STS, 28 de Marzo de 2003

El Tribunal Militar Territorial Tercero en Sentencia de 17 de Mayo de 2002, en la Causa nº 33/10/00, seguida por el presunto delito de abuso de autoridad, dictó el siguiente FALLO: "Que debe condenar y condena al procesado, Subteniente del Ejército del Aire D. Jose Enrique , en situación de servicio activo y actualmente destinado en el E.V.A. nº NUM000 de Sóller (Mallorca), como autor responsable de un delito consumado de Abuso de Autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES de prisión, con las accesorias legales de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para la que le será de abono el tiempo de arresto disciplinario, detención y prisión sufrido, en su caso.

En concepto de responsabilidades civiles deberá el condenado abonar a la Cabo MPTM Dª Ángela la cantidad de doce mil Euros (12.000) por los daños y perjuicios sufridos por ella como consecuencia del delito, declarando la responsabilidad subsidiaria del Estado

Remítanse testimonios bastantes al Mando Militar disciplinariamente competente por si apreciare responsabilidades disciplinarias en el Procesado en el sentido señalado en esta Sentencia y en el Suboficial Mayor D. Íñigo ".

Los hechos que dieron lugar a la condena y que la Sala de instancia declara probados son los que a continuación se transcriben: "En fechas no exactamente determinadas, pero que están comprendidas entre mediados del año 1998 y finales de 1999, el entonces Brigada, hoy Subteniente del Ejército del Aire, D. Jose Enrique , sin antecedentes penales y cuyos demás datos civiles y militares obran en el encabezamiento de la presente Sentencia, que se dan aquí en lo preciso por reproducidos, a la sazón destinado en la Oficina de Infraestructura de la Base Aérea de Son San Juan, en Palma de Mallorca, llevó a cabo las conductas que a continuación se describen con distinto personal femenino de la clase de tropa profesional, perteneciente a dicha Base en las fechas de autos, y que asimismo se identifican en párrafos numerados:

1. - En día no concreto del mes de septiembre de 1998, al cruzarse en la plaza de armas del Acuartelamiento con la Cabo MPTM Dª Trinidad , que no compareció en el acto de la vista a pesar de estar debidamente citada para ello, de 29 años de edad, durante los preparativos de una jura de bandera, el procesado se dirigió a ella directamente, llamándola por su nombre de pila, y cuando se volvió ésta para atenderle, se introdujo uno de sus dedos en el bolsillo de su pantalón, se bajó la bragueta y lo sacó por la abertura, profiriendo un comentario obsceno dirigido a la referida Cabo haciéndole notar el tamaño del mismo en alusión evidente a su órgano genital, hechos que fueron presenciados por el Brigada D. Alfredo , con destino en la misma Unidad quién no recuerda si le recriminó tal proceder.

2. - En fecha no determinada del mes de Octubre de 1998, el procesado, con ocasión de encontrarse prestando servicio de Comandante de la Guardia de Seguridad del Acuartelamiento, se personó en el alojamiento de tropa femenino sobre la una de la madrugada, en su vehículo particular, turismo marca Mercedes, e invitó a la Soldado MPTM Dª Bárbara , de 21 años de edad, y perteneciente al 801 Escuadrón de la Base Aérea, que se encontraba de servicio de cuartelero, a subir a su coche a dar una vuelta por el interior del Acuartelamiento, a lo que ésta no osó oponerse a pesar de que apreció en su superior síntomas de haber realizado alguna consumición alcohólica y aunque el acceder a dicho requerimiento conllevaba desatender el servicio que desempeñaba, toda vez que quién se dirigía a ella era un Suboficial y además Comandante de la Guardia a la sazón. Dentro del vehículo el procesado se aproximó físicamente a su interior [sic] diciéndola "estás muy buena", "estás para que te echen un polvo" y otras de naturaleza similares a pesar del manifiesto disgusto de la Cabo [sic]. Cuando el inculpado dejó a la Cabo [sic] Bárbara en el alojamiento de tropa, la acorraló contra la pared y tras hacerle comentarios acerca de otras de sus compañeras, tales como que a una le quedaban muy bien los pantalones y tenía muy buen culo, y similares, le dijo "te voy a follar aquí mismo", ante lo cual la citada Soldado, asustada, al sentir que el Subteniente Jose Enrique le tocaba un muslo le dió un empujón consiguiendo zafarse de él y refugiarse a continuación en el servicio de señoras donde se cerró con el pestillo interior con el fin de protejerse de su Mando.

   Al día siguiente el procesado fué a la cantina del 801 Escuadrón, donde se encontraba destinada como camarera la Soldado Bárbara , en cuyo lugar y con anterioridad a lo descrito, cuando se encontraba sola, muy frecuentemente le tocaba la mano cuando le servía alguna debida y le decía que estaba muy buena, y le preguntó si había dado conocimiento de los hechos ocurridos la noche anterior volviendo a tocarle el muslo, lo que motivó que acto seguido diera cuenta de lo sucedido la víspera y esa misma mañana a su jefe directo, el Suboficial Mayor D. Íñigo , del 801 Escuadrón, de quién orgánicamente dependía, el cual tras entrevistarse con los dos y oír las versiones de ambos se limitó a aconsejar a ésta que diera parte por escrito de las quejas que tuviera a bien formular sin más intervención por su parte a fin de poner fin a la situación que se le denunciaba.

3. - Desde el verano de 1998 hasta principios del año 1999, el procesado en múltiples ocasiones rozó con la mano la prenda de uniformidad de la Soldado MPTM Dª Nieves , de 22 años de edad, destinada en la misma Dependencia que aquél, a la altura de los pechos pretextando razones sobre policía de uniformidad y la necesidad de que llevara dicha soldado abrochada la solapa del bolsillo del uniforme ubicado en dicha zona, y ello a pesar de que la afectada le hacía patente de manera expresa su profundo malestar por tales situaciones, acompañadas en varios casos de comentarios por parte del Suboficial a su subordinada tales como "si tuviera veinte años menos te pegaría un polvo que te dejaría como nueva" y otras frases de semejante sentido llegando a decirle siempre que notaba que dicha Cabo le rehuía, lo cual era frecuente porque conocía lo que sucedía con el Subteniente y a otras Cabos, que "según el comportamiento que tengas conmigo, así te pondré las notas de ampliación del compromiso y que de ello dependía su renovación del contrato".

   Algunos de esos comentarios y tocamientos, fueron realizados en presencia del civil D. Tomás y del Cabo MPTM D. Carlos Francisco , destinados ambos en la Oficina de Infraestructura de la Base Aérea, donde prestaba servicios, como se ha dicho, tanto el procesado como la Soldado Nieves que no tenía por ello muchas posibilidades de poner fin a la situación sin un enfrentamiento directo con su superior lo cual temía por las advertencias al respecto por éste dadas.

