llegar a ese puerto antes de que lo hiciese la furgoneta con la mercancía, lo que consideraba Jose Manuel importante para el desarrollo sin incidencias del transporte. Mediada la tarde del 8 de agosto, fue detenido por la Policía en el mismo puerto de Morrojable Julián , cuando se disponía a introducir la furgoneta Ford Transit de su propiedad en un ferry que salía las 20,30 horas con destino a Las Palmas, incautándose los 59.866´2 gramos de cocaína alojados en la furgoneta.

Mauricio siguió desde Tenerife, mediante informaciones telefónicas, el desarrollo de la operación de aprovisionamiento en Lanzarote y Fuerteventura, realizó gestiones para la posterior distribución de la droga y dispuso lo oportuno para la custodia y guarda de la cocaína en Tenerife, una vez llegase.

Diez muestras tomadas de otros tantos envoltorios de la cocaína aprehendida presentaban una riqueza comprendida entre 72,6 por ciento -la más baja- a 80 por ciento -la superior-. El valor del alijo se estima en doscientos millones de pesetas.

El 11 de agosto de 1997 Jose Ramón , nacido en 1965, salió de Morrojable, en Fuerteventura, con destino a Las Palmas en el barco Volcán de Tamacite, en el que había embarcado el vehículo NW-....-NW , que había alquilado en Fuerteventura el anterior día 9, en cuyo interior fueron ocupados por la Policía el día 12 de agosto treinta envoltorios conteniendo en total 30.921,6 gramos de cocaína con riqueza media constatada en tres muestras tomadas de distintos envoltorios del 85,5 por ciento.

No consta que Jose Ramón supiese de la existencia de cocaína en el interior del vehículo que utilizaba.

Se ha intervenido, además de la droga expresada en los apartados anteriores:

-75.000 pesetas y 10.000 liras a Jose Ramón .

-8,87 gramos de hachís, 12.300 pesetas y un teléfono móvil a Julián .

-La furgoneta Ford Transit PR-....-IQ , propiedad de Julián .

-Una Zodiac y un motor fuera borda en el interior de la furgoneta Ford Transit.

-140.020 pesetas y un teléfono móvil a Mauricio ."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Mauricio como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de dieciseis años, diez meses y dieciseis días, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, y multa de doscientos cinco millones de pesetas, sin responsabilidad personal subsidiaria, y pago de una onceava parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de dieciseis años, diez meses y dieciseis días, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, y multa de doscientos millones de pesetas, sin responsabilidad personal subsidiaria, y pago de una onceava parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Julián y a Juan Pablo como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de doscientos millones de pesetas, sin responsabilidad personal subsidiaria, y pago de una onceava parte de las costas, a cada uno de los dos.

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de doscientos millones de pesetas, sin responsabilidad personal subsidiaria, y pago de una onceava parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Eugenia como cómplice de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de prisión de cuatro años, seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de dos millones de pesetas, si responsabilidad personal subsidiaria, y pago de una onceava parte de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos de los delitos que les eran imputados en este proceso a Ángel Daniel , Jose Ramón y Jaime , declarando de oficio tres onceavas partes de las costas.

Se declara de oficio la onceava parte de las costas correspondientes al procesado fallecido y no se hace pronunciamiento sobre la onceava parte restante, correspondiente a la procesada Angelina , que no ha sido todavía juzgada.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas sobre las personas y bienes de los procesados absueltos.

Se decreta el comiso de la cocaína y el hachís aprehendidos, la sustancia intervenida en el domicilio en Madrid de Baltasar , la furgoneta PR-....-IQ , la zodiaz y el motor fuera borda y los teléfonos móviles ocupados (Hechos Probados, apartado Cuarto).

La furgoneta se pondrá a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a los efectos del artículo 3, apartado dos, de la Ley 36/95.

Las cantidades ocupadas a Julián , Mauricio y Baltasar (Hechos Probados, apartado Cuatro) se embargarán y destinarán al pag de las respectivas multas, si no existiesen otras responsabilidades preferentes.

Devuélvanse a Jose Ramón las cantidades que le fueron intervenidas (Hechos Probados, apartado Cuarto).

