STS 893/2007, 30 de Julio de 2007

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2007:5670
Número de Recurso3213/2000
Número de Resolución893/2007
Fecha de Resolución30 de Julio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 3213/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por los procuradores Dª María Luisa López-Puigcerver Portillo y D. Carlos Ibáñez de la Cadinirere, en nombre y representación respectivamente de la entidad MUSAAT y D. Alonso y D. Miguel, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 683/99, por la Audiencia Provincial de Gerona de fecha 3 de mayo de 2000, dimanante del juicio de menor cuantía número 208/98 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gerona. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador D. Manuel Sánchez Puelles y González-Carvajal en nombre y representación de D. Agustín, D. Millán, D. Abelardo, D. Luis, D. Pedro Jesús, D. Lorenzo, D. Pedro Francisco, D. Marcos, D. Victor Manuel, D. Octavio, D. Alvaro, y D.ª Margarita .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Girona dictó sentencia núm. 115 el 7 de junio de 1999 en autos de menor cuantía número 208/1998, cuyo fallo dice:

Decido. Estimar la demanda interpuesta por Don Agustín, Lorenzo, Octavio, Alvaro, Margarita, Millán, Abelardo, Luis, Pedro Jesús, Pedro Francisco, Marcos y Victor Manuel contra el señor Miguel, el señor Alonso y la compañía Musaat, Mutuo de seguros a prima fija, S. A., y condenó a éstos a pagar de manera conjunta y solidaria los demandantes las siguientes cantidades:

-A favor Don Lorenzo, la cantidad de 891 747 pesetas.

»-A favor del señor Octavio, la cantidad de 612 144 pesetas.

»-A favor Don Alvaro, la cantidad de 1 446 084 pesetas.

»-A favor de Doña Margarita, la cantidad de 1 894 350 pesetas.

»-A favor Don Millán, la cantidad de 2 003 850 pesetas.

»-A favor Don Agustín, la cantidad de 2 204 600 pesetas.

»-A favor Don Abelardo, la cantidad de 1 471 336 pesetas.

»-A favor del señor Luis, la cantidad de 1 360 286 pesetas.

»-A favor Don Pedro Jesús, la cantidad de 1 456 428 pesetas.

»-A favor Don Pedro Francisco, la cantidad de 1 894 543 pesetas.

»-A favor del señor Marcos, la cantidad de 1 354 506 pesetas.

»-A favor del señor Victor Manuel, la cantidad de 820 857 pesetas.

»Estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y hasta su pago total.

»También condenó estos demandados a pagar las costas causadas a la parte demandante. »Absuelvo de la presente demanda al codemandados señor Pedro Antonio y no hago especial pronunciamiento sobre las costas procesales a él causadas».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. En el presente pleito la parte actora ejercita una acción de reclamación de responsabilidad contractual contra sus letrados integrantes del Gabinete Jurídico Vidal Saballs, señores Miguel, Alonso y al hijo del primero y licenciado en Derecho pero no colegiado Don Pedro Antonio . El fundamento de su pretensión radica en que los demandantes asesorados por este gabinete jurídico pactaron en el CMAC la cuantía de las indemnizaciones por despido cuando la empresa ya tenía dificultades de solvencia, y ante la insolvencia posterior de la empresa Movite, S. A., el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) no ha pagado las indemnizaciones máximas fijadas por ley como consecuencia de que la fijación de las mismas no procede de una resolución administrativa o de una sentencia judicial, sino de un pacto entre las partes que tuvo lugar en el CMAC en fecha 17 de agosto de 1995. Esta situación la atribuyen a una falta de diligencia profesional por parte de los responsables de dicho gabinete jurídico. Asimismo, dirigen su acción contra la aseguradora Musaat, Mutuo de Seguros a prima fija, S. A., que cubría el riesgo de responsabilidad profesional de los colegiados demandados.

Segundo. Dicho esto, hay que entrar en primer lugar a examinar la excepción procesal que propone la aseguradora demandada por tratarse de una cuestión de orden público procesal. Denuncia que en el petitum de la demanda no se hace petición expresa de condena contra la aseguradora. Efectivamente, de la lectura del mismo se detecta la omisión mencionada pero, considerando que en el hecho décimo de la demanda se justifica la razón de llevarla al pleito, hay que concluir que se trata de una simple omisión material que no ha causado ningún tipo de indefensión a la parte que la alega y que no puede tener la trascendencia que se le quiere dar de carácter procesal.