4. - Desde mediados del año 1998 hasta el 13 de diciembre de 1999, el procesado sometió a la Cabo MPTM Dª. Ángela , de 23 años de edad, respecto de la que cumplía la función de tutor como militar de tropa profesional y por ello especialmente encargado de la formación y perfeccionamiento de la referida Soldado, que prestaba también servicio en la Escuadrilla de Infraestructura y que compartía oficina con el procesado, a diversas presiones, comentarios e insinuaciones de tipo sexual de manera que frecuentemente le cogía de la mano, le tocaba la cara, le palpaba la nuca y le decía que la quería.

   Concretamente en una ocasión que la Cabo realizaba servicio de contadores, consistentes en la comprobación de contadores de agua de la Base, entre finales de 1997 y principios del año 1998 se personó el procesado en el lugar en su coche particular y manifestó a la citada su afecto hacia ella diciéndola que "para él era especial" y le requirió para que ésta le diera la mano, accediendo aquélla temerosa a ello, expresándole el Subteniente que la quería y que la iba a proteger, mientras que en una segunda salida a contadores, de un modo más claro le tocó el cuello y le pidió que le diera un beso, repitiéndole sus palabras de que la quería mucho y pidiéndole a ésta que a su vez le dijera que también le quería, lo cual provocó el rechazo frontal de la Cabo Ángela , quién así se lo hizo saber al Subteniente Jose Enrique .

   En la Oficina de Infraestructura el Subteniente Jose Enrique , con frecuencia miraba a la Cabo Ángela fijamente mientras ésta trabajaba, con insinuaciones descaradas, lo que le hacía sentirse particularmente nerviosa solicitándole con frecuencia que le diera la mano y le dijera que le quería, apoyando su barbilla en el hombro de la citada Cabo regalándole una camiseta a fin de que la inferior se la pusiera para, a su decir, realzar sus atributos. Igualmente el procesado aprovechaba cuando coincidía con ella en la entrada o salida de la oficina para, al pasar por la puerta, tocarle la cara, las nalgas u otras partes del cuerpo sin necesidad alguna que lo justificara. En dos ocasiones le tocó las nalgas cuando ésta se dirigía a la puerta de talleres para cerrar la misma.

   Permanentemente nerviosa y tensa por dicho prácticamente cotidiano comportamiento la Cabo Ángela , le hacía a su Mando patente su malestar por tan indeseado proceder y su trato con ella improcedente, a su juicio, para con una subordinada. Incluso, la Cabo Ángela le pidió a la Soldado Nieves que no la dejara sola en la Oficina con el Subteniente, dada la ansiedad y desasosiego que su presencia le producía.

   La Cabo Dª Ángela , a consecuencia de tener que soportar tal situación de forma constante, fue cayendo progresivamente en un estado clínico que condujo a que se le diera la baja por enfermedad el 13 de diciembre de 1999, y diagnosticada como paciente de trastorno adaptativo ansioso-depresivo, en acta de Tribunal Médico Militar de fecha 6 de abril de 2000, incluido en el artículo 349, Letra a), Coeficiente 5T del Cuadro Médico de Exenciones, patología que guarda relación con las vicisitudes del servicio. Es entonces cuando decide denunciar los indicados hechos.

   Según informe médico forense, la Cabo Ángela presenta un cuadro predominantemente depresivo, dentro de un cuadro mixto angustioso-depresivo reactivo a una situación de gran estrés en el lugar de trabajo, deviniendo en determinante para la aparición de su enfermedad y su desarrollo, la situación de tensión y angustia compatible con la permanente presión a la que se vio sometida en su lugar de trabajo, siendo para ello de manera relevante el comportamiento del procesado.

   La Cabo Ángela permaneció en situación de baja médica desde el día trece de diciembre de 1999 hasta que, después de diversas situaciones clínicas, el diecisiete de Enero de 2002 fue declara útil y apta para el servicio con excepción de servicios de armas mientras obtenga su recuperación definitiva. En la actualidad permanece en tratamiento médico farmacológico de mantenimiento en vías de definitiva recuperación.

   Todas las Soldados nombradas sintieron de forma muy negativa la conducta que el encartado, de manera más o menos persistente, proyectaba sobre éllas por lo que trataban, lo cual no siempre fue posible, evitarle y no permanecer a solas con el sin que, como se ha descrito, dadas las limitaciones que para ello imponía el servicio en si y el hecho de la superioridad de empleo del actor que instrumentalizó su situación jerárquica prevalente para sus libidinosos fines, dicho apartamiento fuera razonablemente posible fuera de lo que cabe exigir a las aludidas víctimas dadas las sabidas circunstancias concurrentes".

Notificada la Sentencia a las partes, el condenado en ella preparó recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo en fecha 22 de Julio de 2002, al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos de carácter sustantivo del art. 106 de la Ley Penal Militar, en relación con el art. 74 del Código Penal y, en segundo lugar por aplicación del art. 849.2º de la misma ley, aprecia error en la apreciación de la prueba. El recurso se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Tercero de fecha 30 de Septiembre de 2002, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo a la que se elevó el procedimiento.

Han comparecido ante nosotros el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado y la representación procesal del primero formaliza su recurso con fecha de entrada en el Registro General de este Alto Tribunal 25 de noviembre de 2002, articulándolo en dos motivos: el primero de ellos, al amparo del artículo número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción, por interpretación errónea del artículo 106 de la Ley Penal Militar en relación al artículo 74 del Código Penal, así como de la jurisprudencia existente sobre dichos artículos. En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprecia error en la apreciación de la prueba. Por todo lo cual solicita se case la Sentencia y se dicte otra por la que se absuelva al acusado D. Jose Enrique con todos los pronunciamientos favorables.

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal este se opone por las razones que aduce en su escrito de fecha de entrada 20 de Diciembre de 2002, que se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, a los dos motivos formalizados, pidiendo se dicte resolución inadmitiendo el segundo motivo y/o desestimando en todo caso ambos motivos y el recurso de casación confirmando la sentencia impugnada en su integridad.

El recurrente Sr. Jose Enrique , a través de su representación procesal, en fecha 10 de enero de 2003 verifica escrito de alegaciones en el que ratificándose en los mismos extremos que en el recurso interesa la admisión y estimación de ambos motivos.

Por providencia de fecha 28 de enero de 2003, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2003, a las 12,30 horas, actuando como Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo.

Alteraremos el orden en la respuesta a los motivos de casación interpuestos por la defensa letrada del inculpado D. Jose Enrique , por razones de técnica procesal, toda vez que el segundo de los motivos lo es por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECrim., habida cuenta de que en el caso de prosperar el mismo, ello sería determinante para la resolución del recurso.