Se prorroga hasta la mitad de las penas impuestas la prisión provisional en que se hallan Mauricio , Jose Manuel , Baltasar y Julián ".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Eugenia , Jose Manuel , Baltasar , Mauricio , y Juan Pablo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Eugenia :

PRIMERO

Se alega, con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, la infracción del art. 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, respecto de la asistencia legal del detenido.

TERCERO

Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO

De nuevo se refiere la recurrente a la nulidad de las intervenciones telefónicas.

QUINTO

Se alega violación del principio de legalidad (art. 9.3 C.E.).

SEXTO

Se alega la violación del art. 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige que la sentencia haga declaración expresa de hechos probados.

SÉPTIMO

Se alega la aplicación indebida del párrafo 3º del art. 369, del Código Penal.

OCTAVO

Se alega la aplicación indebida del art. 29 del Código Penal.

La representación de Jose Manuel :

PRIMERO

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y de defensa, del art. 24.1 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del art. 850.1º de la Ley Procesal, se alega la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, al haberse denegado prueba propuesta, en tiempo y forma, que se consideraba pertinente.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del art. 11.1 de dicha Ley Orgánica por estimar que estamos en presencia de un delito provocado.

CUARTO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 369.6º del Código Penal.

La representación de Baltasar :

ÚNICO.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la violación dela rt. 24 de la Constitución, en lo relativo a la presunción de inocencia.

La representación de Mauricio :

PRIMERO

Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la falta de aplicación del art. 24 de la Constitución (presunción de inocencia).

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º se alega la inaplicación del art. 16.1 y 2, con carácter alternativo entre sí, del Código Penal.

TERCERO

(Que se numera en el recurso como cuarto). Al amparo del art. 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la violación del principio acusatorio.

QUINTO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción del art. 18.3 de la Constitución.

SEXTO

Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la infracción del art. 24. 2 de la Constitución, en lo que se refiere al derecho al juez predeterminado por la ley.

La representación de Juan Pablo :

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la falta de aplicación del art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la falta de aplicación del art. 16.1 y 2 del Código Penal, con carácter alternativo entre si.

TERCERO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la inaplicación del art. 29 del Código Penal, y con igual base procedimental y art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la inaplicación también de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución, en lo que se refiere al principio de legalidad, derecho a la tutela judicial efectiva y principio acusatorio, en relación con el art. 29 del Código Penal.

CUARTO

Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la violación del principio acusatorio.

QUINTO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del art. 18.3 de la Constitución Española.

SEXTO

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 24.2 de la Constitución, en cuanto al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos a través de este recurso condena a los recurrentes y a otro como autores de un delito contra la salud pública, cualificado por la notoria importancia y por la organización. Analizamos la impugnación según el orden de formalización de los recursos.

RECURSO DE Jose Manuel

PRIMERO

Con relación a este recurrente el relato fáctico declara probada su participación en un transporte de cocaína, de casi 60 kilogramos, desde Fuerteventura a Las Palmas de Gran Canaria.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, solicitando la nulidad de actuaciones, al entender que existió una actuación irregular causante de indefensión porque el Juzgado de instrucción mantuvo secreto un documento, por el que un agregado de la embajada española en Venezuela participaba a la Unidad Central de estupefacientes una determinada información referida al ilícito tráfico de sustancias tóxicas y que fue el origen de una investigación. Ese documento fue incorporado al sumario y declarado secreto, sin que se levantara a la conclusión del sumario ni al decretar la apertura del juicio oral sino hasta que fue puesto de manifiesto por la defensa del recurrente, ordenando la Audiencia el levantamiento del secreto y su participación a las partes habilitando un plazo para la proposición de prueba sobre el documento hasta entonces secreto.

Como resolvió el tribunal de instancia al tener conocimiento de la existencia del documento, se produjo una irregularidad con inobservancia del art. 302 de la Ley Procesal, si bien no referida a la totalidad del sumario, ni siquiera a una parte considerable del mismo, sino tan sólo a un documento del sumario, y el tribunal habilitó un nuevo plazo para la proposición de prueba para evitar la indefensión que pudiera producirse. En otros términos se trata de una mera irregularidad procesal que en nada afecta al derecho de defensa que pueda suponer la nulidad del enjuiciamiento que se pretende. El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles de corrección disciplinaria al responsable.