»Tercero. La responsabilidad contractual entre el abogado y su cliente es, en la mayoría de los casos (excepcionalmente si el encargo consiste en la elaboración de un dictamen o de un informe hay que calificarlo de contrato de obra), un contrato de prestación de servicios que define el artículo 1544 CC . Esta prestación de servicios, fruto de la relación personal intuitu personae incluye el deber de cumplirlos y un deber de fidelidad que deriva del artículo 1258 del mismo Código y que imponen el deber de ejecución óptima del servicio contratado, lo que presupone la preparación profesional adecuada y su cumplimiento correcto (STS, Sala

1.ª, 28.1.98 ). Pero hay que hacer dos precisiones importantes: la primera, que el hecho de no haber tenido éxito judicial en su tarea no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad frente al abogado. Éste no puede responder de la actuación de un tercero (el órgano judicial) que puede compartir o no las tesis y las argumentaciones del profesional que deberá de haberlas hecho de acuerdo con el conocimiento de la legislación y de la jurisprudencia aplicable al caso que le es exigible por su profesión (STS, Sala 1.ª, 3.10.98 ). Y la segunda, que la carga de la prueba de la deficiente actuación profesional debe recaer en quien la proclama en aplicación de la norma general de carga probatoria establecido en el artículo 1214 CC (sentencia ya citada de 3.10.98 ).

»Cuarto. Entrando ya el fondo de la cuestión, ninguno de los demandados ha discutido el hecho de que, efectivamente FOGASA no satisface la indemnización por despido si aquélla no ha sido fijada por resolución judicial o por resolución administrativa. Por lo tanto, las indemnizaciones derivadas de un pacto entre las partes no las satisface dicho organismo por vía subsidiaria (art. 33.2 y 50 del Estatuto de los Trabajadores ). Esto supone para los trabajadores afectados que, si no puedan realizar bienes de la empresa en cantidad suficiente para hacer frente a lo que se ha pactado, se quedan sin cobrar las indemnizaciones por despido.

»Quinto. Pero hay que examinar las diferentes conductas que han concurrido el presente caso para averiguar las correspondientes responsabilidades. Hay que dejar constancia, en primer lugar, de que el gabinete jurídico Saballs estaba integrado en el año 1995 por el demandado señor Miguel, abogado en ejercicio y titular del gabinete mencionado. En éste también trabajaba su sobrino, Alonso, también abogado en ejercicio, y finalmente, Don Pedro Antonio, hijo del primero y primo del segundo, recién licenciado en Derecho, que no estaba colegiado y que hacia prácticas en el despacho. En segundo lugar, hay que destacar dos circunstancias que han sido acreditadas por la prueba documental y confesión judicial (del señor Miguel

, folio 451): a) el letrado señor Miguel lo era de la sociedad Movite, S. A., como mínimo hasta el año 1994 en que había intervenido en la venta de esta sociedad a INVERFOR (posiciones quinta y sexta) y que en el propio gabinete se había llevado otras reclamaciones de los trabajadores contra esta sociedad (los poderes notariales otorgados por los mismos al señor Alonso lo fueron en 8 de julio y 24 de julio de 1994, folios 260 reverso y 263 reverso) antes la reclamación de despido que da pie al presente pleito y la prueba documental anexa a la demanda da testimonio de la actuación profesional seguida por el señor Alonso en favor de los demandantes en el año 1994 ante el Juzgado de lo Social número dos de Girona por una reclamación por salarios endeudados.

»Sexto. Con estos antecedentes, ha resultado acreditado que los demandantes en su condición de trabajadores de Movitesa se presentan en el despacho de los demandados y el señor Alonso les firma -gracias a los poderes notariales otorgados- una reclamación por despido en el día 1 de agosto de 1995. En fecha 17 de agosto siguiente se celebra el acto de conciliación con avenencia, donde se pactan las indemnizaciones y se reconoce la improcedencia del despido (folio 217). En este acto actúa como "hombre bueno" el hijo del señor Pedro Antonio . Posteriormente, se reclama la ejecución del acto de conciliación en el Juzgado de lo Social -inicialmente por parte del señor Alonso y, posteriormente, por su sustitución, la letrada señora Paredes a requerimiento de aquel- que finalmente declara la insolvencia. Hecha la solicitud de pago de las indemnizaciones legales que corren a cargo de FOGASA éste las deniega por haber sido fruto de una conciliación, hecho éste que como ya se dicho no ha sido negado por ninguno de los demandados.