Alega el promovente que la Sentencia no asume ninguno de los criterios determinados en las testificales presentadas a instancia del Ministerio Público, entre las que cita la del Perito Psiquiatra Doctor Gonzalo y las de los testigos Dª Camila , Brigada D. Alfredo , Suboficial Mayor D. Íñigo , Cabo D. Oscar y Cabo del Personal de Tropa y Marinería Profesional D. Carlos Francisco , así como del historial médico de la Cabo Ángela . De dichas testificales se desprende a juicio del impugnante "la falta de humillación necesaria y suficiente para poder aplicar lo previsto en el art. 106 del Código Penal Militar", significando además que si la sentencia se basa únicamente en una parte de las testificales se produce indefensión, de conformidad con el art. 24 CE y se vulnera el principio "in dubio pro reo".

Debemos pronunciarnos en primer lugar sobre la admisibilidad del motivo, apuntando que en el escrito de preparación del recurso no se designan ni razonan los particulares del documento para demostrar el presunto error. En aras de un principio de tutela judicial efectiva se consideró oportuno no asumir las citadas causas de inadmisión y entramos por ello ahora en el análisis de fondo en el que debemos en primer lugar poner de manifiesto la atribución exclusiva del Tribunal "a quo" de fijar el relato probatorio con base a la inmediación en la práctica de la prueba durante el juicio oral, lo que convierte en atípica y excepcional la revisión del relato histórico establecido por el órgano jurisdiccional de instancia y concluir que el mismo ha incurrido en el solicitado "error facti", para cuya admisión se requiere relevancia de tal error en la calificación jurídica y en el fallo; equivocación manifiesta del Tribunal por inclusión de hechos no probados o por ausencia de otros que han quedado acreditados; que la apreciación errónea sirva como fundamento del fallo y, por último, los aspectos documentales, al exigirse que el error quede evidenciado a través de un documento literosuficiente "elaborado fuera del procedimiento y llevado a él con finalidad probatoria", según constante jurisprudencia de esta Sala (vid., por todas, SS. de 20 de enero, 17 de noviembre y 27 de noviembre de 2000, 19 de febrero de 2001, y 25 de noviembre de 2002). Asimismo, el documento no tiene que estar contradicho por otros elementos de prueba, que el Tribunal haya podido tener en cuenta y valorar de acuerdo con el art. 322 de la LPM, que recoge los criterios del art. 741 LECrim. Por último, constante jurisprudencia precisa además que no gozan del carácter de documentos a efectos casacionales las declaraciones de los testigos, que constituyen meras pruebas testificales documentadas, si bien, en cuanto al dictamen pericial, se abre la posibilidad de asumir tal condición del mismo como documento en casos en que exista un solo peritaje o varios coincidentes sin otras pruebas sobre el mismo hecho, cuando el Tribunal haya incorporado los informes de manera parcial o fragmentaria llegando a conclusiones distintas de las afirmaciones contenidas en los dictámenes, lo que, en tal caso, debe ser razonado por el órgano jurisdiccional.

Comenzando por la prueba pericial psiquiátrica Don Gonzalo , respecto a la que la parte alega que no ha podido precisar que el estado de depresión de la Cabo Ángela tuviera su origen en las inestabilidades emocionales producidas por la actitud hacia ella del inculpado, toda vez que pudo ser ocasionado por la anemia que padecía, debemos acudir, de una parte al contenido obrante en autos de dicho informe (folios 350 y 471) y a la ratificación y ampliación del mismo en el juicio oral (folios 593 y 594). En los primeros, en los que se ratificó dicho facultativo forense en el acto de la vista señaló (folio 350) taxativamente el "diagnóstico de cuadro mixto angustioso-depresivo reactivo a una situación de gran estrés en el lugar de trabajo" (está emitido en fecha 14 de julio de 2000). Al folio 471, en fecha 12 de diciembre de 2000, tras considerar que la anemia que padece es de carácter multifactorial volvió a puntualizar que el cuadro depresivo antes descrito era "reactivo a una situación de gran estrés en el lugar de trabajo" significando que "la anemia pudo ayudar o favorecer la aparición de parte de los síntomas de cuadro mixto angustioso-depresivo pero no ser causa suficiente y necesaria para la aparición del mismo". Añadió el mismo médico forense, preguntado sobre las relaciones de causalidad entre la situación del "supuesto de acoso sexual" y los trastornos "que puede padecer un tipo de trastorno por el acoso, que presenta dos patologías diferentes, el cuadro depresivo y la anemia, que son dos cuadros independientes pero se coadyuvaron, ninguno de los dos puede causar directamente el otro, únicamente favorecerlo". A preguntas de la defensa puntualizó "que el trastorno adaptativo o la situación de estrés puede aparecer hasta tres meses después de aparecer los hechos que lo provocan y puede durar unos seis meses".

Pues bien, ninguna de dichas afirmaciones y descripciones puede considerarse indebidamente recogida en el relato fáctico en el que en lo que se refiere a este extremo se da como hecho probado que la citada Cabo Ángela "presenta un cuadro predominantemente depresivo, dentro de un cuadro mixto angustioso-depresivo reactivo a una situación de gran estrés en el lugar de trabajo, deviniendo en determinante para la aparición de su enfermedad y su desarrollo" valorando de manera directa tal situación psíquica, tras ponderar la prueba testifical de la afectada y de aquellas personas a las que puso de manifiesto dicha tensión (como es el caso de la Soldado Nieves ) y concluyendo que en esa situación influyó "de manera relevante el comportamiento del procesado", citándose la situación de baja médica en los periodos correspondientes dimanante de dicha evolución clínica. En todo caso resulta palmario y evidente que el Tribunal "a quo" no se ha separado en ningún momento del contenido, alcance y trascendencia del dictamen pericial.

De otro lado, cabe resaltar que no es el único informe pericial existente en las actuaciones, toda vez que nos encontramos con los referentes al seguimiento de la baja médica aludidos a su vez en el relato fáctico. Así, por ejemplo, al folio 187 figura el informe médico de la Doctora Pilar , de 18 de abril de 2000, realizado en Valladolid y en el que da cuenta del padecimiento de "trastorno mixto de ansiedad-depresión con ataques de pánico", añadiendo que "ha acudido en varias ocasiones a servicios de urgencias con crisis de ansiedad" y que "sigue tratamiento con un psicólogo". Consta asimismo toda la documentación sobre medicación y seguimiento de la evolución del padecimiento. Asimismo, a los folios 207 y 208 obra acta del Tribunal Médico Militar del Mando Aéreo de Levante, emitido en la Policlínica del Ejército del Aire de Zaragoza, que certifica el diagnóstico de "trastorno adaptativo ansioso-depresivo", concretando que "el curso de este tipo de trastorno suele ser limitado y generalmente en relación con las circunstancias de estrés psicosocial que intervienen en su aparición". Da como antigüedad de la patología la fecha de 13 de diciembre de 1999, significando que "guarda relación con las vicisitudes del servicio", entendiendo que se da una incapacidad temporal para las funciones propias del mismo. Dicho dictamen es de fecha 6 de abril de 2000. Por último ha de hacerse referencia asimismo a los informes psicológicos y psiquiátricos de seguimiento de la enfermedad de fechas 29 de Junio y 5 de Julio de 2000 (folios 396 y 397) así como a los obrantes en los folios 639 al 648, el último de fecha 17 de diciembre de 2001 en el que se señala que la mejoría de la paciente es ostensible "pero siempre permanece la duda de que pueda reactivarse si vuelve al lugar de trabajo", aconsejando en varios de ellos su incorporación a un destino diferente.

