STS 962/2005, 22 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vélez Málaga instruyó Sumario núm. 2 de 2002 por delito de homicidio en grado de tentativa contra Donato, Hugo y Benito, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 5 de abril de 2004 dictó sentencia núm. 202, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia se establece como probado y así se declara que los procesados Donato, mayor de edad y sin antecedentes penales, Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales y Benito, mayor de edad de sin antecedentes penales, en la madrugada del día 6 de mayo de 2000, se encontraban en el Bar "El Cordobés" sito en la calle Laureano Casquero de Vélez Málaga produciéndose en el exterior del bar una pelea entre Benito y Armando que padece de discapacidad agrediendo Benito a Armando produciéndole erosiones contusiones que solo requirieron una primera asistencia facultativa para su curación pero le causaron impedimento durante 15 días, para sus ocupaciones habituales.

Al salir Donato a defender a Armando resultó atacado y agredido por Hugo y otras personas más indeterminadas que le agredieron arrojándole al suelo donde le seguían golpeando, perdiendo unos instantes la conciencia (sic) y tras recuperarse se refugió en el interior del Bar, adonde le siguió Hugo con intención de seguir agrediéndole, tomando Donato un cuchillo de la cocina y clavándoselo a Hugo en el costado izquierdo penetrando en abdomen tras fractura costal, produciéndole una herida que aunque no afectó de modo inmediato a órgano vital, si bien podía haberle causado la muerte por cuadro hemorrágico y parada cardiaca si no hubiera sido tratado de forma urgente, requiriendo el herido además primera asistencia facultativa tratamiento médico quirúrgico posterior, sutura, reconstrucción de la zona, ligadura de cutánea intercostal, antibioterapia y drenajes y ligadura de la arteria intercostal que resultó afectada, así como le produjo hematoma en la mejilla, heridas estas por las que Hugo estuvo 90 días impedido para sus ocupaciones habituales quedándole cicatriz en costado izquierdo de 7 cms. y otra en línea media anterior de 20 cms. como secuelas.

Donato resultó como consecuencia de la agresión que recibió de Hugo con erosiones y contusiones que solo precisaron de primera asistencia médica, estando un solo día impedido para sus ocupaciones habituales."

La Audiencia de instandia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Donato como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa del art. 20.4 en relación con el art. 21.1 del C.penal, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo debemos condenar y condenamos a los procesados Hugo y Benito como autores criminalmente responsables de una falta de lesiones ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes con cuota diaria de diez euros, a cada uno, con aplicación del art. 453 (sic) del C.penal en su caso, y al pago a cada uno de una cuarta parte de las costas procesales.

Asimismo Donato indemnizará a Hugo en 18.000 euros por las lesiones, secuelas y daños producidos, cantidad que devengará el interés legal oportuno.

Hugo indemnizará a Donato en 60 euros por las lesiones que le produjo. Benito indemnizará a Armando en 900 euros por las lesiones que le produjo, devengando estas cantidades los intereses legales oportunos. Siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente, causa, y se aprueba por sus propios fundamentos los autos de responsabilidad civil que el juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación legal del procesado Donato, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Donato, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim., por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y son tenidos en cuenta como tales en los fundamentos de derecho.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal, en concreto indebida aplicación del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del C.penal, y por no aplicación del art. 147 del mismo código.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal, por inaplicación indebida del art. 21.l del C. penal y no aplicación del art. 20.4 requisito segundo del mismo cuerpo legal

4. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal, por infracción del art. 6.2 del C. civil en relación con los arts. 106.2, 108, 109 párrafo primero de la LECrim.

5. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de los particulares de los documentos auténticos que sin razonamiento alguno se expresaron oportunamente y que muestran la equivocación evidente del juzgador, no desvirtuados por otras pruebas.

6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de los particulares de los documentos auténticos que sin razonamiento alguno se expresaron oportunamente y que muestran la equivocación evidente del juzgadot, no desvirtuados por otras pruebas

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto no se opone a su admisión, impugna los motivos primero a tercero y se adhiere a los motivos cuarto y sexto, no solicitando vista para su resolución; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de julio de 2005.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección octava, condenó a Donato como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, llevando a cabo otros pronunciamientos que no han sido objeto de impugnación ante esta Sala Casacional, frente a cuya resolución judicial se formaliza por el citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de su recurso lo encauza por la vía autorizada en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como quebrantamiento de forma "in iudicando", que el recurrente lo residencia en que no se han expresado de forma clara y terminante cuáles son los hechos declarados probados.

El motivo no puede prosperar.

Como trataremos seguidamente en el estudio del próximo motivo del recurrente, la descripción fáctica es completa y perfectamente comprensible, y de lo que se queja el autor de esta censura casacional es de la inferencia que se aloja en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, acerca de la intencionalidad del agente, de acuerdo en un todo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, cuando declara que los elementos subjetivos del delito, aunque se incorporen al relato histórico, lo importante es que se justifiquen en los razonamientos jurídicos de la resolución judicial. Así lo ha hecho la Sala sentenciadora de instancia, y en consecuencia, el motivo, como ya hemos anunciado, no puede ser estimado.

Daremos ahora respuesta casacional al motivo tercero, formalizado por estricta infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente con pleno respeto y acatamiento a los hechos declarados probados, en cuyo desarrollo el recurrente denuncia la vulneración del art. 20-4º del Código penal, por no aplicación de la legítima defensa completa en el actuar de aquél.