»Séptimo. De todas estas circunstancias fácticas acreditadas se concluye que los demandantes fueron indebidamente asesorados por quienes eran sus asesores hasta aquel momento. En efecto, la cuestión legal que justifica el impago de las indemnizaciones legalmente tasadas a cargo de FOGASA en caso de insolvencia patronal es una cuestión sobradamente conocida por cualquier profesional que actúa en el ámbito jurisdiccional social. Y en este caso, a pesar de que el despacho profesional en el que actúan los demandados conocía la situación patrimonial de la empresa, incluso su venta a la sociedad INVERFOR, que ya les habían efectuado y seguían tramitando en fase de ejecución otra reclamación -ésta por salarios atrasados- no acudió ninguno de los demandados al acto de conciliación por despido en el CMAC y únicamente asiste como hombre bueno -y no como letrado- el hijo del titular del despacho sin tener una instrucción precisa de evitar la conciliación sin garantías indiscutibles de pago (aval bancario, por ejemplo). Esta actuación profesional denota una falta de diligencia en la actuación profesional que hay que imputar al padre en primer lugar, como titular del despacho y con acreditada experiencia profesional. En efecto, si su hijo hacia prácticas y no estaba colegiado, no le podía dejar solo ante una situación de la trascendencia de un despido colectivo y para una empresa de la que conocía las deudas económicas que tenía. Su hijo actuó como abogado sino como un empleado suyo por el que debe responder de sus actos (artículo 1903 CC ) ante los perjudicados porque no se le podía exigir a un recién licenciado en prácticas que conocía la trascendencia de la conciliación de las indemnizaciones en caso de insolvencia de la empresa. La mínima prudencia exigía evitar aquella conciliación sin garantías indiscutibles. Pero también la responsabilidad llega al primo y letrado señor Alonso, era el abogado en ejercicio que seguía más de cerca el caso de los trabajadores hoy demandantes, y que firmaba los documentos precisos y que se preocupó de buscar una nueva letrada (la señora Paredes), sin que se haya dado una explicación plausible de la causa de dicha sustitución. El señor Alonso ha confesado (posición cuarta) que firmaba todo lo que su primo en prácticas le pedía y que él comprobaba lo que firmaba. Resulta evidente que un abogado en ejercicio no puede dejar en manos de un licenciado en prácticas la dirección de un caso y menos sin advertirle de los riesgos que existían (en este caso el de la conciliación con la empresa previsiblemente insolvente) cuando ya conocía el letrado la marcha de la empresa por la otra ejecución que estaba tramitando ante el Juzgado de lo Social número dos de Girona (expediente 328/94 ). Por contra, al hijo, que actuaba como hombre bueno y que tenía que hacerlo bajo las directrices de los abogados en ejercicio, no se le puede exigir la responsabilidad profesional de éstos y el conocimiento de la legislación social en el grado de los otros y, por lo tanto, debe ser absuelto de la demanda.

»Octavo. Concluido que la actuación de los letrados demandados no ha correspondido a diligencia que cabía exigirles en aplicación de lo que disponen los artículos 53, 54 y 103 del Estatuto de la Abogacía y artículos 1089, 1091, 1101, 1544 y 1903 CC, procede establecer el importe de los perjuicios. La parte demandante hace dos peticiones, una principal consistente en el importe de todas las indemnizaciones pactadas y, la otra, la subsidiaria consistente en el pago de aquel importe que hubiera satisfecho por disposición legal FOGASA si las indemnizaciones hubieran sido fijadas por resolución judicial o administrativa. En casos similares ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo (STS 3.10.98 ) y ha fijado la cuantía de la petición subsidiaria por tratarse de una indemnización ya tasada por ley y que tiene carácter mínimo. Esta es la acción que hay que otorgar en este caso porque es la única que se ha visto afectada por la actuación de los codemandados. En consecuencia, hay que estimar que las cantidades a pagar a cada uno de los demandantes son las que figuran el folio 6 por importe total de 17 410 732 pesetas y que no han sido impugnada y con la individualización que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

»Noveno. En cuanto a la responsabilidad solicitada frente a la compañía aseguradora Musaat, cabe estimar que, efectivamente, existe al tratarse de una actuación profesional por parte de los letrados demandados calificada de negligente, los cuales tenían cubierta la responsabilidad civil desde el 1 de enero de 1997 hasta 31.12.98 en la póliza colectiva suscrita por el Colegio de Abogados de Girona y que la primera reclamación escrita que figura en el expediente es la de 16.1.98 (folio 280), en plena vigencia del segundo año de la póliza, se han cumplido requisitos previstos en las cláusulas especiales números 1, 2 y 4 (folio 321 a 324). La acción directa del artículo 76 de la Ley 50/80 permite al perjudicado reclamar directamente contra la compañía aseguradora, sin que ésta pueda oponer las excepciones que tenga frente a su asegurado y sin perjuicio de que pueda repetir contra éste si estima que concurren los requisitos legales. Por lo tanto, cabe desestimar la argumentación dada por la aseguradora en relación al último párrafo de las respectivas solicitudes (folios 315 y 316), que no son oponibles ante terceros perjudicados y, por lo tanto, deberá discutir la eficacia y validez de aquel párrafo impreso en la solicitud individual (si es que también figuraba en la solicitud del año 1998) en otro procedimiento.