En su consecuencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial en materia de apreciación de error de hecho dimanante de informe pericial, de acuerdo con el art. 849.2 LECrim., (cfr. Ss. de la Sala Segunda de 11.11.96; 26.01.99; 13.12.99 y, en particular, la Sentencia 1696/2002, de 14 de octubre) debemos precisar que el Tribunal ha contado con dictámenes coincidentes y llega a conclusiones convergentes con los expresados informes, muy en especial con el del forense, Don. Gonzalo , en el que se centra el motivo y con las declaraciones de éste en la vista, debidamente razonadas, basándose en sus propios contenidos en orden a establecer una relación de causa-efecto entre el estrés laboral, la situación de acoso a la que se encontró sometida la Cabo Ángela y la enfermedad psíquica originada por dicha situación. Todo ello sin apartarse de los dictámenes y siguiendo el razonamiento judicial las reglas de la lógica conforme a los criterios científicos recibidos de los citados informes sin que, en consecuencia, el motivo tenga fundamento en este punto.

En lo que se refiere a la prueba testifical, al margen de la ya invocada falta de aptitud de la misma para justificar y fundamentar un pretendido "error facti", que pudieran provocar sencillamente que no entraramos en el fondo de su consideración a tal fin, vamos a proceder a su análisis porque entendemos que contribuye precisamente a refrendar el que ha verificado el Tribunal "a quo" como deducción de las testificales practicadas que apoyan a nuestro juicio con rotundidad el "factum sentencial" que pretende combatirse por la parte.

En efecto, la pretensión del recurrente se centra en la afirmación de que "se hace caso omiso de las testificales presentadas a instancia del Ministerio Fiscal", para lo cual pretende desvirtuar la declaración de la Cabo Ángela , en razón a que "se omite la declaración efectuada en documentos aportados por el Ministerio Fiscal en el sentido de que dicha Cabo había denunciado al recurrente por violación, manifestando que éste había sido condenado por este delito", lo que es falso; añade a continuación que respecto a la declaración de Dª Camila - compañera de piso de la Cabo Ángela - no se concreta que ésta última le hubiese comentado los hechos denunciados; sobre la declaración del Brigada Alfredo dice que no se recoge la condición de bromista del recurrente y la afirmación de que a su juicio "en sus actos no hay mala intención"; también imputa la ausencia referente a los testimonios del Suboficial Mayor Íñigo , del que el recurrente cita la expresión en la que sugiere que "el incidente con la Soldado Bárbara había que dado resuelto con el perdón de ésta"; del Cabo D. Oscar , hoy Guardia Civil, cuando reflexiona también sobre el carácter bromista del Subteniente Jose Enrique y su idea de que "las chicas no se ofendían" y, por último, la declaración del Cabo Carlos Francisco que manifiesta que "nunca vio un trato humillante ni a la Cabo Ángela ni a ninguna de las otras subordinadas". Concluye que tales testificales gozan del carácter de objetividad y de ellas se desprende la falta de humillación necesaria y suficiente para poder aplicar el tipo del art. 106 del Código Castrense.

En primer lugar, se refiere el impugnante a una documentación sobre denuncias por violación, sobre las que en el proceso no se ha hecho mención, no constando ni en las conclusiones provisionales de la Fiscalía, ni en el acta de la vista, ni en la Sentencia, por lo que desconocemos su virtualidad y proclamamos que no es posible otorgarles fundamento alguno ahora en sede casacional.

En cuanto a la prueba testifical, obviamente, basta contrastar las frases entresacadas de contexto del recurrente con las declaraciones de los testigos de los que hace mención para interpretar que las afirmaciones a las que alude, además de parciales e incompletas no alteran ni afectan tampoco a la realidad del relato fáctico puesto que, en la interpretación mas favorable para la parte, de lo único que dejan constancia es de no haber observado o apreciado con carácter concreto el conjunto de actos que integran la conducta presuntamente antijurídica analizada que obviamente casi nunca se hicieron en público por el sujeto activo, pero sin que en ningún caso lleguen a negarlas. En cuanto a los propios contenidos, la Cabo Camila no solo refiere que conocía los problemas de la Cabo Ángela y que se sentía agobiada sino que precisa que le comentó que había tenido problemas con el Subteniente y que éste se había sobrepasado y que incluso "la llegó a tocar". En cuanto al Brigada Alfredo , en el motivo se omite todo lo que se refiere al incidente del citado Subteniente con la Cabo Trinidad , que se relata en el antecedente de hecho primero, párrafo primero de la Sentencia y que no fue objeto de condena por la Sala de instancia por no considerarlo de entidad suficiente para integrar la figura delictiva que se imputa en la modalidad expresada de abuso de autoridad, habiendo entendido la Sala de instancia tales hechos (introducirse los dedos en el bolsillo de su pantalón, bajarse la bragueta y sacarlo por la abertura, profiriendo un comentario obsceno dirigido a la referida Cabo haciéndole notar el tamaño del mismo) no determinantes de dicha calificación, ponderando asimismo probablemente el hecho de que la Cabo Trinidad no compareció en el acto de la vista.

Tampoco tiene trascendencia la valoración personal sobre el incidente con la Soldado Bárbara que realiza el Suboficial Mayor Íñigo que, entre otras cosas, sirve para ratificar el hecho de referencia. Los testimonios de los Cabos Oscar y Carlos Francisco no afectan tampoco a la declaración de hechos probados, puesto que se limitan a manifestar que no conocían los mismos y, por último, el referente al testigo Tomás , al margen de lo señalado por la parte, en su declaración sí consta haber escuchado como el acusado llegó a decir a Nieves (la Soldado Nieves ) la frase "si tuviese veinte años menos te echaría un polvo que te dejaría como nueva" así como la referencia que hizo el imputado a dicha soldado, como tutor de la misma, al advertirle: "según tu comportamiento te pondré las notas".

En definitiva, el análisis de la prueba testifical por parte del tribunal de instancia es ponderado y ajustado al contenido de la misma, sin que puedan apreciarse contradicciones entre el relato fáctico y el total de las declaraciones realizadas en el acto de la vista y a lo largo del sumario, lo que descalifica las abstractas e imprecisas solicitudes del recurrente en demanda de reconocimiento de indefensión, así como al entender que se haya podido transgredir el principio "in dubio pro reo".

De todo ello se deduce que tampoco desde este ámbito del motivo se puede hablar de error facti, al igual que en relación con los informes periciales invocados, por lo que el mismo debe ser desestimado en todas sus apreciaciones.