En el supuesto objeto de la casación, se trata de una mera irregularidad que ha sido subsanada por el propio tribunal tan pronto se tuvo conocimiento de la irregularidad existente en el procedimiento dando lugar al levantamiento del secreto acordado en la causa, su conocimiento por las partes del enjuiciamiento y la habilitación de un término para la proposición de prueba, evitando la posible indefensión que pudiera producirse para las partes.

Consecuentemente el motivo se desestima.

SEGUNDO

Formaliza un segundo motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho de defensa y el quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley Procesal Penal al denegar la práctica de la prueba documental y testifical solicitada por la defensa del recurrente tras tomar conocimiento del documento hasta entonces secreto. Recordamos que el documento al que se refiere la impugnación es una comunicación de un agregado de la embajada española en Venezuela a la Unidad Central de estupefacientes por el que se participa la existencia de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes cuyo enlace en España se identifica y se participa su número de teléfono.

Como señalamos en el fundamento anterior, el documento fue efectivamente comunicado a las partes y sobre ese conocimiento la parte que ahora recurre propuso dos pruebas, la identificación del agregado que realizó la comunicación y su testifical. Fundamenta su impugnación con una argumentación basada en la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la prueba, como manifestación del derecho de defensa, y arguye, para justificar la necesidad de la prueba, tratar de "descubrir si en realidad la información que dio origen a la investigación era veraz o se trataba de un montaje policial para de esta forma obtener una autorización judicial que les permitiera controlar y dirigir los movimientos de las personas posteriormente procesadas".

La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.

Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

Desde la perspectiva expuesta el motivo se desestima. El tribunal de instancia denegó correctamente la prueba toda vez que la misma no guardaba relación alguna con el objeto del proceso enmarcado en los escritos de calificación. La información a la que se refiere el documento y la proposición de prueba, consistente en la identificación del funcionario y su testifical, fue objeto de una investigación por la unidad que lo recibió y motivó la petición de la intervención telefónica que, concedida, determinaron las presentes actuaciones con los resultados que obran en la causa y que han sido valorados. Ninguna duda se plantea respecto a la inicial documentación emitida por el agregado de la embajada por lo que no procede una prueba sobre algo carente de base indiciaria alguna que permita la indagación. En otros términos, la comunicación recibida fue inmediatamente investigada y corroborados los datos que del mismo surgía motivó la petición de intervención telefónica. Ninguna duda se suscita sobre la actuación del funcionario por lo que la prueba propuesta no era pertinente y aparece correctamente denegada.

TERCERO

Con amparo en el art.11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la existencia de un delito provocado "puesto que su intervención en los hechos viene provocada como consecuencia de la omisión policial de detener a los sospechosos de un delito consumado previo, manteniéndolos en circulación y bajo una estrecha vigilancia, incitándolos a cometer nuevos delitos que no se hubieran cometido de haberse procedido a su detención cuando cometen el primer hecho delictivo".

El motivo se desestima. Por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención "ab initio" de la fuerza policial.

Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado democrático y de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución.

No es este el supuesto del presente procedimiento. El que la policía en el curso de una investigación policial concretara la existencia de un hecho delictivo y esperara la culminación de otro concreto actuar de mayor importancia no supone una inducción al delito sino la selección del momento mas oportuno de intervención para asegurar el éxito en la investigación del hecho, un delito contra la salud pública realizado por una organización con varios intervinientes que actuaban en sucesivos momentos.

CUARTO

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación, a los hechos probados, del art. 369.6 del Código Penal, la agravación derivada de la existencia de una organización. Arguye que desde el relato fáctico resulta la realización de un hecho aislado, en el que participan varias personas, actuación mas propia de una codelincuencia que de una organización.

El motivo se desestima. Como dijimos en la STS de 11.11.2001, la conducta típica del delito de tráfico de drogas, sanciona la conducta de quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los posea con aquellos fines, aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (art. 369.6 Cp).

Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el caracter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Así la STS de 12 de julio de 1991 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

Como ha dicho reiteradamente esta Sala (SS. 16.2.88, 20.10.88, 6.7.90 y otras) no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente (L.O. 1/88, de 24.3 en el nuevo art. 344 bis) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional

.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas. Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia natualeza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.

Ha de considerarse bastante conque quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación ente ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva"

En este repaso a los pronunciamientos jurisprudenciales destaca la sentencia 864/1996, de 18 de noviembre, al señalar:

"La organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

Finalmente, la 867/1996 de 12 de noviembre, entiende "que el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas, o normaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente".

A la vista de dicha doctrina resulta obligada la desestimación del motivo. El hecho probado proclama una planificación, reparto de papeles y cometidos y una cierta supervisión de las actuaciones personales, asi como la nota de permanencia a través de varias operaciones, en una con participación activa del recurrente, en tanto que en otra no interviene pero sí otras personas también miembros de una organización, que se recogen en la sentencia de instancia que esta Sala acepta por su razonable criterio y sintonía con la doctrina casacional al respecto. Constatamos, además, que los integrantes del grupo se han desplazado a las Islas Canarias para tal operación, han contactado con otras personas que eran investigadas por su conexión en tráfico internacional de drogas, han dispuesto de especiales medidas de seguridad y transporte para la realización del hecho ilícito, lo que evidencia la disposición de medios y esfuerzos que superan la mera delincuencia.

A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización.

RECURSO DE Juan Pablo

QUINTO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que subsigue reproduce la jurisprudencia de esta Sala sobre la habilidad de la prueba indiciaria para enervar el derecho que invoca en la impugnación y realiza sobre la valoración de la misma efectuada por el tribunal de instancia la suya personal afirmando la inexistencia de la precisa actividad probatoria.

La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone uan mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

  1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

  2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

  3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

    La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

  4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

  5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

  6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que empleen, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

    La sentencia dedica uno de sus fundamentos al análisis de la prueba indiciara que tiene en cuenta para el recurrente derivados de su presencia en el lugar de los hechos en compañía de los otros condenados y en el momento de la intervención de la droga. Los tres se alojan en el mismo hotel. Resulta acreditado que el condenado Jose Manuel es quien realiza la reserva del barco con destino a Lanzarote y es éste quien decide que viaje sólo el recurrente, conocido por el "cárnico" por su dedicación a la carnicería, para vigilar el trayecto de la furgoneta con los casi 60 kilogramos de cocaína. Las intervenciones telefónicas aluden a este hecho y a que el recurrente obtiene por su participación en los hechos un kilogramo de la sustancia tóxica, a la que denominan "cabrita". La exculpación que proporciona el recurrente, referida a que había acudido a la isla a pescar, es racionalmente entendida como no creíble por las razones que se explicitan en la motivación de la sentencia.

    Deducir de los anteriores indicios su participación en los hechos es razonable y lógico, por lo que el motivo se desestima, proporcionando la sentencia no sólo la enumeración de los indicios, tambíen su concatenación lógica y la acreditación del hecho referido a la participación en los hechos.

SEXTO

Denuncia en el segundo de los motivos el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los ars. 16.1 y 2 del Código penal al entender que dado el control policial de la operación de tráfico en el que intervino el recurrente los hechos deberían ser calificados como una tentativa imposible o una tentativa simple.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico. Concretamente, en la STS 1000/99 de 21 de junio, se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un tráfico de drogas su actuación resultó frustrada nada mas comenzar siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia (En el mismo sentido STS de 26 de marzo de 1.997, 3 de marzo de 1.997), quedando excluída de esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario de la sustancia tóxica, o participa en el transporte. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales.. (En este sentido las SSTS 1067/99 de 19 de enero, 65/2001, de 29 de enero.)

Desde el relato fáctico, el motivo se desestima. El recurrente participa junto a otros en una operación de tráfico de sustancias tóxicas asumiendo una función de vigilancia y preparación del transporte con efectiva posesión de la sustancia y dominio funcional del hecho. El que la policía estuviera vigilando la operación no implica la falta de realización del tipo penal que, como delito de peligro, se había consumado cuando los acusados realizan la conducta típica poniendo en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal.

