STS 658/2008, 3 de Julio de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Majadahonda, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía número 507/1994, promovidos a instancia de Don Luis Enrique como presidente de la Comunidad de Propietarios del bloque NUM001 - DIRECCION001 de la DIRECCION000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón, de Don Carlos Antonio como Presidente del Bloque NUM002 - DIRECCION002 y de D. Jose María, como Presidente del Bloque NUM003 - DIRECCION003 contra Don Sergio, Dª Carmen y contra "Inmobiliaria Urbis S.A."

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho dictar "Sentencia por la que se declare haberse producido alteración de los elementos comunes, condenando a los arrendatarios de los locales de negocio números 8ª y 8B de la Avenida de DIRECCION000, número NUM000 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), Don Sergio y Doña Carmen, a que por su cuenta y cargo procedan a : 1) Retirar la chimenea de salida de gases del patio de luces y vistas, del DIRECCION001, reponiendo el muro de cerramiento al estado en que se encontraba antes de la instalación de la chimenea. 2) Que, igualmente, procedan a retirar el cartel de publicidad de su local comercial "Barbacoa Oriental" así como los focos que lo iluminan, reponiendo todo ello a su estado original y primitivo. 3) Que procedan a retirar la campana de alarma colocada en el muro exterior del edificio, así como los focos halógenos instalados por los arrendatarios en los soportales del edificio. 4) Que se condene a que no hagan uso de las chimeneas de salida de gases naturales hasta que esta instalación no reúna los requisitos exigidos para el presente caso. 5) Que se condene a la codemandada Inmobiliaria Urbis S.A. a estar y pasar por la declaración que se dicte, no impidiendo los trabajos para reponer a su estado original todos los elementos que han resultado afectados y, en su caso, a realizar las obras necesarias para restituir a su estado original la edificación".

Admitida a trámite la demanda, el demandado "Inmobiliaria Urbis S.A.", contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que estimando las excepciones dilatorias alegadas por esta parte, y sin entrar en el fondo, se aparte de conocer del asunto y remita los autos al Juzgado competente, que es el de 1ª instancia que por turno corresponde de los de Madrid, y se desestime la demanda, absolviendo a mi representada y, subsidiariamente par el caso de que esta excepción no sea estimada, se considere la excepción de litispendencia en cuanto a la instalación del gas y uso por los locales comerciales que se encuentra planteado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de los de Madrid. Para caso de las excepciones dilatorias no fueran estimadas y el Juzgado entrase a conocer del fondo del asunto, se dicte sentencia por la que estime el allanamiento de mi mandante en cuanto a que la codemandada Barbacoa Oriental, retire: los carteles publicitarios, y focos que lo iluminan, la campana de alarma, la chimenea de salida de gases, y la conexión a la salida de gases naturales, sin que exista oposición a que utilice los locales que ocupa de acuerdo con los Estatutos de la Comunidad, y en cualquier caso condene en costas a la actora por su temeridad y mala fe al interponer sin requerimiento previo esta demanda".