»Décimo. La estimación de la demanda supone la imposición del pago de las costas a los dos codemandados por aplicación de lo que dispone el artículo 5 los 3 LEC . En cuanto las costas causadas otro codemandado absuelto no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas, considerando que resultaba razonable para los demandantes llevarlo a pleito y evitar excepciones procesales».

TERCERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona dictó sentencia núm. 261/2000, de 3 de mayo de 2000, en el rollo de apelación número 683/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Francesc de Bolos Pi, en nombre y representación de Musaat, y por el Procurador de los Tribunales D. Martí Regàs Bech de Careda, en nombre y representación de Miguel y Alonso contra la sentencia de fecha 7-6-1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Girona

, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 0208/98, de los que este Rollo dimana debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Fallo de la misma, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes recurrentes

.

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero: La Compañía Aseguradora Musaat fundamenta su recurso de apelación contra la sentencia de instancia, con base en los argumentos siguientes. En primer lugar, entiende que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto del debate, dado que se adujo defecto en el modo de proponer la demanda (art. 524 y 533 LEC ), al no contenerse súplica en relación con la Aseguradora, y el juzgador de instancia no lo ha resuelto. Y, en segundo lugar, articulado de forma subsidiaria para el caso de que no prosperase el primero, estima que se ha producido una infracción de los artículos 1 y 73 LCS, al condenarse a la Aseguradora sin que exista cobertura en el presente caso. Afirma que si se atiende al contrato de seguro perfeccionado entre las partes, en el artículo 12.1 de la póliza se señala que en ningún caso serán objeto de seguro las reclamaciones derivadas de hechos, circunstancias, acontecimientos o daños que el asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha del efecto del seguro, sin que el citado precepto haya sido tomado en consideración por el juez a quo. Es más, en la sentencia se indica que al tercero no se le pueden oponer excepciones propias del asegurado, pero en la presente litis se está confundiendo delimitación de la póliza con las excepciones frente a terceros. En el presente caso se trata de una cláusula delimitativa del riesgo, y en ese sentido, el Tribunal Supremo afirma (SSTS 1-4-1996, 29-3-1995, 9-2-1994, 15-7-1993 ) que el clausulado contractual que delimita el riesgo no constituye una excepción que el Asegurador pueda oponer al asegurado y por ello excluye la acción directa. Se puede apreciar así que los hechos que originan la reclamación (1994-1995) son anteriores a la vigencia de la póliza, que los Letrados conocían a la perfección la situación de la empresa y además que si se pacta una indemnización en conciliación, el FOGASA no paga.

Por lo expuesto, solicita la estimación del presente recurso, ya sea no entrando en el fondo, o de forma subsidiaria, si se analiza el fondo de la litis, absolviendo a la Aseguradora.

El recurso interpuesto contra la sentencia de instancia por la representación procesal de D. Miguel y Alonso se fundamenta en las alegaciones siguientes. En primer lugar, manifiesta que no existe un bufete de abogados, sino que se trata de despachos independientes, pero que comparten gastos. En segundo lugar, considera que para que pueda imputarse responsabilidad profesional, es necesario que se pruebe la relación contractual o solicitud de prestación de servicios. Así, sustenta que es cierto que en 1994 el Sr. Alonso presentó una demanda reclamando unos salarios y que se cobró del FOGASA la totalidad de los salarios. El 10- 8-1995, el Sr. Alonso presentó otra demanda dirigida al CMAC, en la que reclamaba otras deudas salariales y él firmó esa demanda. Añade que el 1-8-1995 los trabajadores le solicitaron al Sr. Alonso que éste firmase la demanda, puesto que tenía poderes de los trabajadores y uno estaba de vacaciones, firmando todos los trabajadores la referida demanda, más el Sr. Alonso . El hijo del Sr. Miguel, D. Pedro Antonio se presta voluntariamente a acompañar a los trabajadores a presentar la demanda y de nuevo, en calidad de "hombre bueno", acude asimismo con los trabajadores al acto de conciliación el día 17-8-1995. Manifiesta que de todo el proceso no conoce absolutamente nada, por cuanto tanto él como el Sr. Alonso se hallaban de vacaciones y añade que es falso que se haya ejecutado la conciliación, toda vez que el documento núm. 4 se refiere a la ejecución de otro acto de conciliación y además debe reseñarse que en 1994 ya no existía ninguna relación con MOVITESA, porque si bien se formuló oposición en un juicio ejecutivo éste ya había finalizado en 1994 y porque el accionariado de la Sociedad se había transmitido a otra mercantil.