El Tribunal "a quo", en su fundamento jurídico tercero, mantiene que concurren todos los requisitos de dicha causa de justificación, concretamente el primero y tercero, pero no el segundo, negando la aplicación completa de la misma en función de no considerar proporcionado el medio escogido por quien se defiende, pues los atacantes lo hacían sin objeto ofensivo o instrumento peligroso alguno, y la defensa "se realiza con un cuchillo que tiene una potencialidad de daño muy superior, y ello aunque la posible perturbación que padeciese pudiera dificultar la excogitación del medio idóneo".

Como tiene declarado reiteradamente esta Sala, en forma que hace innecesaria cualquier cita particular, la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta- y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente, d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 794/2003, de 3 de junio, la finalidad de la legítima defensa, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.

Cuestión compleja, pues como ya dijeron las Sentencias de esta Sala de 30 marzo, 26 abril 1993, 5 y 11 abril, 15 diciembre 1995 y 4 diciembre 1997, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

De modo que (STS 86/2002, de 28 de enero) la «necessitas defensionis» puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proprocionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (cfr. sentencias de 4 y 16 de diciembre de 1986, 13 de abril de 1987, 5 de julio de 1988, 7 de mayo de 1991, 16 de junio y 6 de octubre de 1992, 6 de octubre de 1993, 18 de julio de 1994 y 5 de abril de 1995).

Para la sentencia recurrida, no parece posible apreciar el segundo de los presupuestos sobre que se asienta la eximente de legítima defensa, la racionalidad del medio empleado para repeler la previa agresión.

Detengámonos ahora en el estudio del relato histórico de lo acontecido el día de autos.

Los hechos probados de la sentencia recurrida narran que el ahora recurrente, Donato, se encontraba en un bar de la localidad de Vélez-Málaga, produciéndose en el exterior del mismo una pelea entre Benito y una persona que padece una discapacidad (Armando), en el curso de la cual el primero agredió al segundo, produciéndole diversas lesiones, de modo que Donato salió a defender al discapacitado, resultando "atacado y agredido" por Hugo y otras personas más indeterminadas que le agredieron arrojándole al suelo, "donde le seguían golpeando, perdiendo unos instantes la consciencia y tras recuperarse, se refugió en el interior del bar, a donde le siguió Hugo con intención de seguir agrediéndole, tomando Donato un cuchillo de la cocina [del bar] y clavándoselo a referido Hugo en el costado izquierdo", ocasionándole las lesiones que se describen en el "factum", que no alcanzaron órganos vitales.

De tal relato fáctico puede fácilmente deducirse que no solamente se cumplieron los requisitos previstos en los apartados primero y tercero del art. 20-4º del Código penal, sino también el segundo (necesidad racional del medio empleado para defenderse, impidiendo o repeliendo la agresión), ya que era objeto de brutal ataque por varias personas, al punto que cayó al suelo perdiendo el conocimiento, como se relata en el "factum", y cuando se reanima, reincorporándose, no hace más que refugiarse en el bar, de donde había salido para defender al discapacitado (Armando), y en esa situación, le siguió uno de los injustos agresores (Hugo), con intención de seguir acometiéndole, por lo que hubo de tomar un instrumento idóneo para su defensa, como era un cuchillo, para impedir la continuación de la agresión. No puede exigirse a quien se defiende que proceda a la excogitación de medios, cuando es tan inminente el ataque, porque existe una verdadera necesidad de defensa. Tampoco cuando es acometido por varias personas a la vez, como es el caso enjuiciado. La proporcionalidad en la respuesta defensiva debe ser cuidadosamente analizada, y generalmente se descarta cuando los medios defensivos son altamente lesivos o letales, como es el ataque con arma de fuego, ordinariamente desproporcionado ante un ataque sin ningún tipo de instrumento ofensivo, pero aún así no puede olvidarse que los golpes reiterados con los puños, o con los pies, por personas de una gran capacidad agresiva u ofensiva, o con una corpulencia considerable, pueden causar la muerte o lesiones gravísimas para quien se ve acometido injustamente, todo ello sin perder de vista la localización de tales golpes en zonas muy sensibles del cuerpo humano.

En el caso enjuiciado, no podemos compartir el razonamiento de la Sala sentenciadora de instancia, pues partiendo de la mayor vulnerabilidad del arma empleada para la defensa, el aludido cuchillo, no es menos cierto que los distintos episodios de agresión en grupo, al refugio del acometido en el bar, de donde había salido para defender al discapacitado, huyendo en un primer momento ante el ataque, y la continuación del mismo dentro de tal establecimiento, junto la perturbación que padecía el recurrente, la cual es declarada por el Tribunal "a quo", perturbación lógica por otro lado, en dicha situación, impiden considerar que dicha excogitación sea desproporcionada, tomando aquello que estaba más a mano para impedir la injusta agresión. No vemos qué alternativa defensiva le quedaba al acusado, Donato. Como ha señalado esta Sala, no se puede exigir al agredido una exacta y serena reflexión para escoger los medios de defensa, en ese momento concreto en el que se ha de decidir incluso por una modalidad defensiva que muchas veces no será la más benévola (Sentencias de 29 de enero de 1998, 30 de enero de 1998 y 332/2000, de 24 de febrero).

En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, y declarada la eximente de legítima defensa completa, se ha de absolver al recurrente.

También hubiera procedido la estimación de los motivos cuarto y sexto, a los que se había adherido el Ministerio Fiscal, en cuanto a la renuncia a cualquier indemnización que pudiera corresponder a Hugo.

Las costas procesales se han de declarar de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

UNICO.- Al apreciar la legítima defensa completa, como hemos razonado en nuestra Sentencia Casacional, se ha de absolver a Donato.

Que debemos absolver y absolvemos a Donato del delito de homicidio intentado del que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

En lo restante, se mantienen los pronunciamientos de la Sala sentenciadora de instancia en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.