Por los codemandados D. Sergio y Dª Carmen, se contestó a la demanda alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que estimando las excepciones dilatorias formuladas por esta parte, y sin entrar en el fondo del asunto, se desestime la demanda absolviendo a mis representados con imposición de costas expresa a los demandantes. Subsidiariamente para el caso de que las excepciones no fueran estimadas y por el Juzgado entrara a conocer del fondo del asunto, se dicte Sentencia por la que se estime el allanamiento de mis mandantes respecto a la retirada de los carteles publicitarios, focos halógenos, campana de alarma y chimenea de salida del calentador de agua, cuestiones que únicamente corresponden a mis representados, y en cualquier caso condene en costas a la parte actora por su manifiesta temeridad y mala fe al interponer sin requerimiento previo y sin haber intentado los cauces amistosos esta demanda.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 22 de septiembre de 1.997 cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por Don Luis Enrique como Presidente de la Comunidad de Propietarios del bloque NUM001 - DIRECCION001 de la DIRECCION000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón, por Carlos Antonio como Presidente del Bloque NUM002 - DIRECCION002 y por D. Jose María, como Presidente del Bloque NUM001 - DIRECCION003 contra Don Sergio, Dª Carmen y contra Inmobiliaria Urbis S.A., debo condenar y condeno a los demandados a que retiren la chimenea de salida de gases del patio de luces y vistas del DIRECCION001 reponiendo el muro de cerramiento a su estado inicial, así como retiren- si no lo hubieren hecho ya- el cartel publicitario del local comercial sito en los bajos del edificio así como los focos que lo iluminan reponiendo todo a su estado inicial; así como retiren- sino lo hubieren hecho ya- la campana de alarma y los focos halógenos sitos en el muro exterior del edificio y en los soportales del mismo; así como a que dejen de usar las chimeneas de salida de gases naturales hasta que tal instalación reúna los requisitos administrativos pertinentes y en caso de no realizar los demandados tal prestación de hacer, podrán ser realizados por la parte actora, a costa de los demandados condenados, con expresa imposición de costa a estos últimos."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Madrid, sección Decimocuarta, dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 2.000 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Olga Romosaro Casado en nombre y representación de Don Sergio y Doña Carmen, y el de la misma clase deducido por el Procurador D. Jorge Deleito García, por la mercantil "Inmobiliaria Urbis S.A.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda (Madrid), con fecha 23 de febrero de 1.998, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, y de conformidad con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la presente, dejar sin efecto el último pronunciamiento de la resolución impugnada, relativo al uso de la chimenea de salidas de gases naturales, confirmándola en cuanto al resto, sin hacer especial declaración sobre las costas de ambas instancias".

El Procurador D. Jorge Ramón Rego Rodríguez, en representación de "Comunidad de Propietarios Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 " de Pozuelo de Alarcón, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 1.692, numero 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso. Como normas del ordenamiento que se consideran infringidas se citan en este motivo los artículos 1243 del C.C. y 632 de la Ley de Enjuiciamiento de aplicación, por cuanto la sentencia impugnada no ha apreciado la prueba pericial practicada en la segunda instancia según las reglas de la sana crítica. Asimismo, se reseña, por considerarse infringida, la jurisprudencia existente al respecto.

Al amparo del artículo 1.692 número 4º de Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso. Como normas del ordenamiento que se consideran infringidas se citan en este motivo: los párrafos 1º y 2º del artículo 7 ; reglas primera y sexta del artículo 9 y artículo 11, todos ellos, de la Ley de Propiedad Horizontal (en su redacción anterior a la Ley 8/1999, de 6 de abril de Propiedad Horizontal ), por interpretación errónea y artículo 394 del Código Civil. Asimismo, se reseña, por considerarse infringida la jurisprudencia existente respecto a los mencionados artículos, aplicada en supuestos análogos al que sustenta el presente debate.

Al amparo del ordinal 3º, inciso primero, del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, fundado en la incongruencia de la resolución recurrida, citándose como infringido el artículo 359 LEC y la jurisprudencia dictada respecto a los efectos aplicables al caso.

Admitido el recurso de casación y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Jorge Deleito García, en representación de "Inmobiliaria Urbis S.A." presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala dicte sentencia "por la que se confirme la misma, por estar de acuerdo con las normas aplicables, según consta en la oposición a los motivos expresados por la recurrente". Por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado, en nombre y representación de D. Sergio y Doña Rosa, se presentó escrito de impugnación al recurso y terminaba suplicando "dicte en su día Sentencia, por la que desestimando el recurso de casación presentado de contrario, y conforme con el presente escrito confirme la sentencia dictada en su día por la Audiencia Provincial de Madrid, así como imponga las costas de este recurso a la parte recurrente, con todos los pronunciamientos favorables para esta parte".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Como datos a utilizar en la resolución del actual recurso de casación hay que tener en cuenta los siguientes: por la Comunidad de Propietarios recurrente se ejercitó acción instando la reposición de determinados elementos comunes a su estado original frente a los arrendatarios de dos locales comerciales y su propietario. El propietario de los locales planteó una serie de excepciones que fueron desestimadas y, de forma subsidiaria, se allanó a la demanda alegando desconocimiento de las alteraciones realizadas por los arrendatarios. Por su parte, los arrendatarios demandados se allanaron también a la demanda y se opusieron únicamente a la petición de cese en el uso de los conductos de ventilación natural considerando que, si los conductos tenían las condiciones técnicas o no para ser utilizados, era una cuestión ajena a los arrendatarios al afectar directamente al propietario.