De acuerdo con esas premisas fácticas, niega la relación contractual. Estima que la firma de una demanda por uno de los Letrados no constituye relación profesional y ello es más relevante, toda vez que al finalizar el plazo el día 1-8-1995, el Sr. Alonso firmó para evitar daños al trabajador. En ese sentido, que el Sr. Pedro Antonio asista al acto de conciliación no supone prestación de servicio, dado que en los actos de conciliación no se precisa asistencia letrada. Los actores conocían cuál era la situación de la empresa y parte de ellos han afirmado que la misma era solvente. Al ser solvente la empresa, no puede existir responsabilidad por negligencia. Añade que en la prueba de confesión enjuicio del Sr. Pedro Antonio, se manifiesta que se habían pactado las indemnizaciones con la empresa y que se les había despedido, prometiéndoles que se les daría de alta en la empresa INVERFOR. Considera, por tanto, que la solución pasa por demandar a INVERFOR, en cuanto sucesora de MOVITESA. Afirma asimismo que la sentencia fundamenta su condena en la firma del Sr. Alonso, pero debe recordarse que no existía relación profesional con los trabajadores y que sólo la firmó en nombre de uno de ellos.

Por lo que respecta a los alegatos de la Compañía Aseguradora, en los que basa su recurso de apelación, debe señalarse, en primer término, que sí se ha resuelto la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, y, en segundo término, que la póliza inicia su vigencia el 1-1-1997, y que la primera noticia de la presente reclamación es de fecha enero de 1998, extremo asimismo confirmado por los trabajadores.

En contra, la parte apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia. Manifiesta que por lo que se refiere a la alegación de que los trabajadores conocían la situación de insolvencia, sólo advertir que si el bufete gestionaba problemas menores (reclamación de salarios), cómo no iban a defenderles ante problemas más relevantes. De todas formas, no puede negarse, por una banda, que al aparecer el problema contactan con la Letrado Sra. Ester Paredes, a quien se le traspasa el caso y se otorga una sustitución de poderes, lo que evidencia que conocían el problema. No se trata de una actuación por buena voluntad, sino que existe un historial de 1994 y 1995 de gestión de los intereses de los trabajadores. Así, de las testificales y de la confesión del Sr. Alonso y del Sr. Pedro Antonio se evidencia la implicación de los dos profesionales que dirigían el bufete.

En cuanto atañe a las alegaciones de la Aseguradora, admite que hubo un error en la demanda, pero que en el hecho 10° se le imputa responsabilidad a la Aseguradora y que el juez a quo lo resuelve en los FJ2° y 9°.

Segundo. El examen de los diversos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia exige, en aras de la claridad expositiva, de la congruencia y de la anhelada tutela judicial efectiva, un examen detenido y diferenciado de los recursos de apelación interpuestos. En ese orden de ideas, se revela mucho más adecuado examinar en primer término, el recurso de apelación formulado por los Sres. Miguel y Alonso, pues en éste se niega la existencia de relación contractual, derivada de un arriendo de servicios, lo que constituye en la presente litis presupuesto inexcusable para la determinación de si ha existido o no responsabilidad contractual por mala praxis profesional. A continuación, y para el caso de que el anterior recurso de apelación fuera rechazado, puesto que en otro caso decaería asimismo la responsabilidad de la Aseguradora, en cuanto destinataria de la acción directa que previene el art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro, procedería el análisis de las cuestiones esgrimidas por la defensa de la Aseguradora Musaat, principiando por las cuestiones que, al entender de la recurrente, conducirían a una absolución en la instancia y, de forma subsidiaria, el extremo, relativo al fondo, de si la cláusula 12 de la póliza constituye o no una cláusula delimitativa del riesgo que cubre la Compañía.