SÉPTIMO

En el tercero de los motivos desarrolla una impugnación por error de derecho, al inaplicarse el art. 29 del Código penal, relativo a la complicidad, con referencias a vulneraciones a la interdicción de la arbitrariedad, al principio acusatorio y a la tutela judicial efectiva que resultan difícilmente inteligibles.

Analizada la impugnación desde la perspectiva del error de derecho, al que se refiere la argumentación que desarrolla, hemos de recordar que la vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado que declara, en lo que afecta al recurrente, que éste se dirigió a la isla de Lanzarote para ayudar a Jose Manuel a la recepción y transporte de la mercancía, los casi sesenta kilogramos de cocaína distribuída en treinta y dos paquetes en dos maletas. Estuvieron unos días en la isla y siguiendo el plan pactado embarcó con dirección a Las Palmas antes de que lo hiciese la furgoneta en la que se alojaba la sustancia tóxica, lo que Jose Manuel consideró importante "para el desarrollo sin incidencias del transporte". El relato fáctico refiere una participación relevante del recurrente en el hecho del tráfico, asumiendo la función encomendada dentro de una estructura organizada para su realización, por lo que la subsunción es correcta y ningún error resulta, y el motivo se desestima.

OCTAVO

En el cuarto de lo motivos de su formalización denuncia la vulneración del principio acusatorio que entiende se ha producido porque "en el curso de la instrucción y hasta el comienzo de las sesiones del juicio oral ha permanecido una parte esencial del procedimiento velada a los ojos de las defensas", en referencia al documento remitido por el agregado de la embajada de España en Venezuela al que nos hemos referido en el primer fundamento de esta Sentencia.

El motivo sustancialmente coincidente con el opuesto por el recurrente Jose Manuel se desestima con reiteración de lo argüido en el primer fundamento de esta Sentencia. Tan sólo recordar que ninguna vulneración del principio acusatorio se produce cuando el acusado ha conocido el hecho del que se le acusa, con traslado de los escritos de calificación formulado por la acusación pública y sobre los que articuló su defensa. La irregularidad derivada del mantenimiento del secreto sobre el documento al que se refiere fue oportunamente subsanada tan pronto fue advertida.

NOVENO

1.- Denuncia en el quinto de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la intimidad que entiende producida al acordarse la intervención telefónica realizada en la causa con inobservancia del contenido esencial de su derecho fundamental. Concreta las siguientes denuncias: a) haberse autorizado una intervención previamente denegada por el Juzgado Central 2; b) falta de indicios suficientes para acordar la intervención; c) El primer y los restantes Autos carecen de motivación; d) el telefóno intervenido, 51 34 94, es de titularidad ajena a las personas investigadas; e) falta de control judicial al ordenarse la dacción de cuenta al término de la intervención cuando éste control ha de ser permanente; f) extramilitación en la ejecución al realizarse listados de llamadas cuando lo autorizado era la intervención,grabación y escucha; y g) vulneración de las normas esenciales del procedimiento cuando se interviene por el Juzgado de la Laguna un telefóno instalado en Madrid. Como consecuencia de la anterior denuncia afirma, también, vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

  1. - La primera de las causas de nulidad se desestima tras la lectura de la causa. Consta que la denegación de la intervención por el Juzgado Central obedeció a una una previa denegación de la competencia para entender del conocimiento de un hecho reservado al Juzgado del lugar donde radicaba el telefóno cuya intervención se pretendía. Por otra parte, es patente que una resolución judicial, como la que es objeto de impugnación, no vincula a otro órgano jurisdiccional máxime cuando varían las condiciones de la petición, como resulta de los oficios policiales que motivan la pretensión de intervención.

  2. - En orden a la falta de motivación de las resoluciones judiciales de intervención es preciso remitirse a los respectivos Autos que las ordenan. Al respecto hemos declarado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos.

    La injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

    La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

    Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

    En orden a la motivación, han de tenerse en cuenta que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicta y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

    En este sentido la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS 26.10.96) ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, teniendo en cuenta las debidas exigencias de proporcionalidad.