El primero de los motivos, que por las antes apuntadas razones de técnica jurídica hemos relegado a estudio en este lugar, se interpone al amparo del art. 849.1º LECrim., denunciándose interpretación errónea del art. 106 del Código Castrense, en relación con el art. 74 del Código Penal Común. Explica la parte que la Sentencia considera como delito continuado y consumado unos hechos que en modo alguno se pueden subsumir en este artículo. A continuación va repasando los diversos extremos de la Sentencia, significando que en cuanto a la acusación que afectaba a la Sra. Trinidad , el propio Tribunal de instancia reconoce que no alcanza la suficiente entidad como conducta delictiva. Mas adelante niega la gravedad de las otras tres acusaciones, poniendo de manifiesto el tiempo transcurrido entre los hechos y la puesta en conocimiento de los mismos a los superiores, discutiendo el sentimiento de humillación que deberían tener las subordinadas, en razón a que queda anulado por la diferencia temporal entre los hechos y su denuncia. Luego, rechaza la concurrencia de los requisitos para apreciar la existencia de delito continuado, en particular en lo referente a que exista "un mismo elemento fáctico en la conducta del recurrente" ni tampoco un "modus operandi" determinante de la homogeneidad, por lo que entiende que cada uno de los casos es completamente diferente. Por último expone que esta Sala por hechos similares mas graves ha considerado aplicables penas notoriamente inferiores siendo así que con el mecanismo de apreciar un delito continuado se ha aumentado el grado de la pena.

Debemos contemplar en primer lugar si los hechos descritos en cada uno de los apartados secuenciales del relato fáctico constituyen en sí mismos conductas que puedan integrarse en el art. 106 del CPM y, en segundo lugar, si es de aplicación al conjunto de los mismos el art. 74 del Código Penal Común en orden a su configuración como un delito continuado.

Por lo que se refiere al primer punto declaramos, de conformidad con la doctrina de la Sala, que los tratos apreciados como delictivos por parte del Tribunal "a quo" tienen la condición de "degradantes" y suponen una acción vejatoria a las víctimas, afectando al derecho reconocido en el art. 15 de la Constitución Española cuando establece que "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". El concepto de trato degradante viene del art. 3º del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de Noviembre de 1950, el cual, a su vez, tiene como antecedente el art. 5º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, y fue posteriormente recogido en el art. 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, todos ellos constitutivos de fuente del derecho español de acuerdo con el art. 10.2º CE, cuando se refiere a que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, toda vez que el Convenio de Roma fue ratificado en Instrumento de 26 de septiembre de 1979, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el 13 de abril de 1977. Paralelamente, dichos textos fundamentales han de ser completados con la Convención de Nueva York de 10 de Diciembre de 1984, ratificada el 19 de octubre de 1987 y el Convenio Europeo de 26 de Noviembre de 1987 ratificado el 28 de abril de 1989, en relación a la prevención de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes.

A efectos de la inclusión de las conductas citadas en la citada normativa descrita hay que acudir a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 3º del Convenio de Roma (SSTEDH de 18.01.78 y 25.04.78, 25.02.82; 28.05.85; 27.08.92; 9.12.94; 28.11.96 y 10.05.01) resoluciones todas ellas en las que el TEDH perfila el concepto de "trato degradante" en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la víctima; describiendo que los malos tratos "han de revestir un mínimo de gravedad", significando que "la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas "sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral". Esta jurisprudencia europea ha sido luego ratificada por el Tribunal Constitucional (SS de 29.01.82; 11.04.85 y 27.06.90 y por esta Sala de lo Militar en numerosas Sentencias 30.10.90; 14.09.92; 23.3.93; 12.4.94; 29.04.97; 25.11.98 y 20.12.99, entre otras), haciendo siempre hincapié en que la humillación o degradación del superior y el desprecio al valor fundamental de la dignidad humana han de ser valorados para la configuración del tipo delictivo del art. 106 CPM en su modalidad de trato degradante.

La definición de dicho trato en el ámbito militar tiene que incluir cualquier atentado a la dignidad de la persona que lesione su integridad moral de forma grave para que, objetivamente, pueda generar sentimientos de humillación y vejación, debiendo tenerse especialmente en cuenta el contenido del art. 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978 que, en su artículo 171, reconoce la protección y el deber de respeto y el derecho a exigir "la dignidad y los derechos inviolables de la persona" , estableciendo que "ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo maltrato de palabra u obra ni cualquier otra vejación o humillación indebida de sus derechos". Proyectando la citada doctrina genérica y abstracta sobre la dignidad y el trato degradante en relación con el derecho a la libertad sexual, ha de constatarse que ésta última, conforme a constante jurisprudencia, ha de entenderse como "un bien eminentemente personal" y que queda afectado cuando se violenta la libertad de la mujer agredida con cualquier tipo de ofensa de tal carácter y, en el marco del delito de abuso de autoridad, cuando la conducta esté realizada por un superior respecto a quién le está subordinada jerárquicamente lo que constituye la razón del prevalimiento, que es el requisito inserto en la norma para la determinación de la concurrencia de los elementos del delito. En los hechos declarados en la Sentencia se producen en diversas ocasiones expresiones, contactos, proposiciones y situaciones de persecución y acoso que además en dos casos - concretamente los relativos a la Cabo Ángela y a la Soldado Nieves - se acompañan por el inculpado de la amenaza intimidatoria concreta de que si las acosadas no aceptan, a través de su comportamiento, las propuestas del ofensor, al ser éste su tutor, ello se reflejará en las calificaciones que determinarán la posibilidad de la continuidad del compromiso por parte de las informadas.

La Sala entiende que los hechos declarados como probados, cuya descripción hemos considerado al analizar el segundo de los motivos de casación como ajustada al acervo probatorio, reúnen los caracteres de gravedad e intensidad suficientes para que hayan de incluirse en el tipo penal descrito en el art. 106, al suponer una clara constante y persistente conculcación de los derechos fundamentales contemplados en los arts. 10.1 y 15 CE. integrando, como se deduce de la mera interpretación de las reiteradas actitudes y acciones del imputado, un comportamiento en el que se aprecia un evidente prevalimiento de la condición de superior y, en ocasiones, de tutor académico para acosar sexualmente a sus subordinadas de forma contumaz quebrantando gravemente sus deberes como mando con actos indignos absolutamente reprochables y muy distintos de la intención jocosa o de broma con la que pretende confundirlos el impugnante. Antes, al contrario, conllevan una notoria gravedad, con ofensas morales y en un caso graves perjuicios psíquicos. En este sentido (Cfr., SS. de esta Sala de 2/10/01 y 20/09/02), el trato degradante incluye situaciones en que la víctima sienta sentimientos de humillación y vea perturbada su estabilidad física o psíquica, quedando patente la absoluta oposición de la misma a los deseos o intenciones de quién perturba su libertad sexual, prevaliéndose de su jerarquía y haciendo un uso totalmente reprobable de la potestad de mando, afectando a la integridad moral del sujeto pasivo, como ha ocurrido en los diferentes incidentes que han sido detallados en el relato fáctico, que son encuadrables en lo que en el lenguaje técnico jurídico se viene configurando con la expresión "acoso sexual" y que se dió sucesivamente en la conducta del entonces Brigada y hoy Subteniente del Ejército del Aire Luis Antonio produciendo en cada una de las perseguidas sentimientos de degradación, temor y en ocasiones límites angustia, identificables de forma evidente con el concepto jurídico de trato degradante.