Por lo que atañe a las alegaciones de los recurrentes Srs. Miguel y Alonso se torna preciso establecer lo que sigue. El recurso de apelación que formulan contra la sentencia de instancia se sustenta básica y fundamentalmente en negar la existencia de una relación contractual de prestación de servicios entre los integrantes del Bufete y los trabajadores demandantes. Pues bien, el presente recurso debe ser rechazado y ello, porque del análisis de la prueba que obra en autos, valorada de forma conjunta y racional, puede colegirse que sí existía una relación contractual de prestación de servicios entre los integrantes del bufete y los actores. »En efecto, si se analiza la prueba que obra en las actuaciones, de ella resulta lo que sigue. En primer término, la existencia de unos poderes generales para pleitos por parte del Letrado Sr. Alonso, otorgados por D. Agustín y 16 más, en fecha 8-7-1994. En segundo término, la representación de determinados trabajadores, en el acto de conciliación que se celebró en Girona, en fecha 22 de julio de 1994, con motivo de papeleta de reclamación de salarios de fecha 12 de julio de 1994, y que finalizó con conciliación respecto de MOVITESA. En tercer término, la solicitud de ejecución del acto de conciliación, presentada en fecha 9-11-1994, por parte del Letrado Sr. Alonso, en nombre y representación de 17 trabajadores. En cuarto término, la citada ejecución dio lugar al Auto de fecha 17-10-1995 (folio 153 ), en virtud del cual se declaraba la insolvencia total, con carácter provisional, de MOVITESA. En quinto término, debe señalarse que con anterioridad al citado Auto, en fecha 31 de julio de 1995, el Letrado Sr. Alonso firmó, en nombre y representación del trabajador Sr. Juan Pedro una demanda, dirigida al Servicio de Conciliaciones individuales (folios 213 y ss.), por la que se entendía que el despido de los trabajadores era improcedente. En sexto lugar, en la conciliación que se derivó de la presentación de la anterior demanda compareció el Sr. Pedro Antonio, en calidad de "hombre bueno" y se reconoció por parte de la empresa la improcedencia del despido y se acordaron las indemnizaciones a percibir por los trabajadores. En séptimo término, resulta asimismo acreditado que en fecha 29-7-1996 el Sr. Alonso solicitó que se expidiera copia, entre otros extremos, del Auto que declaraba en situación de insolvencia provisional a MOVITESA y que con anterioridad, en fecha 3-1-1996, se había otorgado escritura pública de sustitución de poderes, a favor de la Letrado Dª. Ester Paredes, para habilitar a ésta en la continuación de las gestiones, en nombre de 17 personas. En octavo lugar, el Letrado

D. Miguel defendió a la mercantil MOVITESA, empleadora de los trabajadores actores, en un juicio ejecutivo que finalizó en primera instancia por sentencia de fecha 23-12-1994 (folio 274 ), a la vez que intervino, junto con su hijo el Sr. Pedro Antonio, en el cambio de accionariado de MOVITESA que tuvo en 1994 (confesión judicial del Sr. Pedro Antonio, folio 441 y 442 y del Sr. Miguel, folios 451 y 452). En noveno término, que de la prueba de confesión en juicio de los demandados resulta que el Sr. Pedro Antonio (folios 441 y 442) reconoce que colaboraba en el despacho de su padre desde 1994 a 1996, que era el encargado de gestionar los asuntos laborales de MOVITESA, que los trabajadores solicitaron que alguien del bufete acudiera a la conciliación por despido, así como que presentó la demanda por despido y recogió la citación en nombre de los trabajadores. Además reconoce que el titular del bufete Sr. Miguel había sido abogado de MOVITESA. Por su parte, el Sr. Alonso (folios 446 y 447) reconoce que se comparten los gastos comunes pero que cada uno tiene sus clientes, que el encargado del caso que nos ocupa era el Sr. Pedro Antonio y que el confesante le firmaba toda la documentación necesaria, sin que él asistiera a las reuniones con los trabajadores, ni le solicitara ninguna explicación del porqué de la sustitución de poderes a favor de la Letrado Sra. Paredes, y el Sr. Miguel (folios 451 y 452) admite que se comparten los gastos comunes del despacho, mas no los clientes, que como titular del despacho profesional conoce los asuntos que se gestionan, y que su hijo estaba en esos momentos en prácticas. Asimismo reconoce haber gestionado los intereses de MOVITESA y el cambio de accionariado de la referida mercantil. Por último, debe ponerse de manifiesto que de la testifical de la Letrado Sra. Paredes se extrae que fue el Sr. Pedro Antonio quien le solicitó que continuase con la ejecución de la conciliación instada por los trabajadores de MOVITESA, que intentó que prosperase la ejecución ampliándola contra otra sociedad no incluida en la conciliación, pero que el Juzgado de Lo Social lo rechazó, que el Sr. Pedro Antonio era el abogado de MOVITESA y que mantuvo una reunión con el citado Letrado y el Sr. Llorente sobre el tema de MOVITESA (folios 431 y 432), y que de la testifical de los trabajadores se colige (cfr folios 499, 502, 505, 509, 514, 520 y 522) que la sustitución de poderes se realizó a instancia del bufete Vidal Saballs y que no existía ningún pacto sobre las indemnizaciones.