La Sentencia de primera instancia estimó la demanda y, en relación con los conductos de ventilación natural, consideró prohibido el uso de los mismos para salida de gases de combustión de cocinas, ordenando su cese hasta que éstos reunieran los requisitos administrativos pertinentes. Esta Sentencia fue recurrida por los codemandados, tanto los arrendatarios como el propietario. La Sentencia de segunda instancia estimó el recurso en esta cuestión, considerando que los arrendatarios no habían realizado una alteración del sistema de ventilación al encontrarse en esas condiciones desde que entraron en el arrendamiento, por lo que, al no serles imputables estas deficiencias técnicas, no se les podía negar el uso del sistema de ventilación natural.

El motivo primero se formula al amparo del artículo 1.692 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar infringidos los artículos 1243 y 632 de la LEC, al haber apreciado la prueba pericial practicada en segunda instancia de manera contraria a las reglas de la sana crítica.

Este motivo ha de ser desestimado.

En este motivo el recurrente ataca la valoración probatoria de la prueba pericial practicada en segunda instancia (folio 96 y siguientes de las actuaciones de segunda instancia) por el Perito D. Guillermo y cuyo objeto fue determinar el uso de los conductos de ventilación natural como sistema de extracción, concluyendo en su informe que la extracción de gases calientes se estaba realizando a través de los conductos de ventilación natural, no debiendo utilizarse para ello pues las conducciones naturales no cumplían las prescripciones técnicas para ello.

La Audiencia Provincial, en el Fundamento de Derecho Segundo señala que "de los diversos informes técnicos obrantes en las actuaciones, se desprende que el conducto general de ventilación natural de los locales, instalado como se dijo por la Inmobiliaria según el proyecto general de la edificación, al parecer no reunía las condiciones necesarias para servir con posterioridad y en términos de generalidad para su utilización por los negocios o actividades diversas que en los mismos pudieran establecerse, no obstante lo cual y como se dijo, no existía limitación estatutaria alguna al respecto... los arrendatarios demandados, no han realizado modificación o alteración alguna en este sistema de ventilación,... sin que tampoco pueda llevarse a cabo una condena de los mismos en el sentido interesado de negarles su utilización, ya que las deficiencias o insuficiencia del inicial sistema constatadas, no les resultan imputables, al margen de las acciones que puedan deducirse respecto de la constructora para que complemente la instalación en la medida que resulte necesario para los fines que se pretenden, lo que no constituye objeto del presente procedimiento, habida cuenta de los concretos pedimentos articulados en el suplico de la demanda".

En relación con la valoración de la prueba pericial, esta Sala ha declarado, entre otras en la sentencia de 15 de diciembre de 2005, que recoge la de 27 de julio de 2005, que «La valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casación pretender sustituir una valoración de la prueba pericial efectuada en la resolución recurrida por otra distinta. Sólo es posible someter a la consideración del Tribunal casacional alguno de aquellos vicios, y ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función.» La sentencia de 15 de abril de 2003, citada en la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2005, recurso de casación nº 991/1999, también recoge la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba pericial realizada por el juzgador de instancia, en los siguientes términos: "Ya las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 7 de marzo, 20 y 24 de abril de 1989, establecen el principio jurisprudencial ya pacífico y constante, de que la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana critica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el Art. 1242 del Código Civil, que solo hace seguir lo dispuesto en el Art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos son necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según de las reglas de la sana critica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales. Pero sobre todo para indicar que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia, configurando el "factum" de sus resoluciones son inatacables en vía casacional dado el carácter extraordinario de este recurso, que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996 )".