    A la vista de las actuaciones se constata que a través de la resolución judicial se acordó la injerencia en la que se tuvo en cuenta la existencia de unos hechos constitutivos de un delito grave, comunicados desde Venezuela en la que se identificaba a la persona, de nacionalidad española que servía de enlace con otra organización. La policía controla e indaga la veracidad de la noticia y la participa al Juzgado que ordena la intervención. La medida se presenta como proporcionada y necesaria para la acreditación del hecho delictivo que se denuncia. Mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

  3. - Las sucesivas prórrogas se ordenan sobre las diligencias de investigación realizadas, conformando unas resoluciones amparadas en investigaciones legítimamente realizadas y que aportan datos suficientes para enervar el derecho fundamental que se alega en la impugnación.

  4. - Que el teléfono fuera de titularidad ajena a los investigados no supone la irregularidad denunciada toda vez que, como se expresa en la resolución que lo autoriza se trata de indagar las conversaciones del investigado que utilizaba ese teléfono para la actuación que se investigaba.

  5. - Reprocha, además, el recurrente la ausencia de control jurisdiccional sobre la intervención telefónica. Esa alegación carece de base atendible. Cada Auto habilitante de la medida de intervención se dispone un control de su ejecución y la policía, que ejecuta la medida, da cuenta de las conversaciones mantenidas, remitiendo las cintas que recogen las grabaciones de las conversaciones mantenidas. La Ley Procesal no recoge la específica manera de efectuar el control jurisdiccional de la medida acordada. Dada la afectación de un derecho constitucional, jurisprudencialmente se exige que el órgano jurisdiccional controle la ejecución de la medida, lo que nunca puede suponer la ejecución de la injerencia, sino su control, comprobando la acomodación de la ejecución a la autorización y ese control se ha realizado.

  6. - Otro reproche a la injerencia parte de considerar que el Juzgado se extralimitó en la ejecución de la intervención, pues habiéndola acordado interesó también el listado de llamadas telefónicas realizadas desde un número de teléfono. La desestimación procede pues autorizada la intervención de un teléfono, la mera petición de los listados de llamadas efectuadas desde el mismo, no supone ninguna extralimitación en la ejecución sino complemento a la intervención acordada.

  7. - Por último se denuncia la incompetencia del Juzgado de instrucción de La Laguna para acordar la intervención de un teléfono ubicado en Madrid. También esta denuncia se desestima. El órgano jurisdiccional mantiene su competencia para la investigación de los hechos objeto de su investigación pudiendo acordar las medidas, de acuerdo a la ley, precisas para la investigación que requerirá el auxilio de otros Juzgados en aquellos extremos en que por razones territoriales nopuede realizarlas directamente. La intervención telefónica puede ser actuada directamente por el Juzgado que la acuerda sin requerir del auxilio judicial.

    Consecuentemente, las quejas de nulidad de la intervención telefónica no pueden ser atendidas y el motivo se desestima.

DÉCIMO

Formaliza un último motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho al Juez predeterminado por la Ley, al entender que el Juez de instrucción competente era el Central de instrucción.

Como recoge la sentencia impugnada una vez concluído el sumario por el Juzgado de La Laguna, la Sección correspondiente de la Audiencia provincial de Tenerife dictó Auto de inhibición a la Audiencia Nacional a instancias de la acusación pública y de varios de los procesados. Remitidas las actuaciones a la Audiencia Nacional, el Juzgado Central de instrucción al que correspondió por reparto dictó Auto de conclusión del sumario con remisión a la Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para su enjuiciamiento.