Queremos precisar que en el ámbito del Código castrense el abuso de autoridad del art. 106 incluye estas conductas como indiscutiblemente caracterizables como trato degradante de forma inequívoca conforme a la doctrina de la Sala antes referenciada, delito éste que por su naturaleza pluriofensiva integra el quebrantamiento de la disciplina y de los deberes del mando, además de la actuación sobre los sujetos pasivos con las consecuencias de vulneración de sus derechos fundamentales, en este caso plasmada en una serie de actos y actitudes especialmente caracterizables conforme a la descripción del "acoso sexual", prevista en el art. 184 del Código Penal, toda vez que en las conductas sucesivas del entonces Brigada Luis Antonio concurren los requisitos de dicho tipo, introducido en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 que fue modificado en su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/99, de 30 de Abril, todo ello siguiendo la Recomendación de 27 de noviembre de 1991, de la Comisión Europea, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluía un Código de conducta sobre las medidas para combatir dichas actitudes y actividades que definía como "aquellas conductas de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales indeseados". En nuestro sistema el acoso de tal naturaleza constituye un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada y está afectando a la esfera intima de la persona, cuya protección proclama el art. 18.1 CE, constituyendo su acción típica (cfr., por todas S. de la Sala Segunda de 23/06/00) la solicitud de favores de naturaleza sexual; que el sujeto se prevalezca de una situación de superioridad y que anuncie de modo expreso o tácito al sujeto pasivo que de no acceder puede causarle un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de la relación laboral, docente o análoga. Dichas situaciones adquieren una especial relevancia y gravedad cuando entra en juego la relación jerárquica militar de subordinación, toda vez que la misma tiene una especialísima singularidad derivada de que el valor de la disciplina y la exigencia de la obediencia dentro del servicio puede dar lugar a una especial mas perversa utilización de lo que pudiéramos denominar entorno ambiental en las Unidades o Acuartelamientos, que posibilita y caracteriza las acciones antijurídicas y el prevalimiento en dicho marco. Y es precisamente desde ese prisma desde el que ha de enfocarse la incidencia y gravedad de las expresiones, comportamientos o actitudes de quién ostenta la jerarquía sobre las víctimas para que se desprenda, como ocurre con el relato fáctico realizado en este caso por el Tribunal Militar Territorial Tercero, la concurrencia de varios tratos degradantes que a nuestro juicio resultan evidentes en la conducta del actor. Así se produjo con la Soldado Bárbara cuando, en fecha no determinada de Octubre de 1998, tras provocar el acusado que subiera a su vehículo, a pesar de encontrarse aquella de servicio de Cuartelero, lo cual además era absolutamente contrario a los deberes del servicio, accediendo la citada al requerimiento, al tratarse de una indicación de un Suboficial en funciones de Comandante de la Guardia, una vez dentro del vehículo "se aproximó físicamente diciéndola estás muy buena, estas para que te eche un polvo" y otras expresiones similares, con manifiesto disgusto de la Soldado a la que, cuando descendió en el alojamiento de tropa, "acorraló contra la pared" y tras diversos comentarios le dijo "te voy a follar aquí mismo", por lo cual, asustada, al sentir que el Subteniente le tocaba un muslo le dió un empujón, consiguiendo zafarse de él y refugiarse también en el servicio de señoras donde se encerró con el fin de protegerse". A la misma Soldado, al día siguiente, simuladamente como hacía con frecuencia, aprovechando que era encargada de la cantina, "le tocó la mano y le preguntó si había dado conocimiento de los hechos ocurridos la noche anterior, volviendo a tocarle el muslo, lo que motivó que acto seguido diera cuenta de lo sucedido la víspera".

En el mismo sentido, a la Soldado Dª Nieves , en ocasiones le hizo comentarios soeces y, muy en particular, en una de ellas le espetó: "si tuviera veinte años menos te pegaría un polvo que te dejaría como nueva", puntualizando en varios momentos que "según el comportamiento que tengas conmigo, así te pondré las notas de ampliación del compromiso". Todas estas situaciones, de mayor o menor gravedad, crearon en las respectivas víctimas sentimientos de temor, inestabilidad e intensa perturbación con reacciones distintas según sus respectivos caracteres.

Sin embargo, el caso en que la persecución fue constante y alcanzó altos niveles de gravedad con consecuencias en la libertad y estabilidad psíquica de la afectada fue el que concurrió respecto a la Cabo Dª Ángela , a la que sometió desde mediados del año 1998 hasta el 13 de diciembre de 1999, a un constante acoso habitual en razón a que se encontraban en la misma oficina, muchas veces a solas, requiriéndola en numerosas ocasiones a que "le quisiera", con insinuaciones descaradas, tocamientos, aprovechamientos constantes de aproximaciones provocadas o roces buscados de propósito de forma persistente, provocando una inestabilidad psíquica progresiva en la víctima.

Todos los supuestos descritos encajan de una manera plena jurídicamente en el tipo penal del art. 106 del Código Castrense conforme a la jurisprudencia de esta Sala analizada sobre tratos degradantes y con la especificidad de que en dos de los casos citados, no solo se trata del superior de la acosada sino de la persona encargada, como tutor, de su formación y de las calificaciones que pueden hacer posible su permanencia en las Fuerzas Armadas y la consolidación de su futuro profesional, aludiendo constantemente a tales extremos el inculpado para provocar el forzoso convencimiento de sus subordinadas, minando y sometiendo su voluntad ante el riesgo de las bajas puntuaciones.

En su consecuencia, las citadas conductas han de ser tipificadas como incluibles en el art. 106 del Código Castrense, en contra de lo manifestado en el motivo.

Por último, procede considerar si concurren los elementos y requisitos del art. 74 del Código Penal Común a efectos de considerar si nos encontramos ante un supuesto de delito continuado. La evolución jurisprudencial en relación a esta figura ha concretado los requisitos de la misma en los siguientes: a) un elemento fáctico consistente en pluralidad de acciones en el sentido de hechos típicos diferenciados; b) una cierta conexidad temporal entre las diversas acciones, c) el elemento subjetivo que exige que el sujeto activo de las diversas acciones las realice en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión; d) homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones; e) el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados y f) identidad del sujeto activo.