Atendiendo a la doctrina expuesta, ninguna vulneración de las reglas de la sana crítica se ha producido en la valoración del informe pericial. En primer lugar, la sentencia recurrida no solamente tiene en cuenta el informe pericial practicado en segunda instancia, sino también otros informes técnicos (el aportado con la demanda, folio 97 de las actuaciones de primera instancia), por lo tanto, la Audiencia no valora tanto el informe pericial puesto de relieve por el recurrente sino «diversos informes técnicos obrantes en las actuaciones» y en este sentido, al no valorar únicamente lo dicho por este dictamen pericial, este motivo decaería en la medida en que se está valorando conjuntamente toda la prueba y no sólo la pericial practicada en segunda instancia. Pero, además, la Audiencia reconoce que existen deficiencias o insuficiencias de este sistema de ventilación natural imputables, según se extrae de la lectura de la sentencia, a la Inmobiliaria, por lo que tampoco en este sentido se está contrariando este informe pericial, pues las deficiencias son reconocidas en el sentido de que los tubos de conducción natural son insuficientes para servir de extracción de humos. Otra cosa es la valoración jurídica que deba darse, que será objeto de estudio en el motivo segundo, pero desde el punto de vista de la valoración de la pericial, ésta se considera correcta y por tanto, ninguna infracción normativa se ha producido, en este sentido, por la sentencia recurrida.

El segundo motivo se formuló al amparo del artículo 1.692 4º de la LEC, considerando infringidos el artículo 7, párrafos 1º y 2º, el artículo 9 y el artículo 11 de la LPH, en su redacción anterior a la reforma de 1.999, así como el artículo 394 del Código Civil, todos ellos por interpretación errónea.

Del desarrollo de este motivo se desprende la disconformidad del recurrente con la conclusión jurídica alcanzada por la Audiencia Provincial al considerar ésta que no ha habido una alteración del elemento común- conductos de ventilación natural.

Este motivo ha de ser estimado.

La Audiencia Provincial admite la existencia de deficiencias técnicas de los conductos de ventilación natural imputables al propietario, anterior constructor, que es la demandada "Inmobiliaria Urbis S.A.". Estas deficiencias técnicas, puestas de relieve por los informes técnicos obrantes en actuaciones y, en concreto, por el informe pericial practicado en segunda instancia, lo son para la utilización del sistema de ventilación natural como extractor de humos, que es, según este informe, como lo ha venido utilizando la arrendataria. La Audiencia Provincial ha considerado que no existe una alteración del elemento común y es cierto que, desde el punto de vista físico, no se ha producido ninguna alteración, pero lo discutido en el pleito, como puede desprenderse del objeto de la pericial practicada en segunda instancia, fue la alteración del uso del sistema de ventilación natural que, en lugar de adecuarse a su uso -ventilación natural-, se estaba utilizando para la extracción de humos, uso para el que no cumplía las condiciones técnicas.

De conformidad con el art. 394 del Código Civil, «cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho». Del mismo modo, el artículo 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la redacción anterior a 1.999, obliga a los propietarios a respetar las instalaciones generales. Al amparar la resolución recurrida un uso distinto al propio de los sistemas de evacuación de gases naturales, permitiendo la salida de gases calientes a través de ellos, hecho probado mediante la pericial, se está produciendo una vulneración de la normativa antes citada, pues, aunque no existe alteración física, sí la hay de destino, al utilizar el elemento común para un fin distinto para el que es propio, utilización que sí es imputable a los arrendatarios, pues son los que utilizan los sistemas de ventilación para este uso, como ha quedado acreditado a través de la pericial practicada en segunda instancia. Para esa modificación de uso habría de exigirse el acuerdo de la comunidad, que habría de alcanzar también a las modificaciones que se realizaran para la adaptación técnica al nuevo uso. Por tanto, se ha producido una infracción normativa al permitir que se lleve a cabo en un elemento común un uso distinto al propio, aunque este uso no conlleve alteración de los elementos comunes, por lo que debe acogerse el pedimento de la demanda controvertido, es decir, condenar a los demandados a que no hagan uso de las chimeneas de salida de gases naturales para uso distinto al propio hasta que esta instalación no reúna los requisitos exigidos para ser usada como se viene haciendo y todo ello de conformidad con el suplico de la demanda, revocando así la sentencia de la Audiencia Provincial que permitía este uso.

La estimación de este motivo hace innecesario el análisis del motivo tercero del recurso de casación.

En cuanto a las costas del recurso de casación, no procede hacer especial declaración, según el artículo 1715 de la LEC. Al haberse estimado la demanda en su totalidad, procede imponer las costas de primera instancia y las de apelación a los demandados, conforme a lo previsto en los artículos 523 y 710 de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español