Ninguna lesión se produce cuando la causa fue instruída por el Juzgado competente por razón del lugar del delito sin perjuicio de que al tiempo del enjuiciamiento se promoviera una distinta competencia en razón del objeto del enjuiciamiento, conforme al art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

RECURSO DE Mauricio

DÉCIMO PRIMERO

La formalización realizada por este recurrente se articula en cinco motivos, aunque el recurrente enumera seis motivos. Salvo el primero, formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, los cuatro restantes coinciden literalmente con los formalizados por el anterior recurrente, en lo referido a la vulneración del principio acusatorio, a la intimidad, al Juez predeterminado por la ley y al error de derecho por inaplicación del art. 16 del Código penal, la tentativa. Nos remitimos a los correspondientes fundamentos de esta Sentencia para su desestimación.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia con una argumentación exclusivamente referida a la primera de las dos operaciones de tráfico de drogas que se declaran probadas en el relato fáctico de la sentencia impugnada.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Los anteriores requisitos aparecen cumplidos en la sentencia impugnada. Con respecto a la primera operación de tráfico, el tribunal de instancia redacta, de forma racional, la convicción sobre su participación en este primer transporte de un kilogramo de cocaína a través de las conversaciones telefónicas, cuyos interlocutores aparecen identificados por el propio nombre, en el que se reflejan los temores por la detención de quien realizaba la función de transporte de la sustancia tóxica y los temores de una posterior detención por razón de los hechos.

En lo referente a la segunda operación de tráfico, de casi sesenta kilogramos, respecto a la que el recurrente nada argumenta, la prueba aparece relatada sobre las intervenciones de los números de teléfono y las declaraciones de los funcionarios policiales que vigilaban la operación coincidentes en los hitos fundamentales con las conversaciones mantenidas durante el transporte.

Constatada la existencia de una actividad probatoria el motivo se desestima.

RECURSO DE Eugenia

DÉCIMO SEGUNDO

La recurrente es la ex esposa de otro de los imputados cuya responsabilidad penal fue declarada extinta por su fallecimiento. Interviene en la primera operación de tráfico realizando el contacto entre la organización y la persona que realizó el transporte, que no llegó a ser enjuiciada, y que se trasladó desde Cantabria a Madrid para coger un avión que la trasladaba Tenerife con un kilogramo cocaína, con una riqueza del 75,34 por ciento, donde fue detenida. Es condenada como cómplice de un delito contra la salud pública y, respecto a ella, se declara probado que fue ella quien a instancias de su ex marido, fallecido y socio de otro de los condenados, contactó con la persona residente en Cantabria y no enjuiciada para la realización del transporte de un kilogramo de cocaína a Tenerife.

Formaliza su impugnación en ocho motivos de los que el primero, el cuarto y el quinto serán analizados conjuntamente al coincidir en su voluntad impugnativa referida a solicitar la nulidad de las intervenciones telefónicas y a negar la correspondencia de las conversaciones transcritas con la recurrente.

Las causas por las que pide la nulidad de la intervención telefónica coinciden con las que ya han sido objeto de análisis al estudiar los recursos formalizados por Mauricio y Juan Pablo , por lo que nos remitimos al respectivo fundamento para su desestimación.

En orden a la atribución de las conversaciones a la recurrente, ésta niega que la voz grabada se correspondiera a la de la recurrente. El tribunal de instancia dedica un fundamento de derecho, bajo el cardinal 8, en el que expresa su convicción sobre la atribución de la voz a la recurrente. En primer lugar porque ésta reconoció su voz en su declaración judicial, si bien las negó en el plenario pero el tribunal otorga mayor credibilidad a las declaraciones del sumario en atención a los detalles que proporciona sobre esas conversaciones. Además, porque el teléfono intervenido era el usado por la recurrente que vivía en la casa de su ex marido, como así lo reconoce la recurrente y lo afirmó este. También el tribunal de instancia, que oyó a la recurrente en el plenario adquiere la convicción sobre la correspondencia con la voz grabada en función de la inmediación con la que percibido la prueba.

Consecuentemente los tres motivos se desestiman.

DÉCIMO TERCERO

Formaliza un segundo motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho de defensa, al no estar presente en su declaración judicial ningún Letrado, declaración en la que reconoce su voz en las conversaciones grabadas.

Esta denuncia se apoya exclusivamente en las declaraciones de la acusada en el juicio oral y se compadece mal, como señala el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación con la documentación del acta en el juicio donde no hay constancia alguna de manifestaciones en el sentido que indica el recurso. En el juicio oral se dio lectura y se procedió a la audición de las cintas grabadas por la intervención telefónica, por lo que se aseguró la contradicción en la práctica de la prueba.