En el presente caso concurre una pluralidad de acciones, a nuestro juicio entendemos que también puede hablarse de que el sujeto activo ha aprovechado ocasiones similares o idénticas; creemos también que ha habido homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones y hay también igualdad en el precepto penal conculcado - el art. 106 del Código castrense - puesto que en todos los casos se han producido tratos degradantes, con identidad del sujeto activo.

Tampoco pensamos que haya de entenderse afectada la existencia de las conductas delictivas por el hecho de que se dilaten en un determinado periodo de tiempo ni porque las denuncias no se realicen hasta un momento posterior y ello es así, de una parte porque en este caso se concretan de una manera precisa las circunstancias de la acción plural constante y no aislada y de otra, al resultar totalmente inconsistente e infundada la alegación de la parte en el sentido de poner en tela de juicio la existencia de humillación en razón a que se retrasase la denuncia de los hechos respecto a la fecha en que se produjeron. De la descripción fáctica se desprende paladinamente que las dilaciones se ocasionan no por la falta de sentimiento de humillación, persecución y afectación de la dignidad, que resulta patente, sino por el temor a la incidencia que pudiera tener en su permanencia y futuro profesional la condición y atribuciones de la persona cuya conducta tenían que descubrir ante los superiores.

En cuanto a la existencia de delito continuado nos encontramos ante la conducta de un superior, el hoy Subteniente Luis Antonio , que, prevaliéndose de su condición jerárquica y en dos de los casos de la de tutor de las afectadas, acosa sexualmente a las mismas de una manera habitual y continua, aprovechando en ocasiones las situaciones de soledad con ellas y en otras buscándolas de propósito en todo tipo de momentos, dando lugar a los antes descritos roces, tocamientos, comentarios soeces, provocaciones o gestos de seducción que llegan a producir en las víctimas un desasosiego generalizado y en uno de los casos el estrés que conduce a un problema psíquico crónico.

Podríamos asumir, por tanto, "prima facie", que se dan los requisitos de continuidad delictiva, con homogeneidad del bien jurídico: tratos degradantes sucesivos con afectación de la libertad sexual de varios sujetos pasivos a lo largo de un extenso periodo de tiempo, con prevalimiento de la condición de superior, grave influencia en la disciplina y producción en todas las ocasiones de evidentes sentimientos de humillación y vejación, que caracterizan un delito continuado de abuso de autoridad del art. 106 CPM, dentro del carácter pluriofensivo del mismo en el que, además de la disciplina, quedan vulnerados bienes jurídicos tales como la dignidad, la integridad moral, la estabilidad psíquica y la libertad sexual. Las sucesivas acciones en cada caso son absolutamente homogéneas en los bienes jurídicos y en el precepto penal vulnerado y responden a una concepción en que se aprovechan situaciones idénticas para provocar y conseguir fines similares con distintas víctimas.

El problema surge, sin embargo, al plantearnos si la pluralidad de acciones sobre varios sujetos puede ser incluida dentro de la formulación del citado precepto, que solo excluye las ofensas a bienes eminentemente personales, pero exceptuando aquellas que tengan por objeto "el honor y la libertad sexual", justificando que en tales casos se atienda a la naturaleza de los hechos y al precepto infringido - aquí, el art. 106 del CPM - para aplicar la continuidad delictiva. Pues bien, en relación a este extremo, la Sala Segunda (cfr. SS, de la Sala Segunda 5.07.94; 28.3.95 ; 26.10 y 28.11.96, 24.04.99. 6.02.01 y 24.09.02 y 12.02.03), en los supuestos de delito continuado de abuso sexual, interpretando el art. 74 del C.P. ha considerado que precisamente es la reiteración de los mismos sucesos lo que justifica dicha calificación, cuando concurran los elementos de aprovechamiento de idéntica ocasión de la pluralidad de acciones, si bien significando que cuando la libertad sexual es el bien jurídico protegido el delito continuado se asumirá si se trata de un solo sujeto pasivo, toda vez que siendo varios deberán calificarse de manera individualizada cada uno de ellos. Puede considerarse, por consiguiente, que la doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal que se plantea con frecuencia este problema en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual es constante al excluir con carácter general la aplicación de la continuidad delictiva a los delitos contra bienes eminentemente personales y, si bien se estima esta posibilidad en dichos delitos es con carácter restrictivo (SS. de 23.09.1989; 17.07.1991 y 12.02.03) y siempre y cuando se trate de la reiteración de conductas en las que resulta ofendido o agraviado el mismo sujeto pasivo, al interpretar que cada ataque a la libertad sexual supone una ofensa personal distinta, acreedora de un reproche específico merecedor de su propia pena (SS. de 18.12.1991; 03.12.1992 y 04.10.1993).

Debemos plantearnos, en consecuencia, si la figura de los tratos degradantes cuando el contenido, sustrato e hilo conductor de los mismos es precisamente la afectación de la libertad sexual, a través de abusos o acosos, como ocurre en el presente caso ha de asumir la citada doctrina en el sentido de considerar eminentemente personales los bienes jurídicos protegidos por la libertad sexual vulnerada de cada una de las personas que ha visto singularmente afectada su dignidad.

La jurisprudencia de la Sala en este punto no es coincidente. Se apreció la figura del delito continuado en Sentencias de 30.10.1990; 08.03.1995 y 16.10.1995. Por el contrario, se optó por el concurso real de delitos en las SS. de 30.09.1999 y 20.12.1999, aunque quizás en ninguna de ellas se llegó a analizar en profundidad esta cuestión desde el punto de vista de la incidencia de los bienes jurídicos eminentemente personales como objeto de protección, tal vez porque hasta la reforma del Código Penal común en 1995 no se había establecido una estructura de éstos tipos delictivos en el sentido y configuración del que ahora disponemos ni, por ello, podía contarse con una jurisprudencia de la Sala Segunda consolidada.

Proyectando estas cuestiones sobre el caso concreto, llegamos a la conclusión de que, precisamente porque el delito de abuso de autoridad tiene carácter pluriofensivo y en él radica la principalísima afectación de la disciplina y de la utilización indebida y perversa de la jerarquía y de las relaciones del mando con los subordinados, cuando se atenta a la dignidad de los mismos, habrá que estar en cada supuesto a las características y circunstancias de las respectivas acciones antijurídicas para establecer en cada caso en qué medida ha de aplicarse la citada doctrina sobre los bienes jurídicos "eminentemente personales" de los sujetos pasivos y su incidencia en el reconocimiento o no de la fórmula del art. 74 CP en orden al reconocimiento del delito continuado, habiendo llegado a la conclusión de que en el caso objeto de autos no debe aplicarse el citado art. 74, precisamente por la trascendencia de la incidencia personal e íntima en cada una de las tres subordinadas que han sido objeto de las respectivas acciones antijurídicas.