Pues bien, del referido material probatorio puede concluirse, pese a la negativa de los recurrentes, que se trataba de un despacho profesional, cuyo titular es el Sr. Miguel, en el que se gestionaron los intereses de MOVITESA, su defensa en un juicio ejecutivo, su cambio de accionariado en 1994, y además que en esos mismos años (1994 y 1995) se defendían los intereses laborales de los trabajadores por parte del Sr. Alonso, quien como Letrado del despacho compartía los gastos que generaba el mismo y quien firmaba toda la documentación de la gestión de los intereses laborales de los trabajadores de MOVITESA, ya fuera porque él dirigía las reclamaciones por impagos de salarios, comparecía en la conciliación e instaba la ejecución de la misma, o bien por firmar los documentos que el Sr. Pedro Antonio, licenciado en derecho, mas no colegiado, elaboraba en defensa de los intereses de los trabajadores. De ahí que no pueda admitirse la inexistencia de relación contractual de prestación de servicios entre el bufete y los trabajadores. De hecho, confirman la existencia de una previa relación contractual las reclamaciones y ejecución de la conciliación celebrada el 22 de julio de 1994 por el Sr. Alonso, así como la existencia de unos poderes para pleitos de julio de 1994, esto es, un año antes de que se firmara la demanda, en nombre de un trabajador, por despido improcedente. Asimismo, de la propia confesión en juicio de los demandados se reconoce que la asistencia a las conciliaciones de MOVITESA corría a cargo del Sr. Pedro Antonio y de la confesión en juicio de éste se desprende que los trabajadores habían solicitado que alguien del bufete acudiera a la conciliación, acudiendo a la misma el propio Sr. Pedro Antonio .

En definitiva, lo expuesto no hace sino acreditar la existencia de una previa relación contractual entre el bufete Vidal Saballs y los trabajadores hoy apelados. Es más, de la testifical de los trabajadores se desprende que la sustitución de poderes se llevó a cabo a instancia del referido bufete, continuando la Sra. Ester Paredes, según resulta asimismo de su testimonio, con la ejecución que ya había instado el Sr. Alonso . A ello debe además añadirse que el propio bufete debía disponer de datos para conocer la delicada situación económica de la empresa Movitesa y ello por un doble orden de razones. En primer término, porque según resulta de la prueba documental y de la confesión en juicio, así como de la testifical de la Sra. Paredes el Sr. Miguel había sido abogado de la mercantil, a la par que había intervenido en el cambio de accionariado de la referida empresa, parece ser que a favor de Inverfor, junto con su hijo, el Sr. Miguel . Y, en segundo lugar, porque el propio Sr. Alonso había tenido que instar la ejecución de la conciliación celebrada en fecha 22 de julio de 1994, en escrito de fecha 2-9-1994, acordándose por Auto de 15-11-1994 trabarse embargo, y resultar que sobre los vehículos de la actora ya pesaban cargas anteriores, lo que originó que en fecha 17-10-1995, se diese lugar al Auto por el que se declaraba a Movitesa en situación de insolvencia total, con carácter provisional. Por consiguiente, el bufete, dada la situación en que se encontraba la empresa, no debía haber pactado una serie de indemnizaciones en conciliación, por cuanto si la empresa devenía insolvente, como podía preverse, el FOGASA no haría frente al abono del porcentaje que le correspondiera, toda vez que el reconocimiento del abono de las mismas precisaba necesariamente resolución judicial o administrativa.

Tercero. Establecida la relación contractual de prestación de servicios, la responsabilidad profesional de los Sres. Alonso y Miguel se derivaba de las siguientes consideraciones. En primer término, debe establecerse que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada al respecto de la responsabilidad civil de Abogados (cfr. SSTS de 7-2-2000, 14-5-99, 3-10-1998, 25-6- 1998, 25-3-1998 y 28-1-1998, entre otras muchas), se exige la previa existencia de una relación jurídica en virtud de la cual se prestan los servicios, normalmente incardinable en el contrato de prestación de servicios (art. 1544 CC ), aun cuando no se descarta que en ocasiones -vgr la emisión de un dictamen- pueda conceptuarse como un contrato de obra (arts. 1588 a 1603 CC ), incumbiendo al Abogado la prestación de los referidos servicios a cambio de un precio, constituyendo deberes propios del Letrado el desempeño del servicio conforme a la diligencia propia de los cánones de la Abogacía, esto es, no se está aquí ante la diligencia abstracta del padre de familia (art. 1104 CC ), sino ante la diligencia concreta o propia del arte u oficio que se desempeña, y estando asimismo sujeto al deber de fidelidad para con el cliente. Añádase además, que la prueba de que la prestación de servicios se ha cumplido defectuosamente es carga probatoria del actor, por lo que su falta de prueba no puede sino perjudicarle.