DÉCIMO CUARTO

Formaliza un tercer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia alegando que ninguno de los funcionarios de policía que atestiguaron en el juicio afirmaron conocer a la acusada a la que tampoco se le intervino sustancia tóxica alguna.

La desestimación procede por cuanto la acreditación del hecho declarado probado respecto a la recurrente no viene dada por la prueba testifical sobre hechos de apreciación sensorial, sino sobre el contenido de las conversaciones en las que resulta palmario el conocimiento de la ilícita actividad a la que se dedican, sabedores del daño que causan porque alguien lo tiene que hacer, y la circunstancia de que la persona que hizo el transporte se encontraba en Madrid para su realización.

DÉCIMO QUINTO

Por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "que exige que la sentencia haga declaración de hechos probados, lo que debe presuponer que haya existido verdadera actividad probatoria, lo que no cuando existen graves ilicitudes probatorias".

El motivo no es sino reproducción del formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que acabamos de examinar.

DÉCIMO SEXTO

Denuncia en el séptimo de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.3 del Código Penal, la específica agravación por la notoria importancia.

En la argumentación que desarrolla se aparta de la vía impugnativa elegida, que exige el respeto al hecho declarado probado, en el que se declara que intervino en un trasporte de 1.002 gramos de cocaína con una pureza superior al 75 por ciento.

Desde ese hecho probado la subsunción es correcta teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales para conformar el tipo agravado por la notoria importancia.

Las alegaciones de la recurrente sobre la sorpresa policial por la detención de la acusada, escapan de la vía impugnatoria elegida.

DÉCIMO SÉPTIMO

En el último de los motivos de su formalización denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 29 del Código Penal, regulador de la complicidad, al entender que no resultan probados los elementos de la complicidad, estos, es acuerdo previo y realización de una conducta de auxilio no necesario al tráfico.

El respeto al hecho declarado probado que exige la vía impugnativa elegida permite la desestimación del recurso interpuesto. El relato fáctico declara que la acusada, a instancias de otros imputados, fue quien realizó las llamadas telefónicas para convencer y acordar la realización del transporte del kilogramos de la sustancia tóxica desde Madrid a Tenerife. Esa conducta debe ser tenida, cuando menos, de complicidad en el tráfico de drogas, por lo que no cabe declarar el error que la recurrente denuncia.

RECURSO DE Baltasar

DÉCIMO OCTAVO

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sostiene que la prueba que el tribunal ha valorado, expuesta en la fundamentación de la misma, es insuficiente pues tan sólo refiere indicios y "éstos no son suficientes para fundamentar una condena".

Repasa los indicios tenidos en cuenta por el tribunal de instancia y de cada uno de ellos presenta deducciones alternativas a la expresada por el tribunal con olvido de que la eficacia de la prueba indiciaria radica en la exigencia de una pluralidad de indicios convergentes en su dirección acreditativa. Sólo desde esa pluralidad puede descartarse el error en la imputación y es ahí donde radica la esencia de la prueba indiciaria.

El tribunal de instancia afirma la participación en los hechos del recurrente, como proveedor de la sustancia tóxica, a través de los siguientes indicios: se encontraba en la isla de Lanzarote desde el día anterior a la llegada del adquirente Jose Manuel ; el recurrente fue a buscarle al aeropuerto; fueron vistos juntos durante esos días; un interlocutor del coimputado Mauricio , socio en los hechos de Jose Manuel , informa de la buena marcha de las negociaciones; se instala en la isla con nombre falso; no se detectan otros contactos de Jose Manuel en la isla que los mantenidos con el recurrente; cuando éste se marcha de la isla Jose Manuel y sus socios detentan los 60 kilogramos de cocaína.

Deducir de lo anteriores indicios que fue el recurrente quien proporcionó la sustancia tóxica es lógico y racional y con entidad suficiente para enervar el derecho fundamental que se alega en la impugnación por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Eugenia , Jose Manuel , Baltasar , Mauricio y Juan Pablo , contra la sentencia dictada el día 25 de Julio de dos mil uno por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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