Debe sin embargo proclamarse que, en contra de lo manifestado por el impugnante, no es cierto que la aplicación del art. 74 CP y la incardinación de las conductas como delito continuado conlleven un agravamiento de la pena que pudiera corresponderle con un tratamiento individual de cada uno de los tipos delictivos, toda vez que la pena del art. 106 del Código castrense se extiende de tres meses y un día a cinco años de prisión y al encontrarnos ante tres conductas tipificadas como delitos y aplicando el grado adecuado entre los citados límites mínimo y máximo como tendremos ocasión de analizar la suma de los tiempos de privación de libertad sería mayor de considerarse de forma individual.

Por tanto, los tres grupos de hechos que integran las antes descritas acciones antijurídicas objeto de imputación, perpetradas simultánea y sucesivamente y por el orden en que han sido analizadas sobre la Soldado Dª Bárbara ; la Soldado Dª Nieves y la Cabo Dª Ángela , constituyen respectivamente tres delitos de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante a un inferior de los previstos en el art. 106 del CPM y cuya punición debió realizarse individualmente. De conformidad con el art. 35 CPM, a tal efecto y habida cuenta de la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en sentido estricto y ponderando la gravedad de los hechos y su relación con el servicio, así como la especial trascendencia de la conducta en lo relativo a la Cabo Dª Ángela , en relación a la cual tal vez sí se produjo un delito continuado con sujeto pasivo individual, si bien no entramos en este punto puesto que no se ha planteado en sede casacional, la pena aplicable por dicho delito cometido sobre la Cabo Ángela habría de ser, a juicio de esta Sala la de tres años de prisión militar. A dicha pena habría que sumar las penas correspondientes a los delitos cometidos en relación a la Soldado Bárbara y la Soldado Nieves , que respectivamente debieron ser castigados con un año y seis meses de prisión.

No obstante lo expuesto, al no existir petición fiscal en tal sentido, no procede en esta sede por la proscripción de que se resuelva el recurso en sentido perjudicial al reo, de conformidad con el art. 902 LECrim., la modificación agravatoria de la pena impuesta por el Tribunal Militar Territorial Segundo, que deberá mantenerse en la extensión en que ha sido aplicada.

El motivo, por consiguiente no puede ser asumido en la interpretación de la parte si bien técnicamente se estima parcialmente a efectos de consignar y dejar patente que no debió apreciarse la figura del delito continuado, aunque ello no va a afectar, por las razones señaladas, a la duración total de la pena impuesta.

Por último, de la resolución de los citados motivos y de la ratificación de los criterios de la Sentencia en cuanto a la existencia de los delitos deducimos asimismo y declaramos la concurrencia de la responsabilidad civil derivada de la penal del inculpado cuyo cálculo por el Tribunal "a quo" entendemos ajustado a derecho en lo referente a los daños y perjuicios sufridos por la Cabo MPTM Dª Ángela , que consideramos consecuencia directa de las acciones antijurídicas descritas respecto de las cuales media relación de causa-efecto y que se ha calculado habida cuenta del tiempo a que se ha extendido su baja médica y de los tratamientos dimanantes de la situación psíquica, determinándose en la cifra de 12.000 Euros, declarando asimismo respecto de la misma la responsabilidad subsidiaria del Estado.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

1. - Que debemos desestimar y desestimamos el segundo y la primera parte del primer motivo de casación interpuesto por la representación procesal del Subteniente del Ejército del Aire, (Cuerpo General , Escala de Suboficiales), D. Luis Antonio , contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en causa nº 33/10/00, en fecha 17 de mayo de 2002, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 33, en la que ha sido condenado por el delito de Abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto y penado en el art. 106 del CPM, en relación con el art. 74 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de deposición de empleo, suspensión de cargo publico y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. - Que estimamos parcialmente la segunda parte del primero de los motivos de casación interpuestos, en la que se interesaba la inaplicabilidad de las reglas del denominado "delito continuado" al presente caso. La expresada estimación parcial se pronuncia a los exclusivos efectos de considerar que no se ha aplicado debidamente la figura del delito continuado prevista en el art. 74 del CP, sino que debieron ser objeto de condena cada uno de los tres delitos de abuso de autoridad cometidos, sin que ello afecte por aplicación del principio de proscripción de la "reformatio in peius", establecida en el art. 902 LECrim., a la pena impuesta ni a las responsabilidades civiles establecidas en la Sentencia objeto de impugnación, razón ésta por la que dictamos la oportuna Segunda Sentencia, casando y anulando la recurrida estrictamente en dichos puntos.

3. Que declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, y que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Tercero, al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día, a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil tres.

En la Causa nº 33/10/00, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 33, con sede en Palma de Mallorca, y competencia jurisdiccional sobre la demarcación de las Islas Baleares, e instruida por delitos de Abuso de autoridad en su modalidad específica de trato degradante a inferior previstos y penados en el art. 106 del CPM, contra el entonces Brigada, hoy Subteniente del Ejército del Aire (Cuerpo General, Escala de Suboficiales), D. Jose Enrique , mayor de edad, en situación de servicio activo y destinado en el momento de producirse los hechos en la Base Aérea de Son Sant Joan, Mallorca, en las fechas de autos y en la actualidad en el EVA nº NUM000 de Soller, con D.N.I., NUM001 , nacido el 13 de noviembre de 1951 en Mahón (Menorca), con domicilio en los Pabellones Militares Son Rullan, 98 bajos, de Palma de Mallorca. Estando representado ante esta Sala por la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova y defendido por el Letrado D. Matías Mut Gomina. siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, quién previas deliberación y votación expresa así la decisión de la Sala.

Se dan aquí por reproducidos los contenidos de la Sentencia rescindida de fecha 17 de mayo de 2002, que se aceptan íntegramente, así como los fundamentos de convicción y los que establecen las conclusiones de las partes.

Damos por reproducidos los Fundamentos de Derecho de nuestra Sentencia rescindente que, a su vez, asumen la totalidad de los expresados en la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo, excepto en lo que se refiere al Fundamento de Derecho V de esta última en cuanto a la concurrencia de la continuidad delictiva y, en su consecuencia, en cuanto a la aplicabilidad del art. 74 del Código Penal, al considerar que en el presente caso al tratarse de distintos sujetos pasivos, ha de ser analizada la conducta del actor separadamente, respetando en el tratamiento judicial la trascendencia de la incidencia personal e íntima de las acciones antijurídicas en cada una de las tres afectadas.

Ello no afecta a la calificación de los delitos cometidos como abusos de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previstos y penados en el art. 106 del CPM, que debieron ser considerados individualmente, de conformidad con la motivación expuesta en la Sentencia de esta Sala. No obstante, la extensión de la pena será la determinada por el Tribunal de instancia, por aplicación del principio de la proscripción de la "reformatio in peius", de conformidad con el art. 902 LECrim.

Asimismo se reconocen las responsabilidades civiles en el sentido determinado en la Sentencia rescindida del Tribunal Militar Territorial Segundo, de conformidad con el Fundamento de Derecho Quinto y con el apartado 2º del fallo de la Sentencia rescindente.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,