Si trasladamos las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa es dable concluir la existencia de una relación contractual de prestación de servicios, por lo razonado con antelación, así como la acreditación por la parte actora de que no se ha procedido con la diligencia propia en el desempeño de la función que incumbía al referido bufete. En efecto, el referido bufete debía por las consideraciones realizadas en el anterior fundamento de derecho albergar serias dudas sobre la solvencia de la empresa, la diligencia exigible al Letrado impedía pactar en conciliación unas indemnizaciones, toda vez que si la empresa, como sucedió devenía insolvente, el FOGASA, al no existir resolución judicial o administrativa, no abonaría el porcentaje correspondiente de las indemnizaciones a los trabajadores, con lo que se les privaría de la tutela judicial efectiva, frustrando su legítimo derecho a percibir las indemnizaciones de las que resultaban acreedores. Y entiende esta Sala que la referida actitud es negligente, por cuanto el Letrado, debe colocarse y partir de la situación más desfavorable a sus clientes (cfr. STS 3-10-1998 ), como es la de la posible insolvencia, y, en consecuencia, no permitir el pacto de las referidas indemnizaciones en conciliación.

De ahí que la actitud devenga negligente y por tanto se incida en la infracción de lo dispuesto en el artículo 1101 y 1104 del código civil y en la de los artículos 9, 53 y 54 del RD 2090/ 1982 de 24 de julio, del Estatuto General de la Abogacía . En efecto, la responsabilidad del titular del bufete, Sr. Miguel se deriva de la asunción de la actuación del Sr. Pedro Antonio, que según se afirma realizaba las prácticas en el despacho, toda vez que no se le instruyó acerca de la complejidad de la situación y de las consecuencias que podían seguirse para los trabajadores si se pactaban unas indemnizaciones en conciliación, sin garantías, máxime cuando, como se ha dicho, existían serias dudas, de la situación de insolvencia de la empresa. De ahí que en cuanto empleado y dependiente del bufete la actuación negligente del mismo deba imputarse al Sr. Pedro Antonio, sin que pueda ahora, en aras de la congruencia establecerse ningún razonamiento respecto de la responsabilidad del Sr. Pedro Antonio, toda vez que absuelto en la instancia, no se ha recurrido este extremo, por lo que su absolución deviene cosa juzgada material. En segundo lugar, la responsabilidad del otro Letrado integrante del bufete, Sr. Alonso, se desprende de la existencia de la previa relación de servicios entre los trabajadores y el despacho y del hecho que era él el Letrado que dirigía y defendía los intereses de los trabajadores, como se constata de la prueba documental que obra en autos. Por ende, si bien accedía a firmar y supervisar toda la actuación del Sr. Pedro Antonio, interlocutor del bufete con los trabajadores, a él como Letrado en ejercicio y dedicado a la defensa de los intereses laborales de los trabajadores le incumbía asimismo evitar que la actuación del Sr. Pedro Antonio pudiera generarles algún tipo de daño o perjuicio, como de hecho acaeció, toda vez que se omitió la diligencia debida a no advertir al mismo de las perniciosas consecuencias que la aceptación de unas indemnizaciones en conciliación podían acarrear si la empresa devenía insolvente.

En fin, la actora ha probado los hechos constitutivos de su pretensión, cuales son la existencia de relación contractual de servicios y la falta de diligencia en el cumplimiento de los mismos, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, confirmando la misma.

Cuarto. Por lo que se refiere al recurso de apelación esgrimido por la representación procesal de Musaat, es necesario analizar de forma diferenciada las dos alegaciones que efectúa. Por una banda, y de forma principal, sustenta que concurre en la presente litis defecto en el modo de proponer la demanda (cfr. arts. 533 y 524 LEC ), toda vez que la súplica de la demanda no concreta ninguna petición de condena contra la Aseguradora y añade además que la sentencia de instancia resulta incongruente, al no haberse pronunciado al respecto de la citada excepción.

Al respecto, y para rechazar la presente alegación, basta con poner de manifiesto lo que sigue. En primer término, señalar que si se analiza la demanda se desprende que la misma se interpone (folio 2) también contra la Aseguradora Musaat, a la par que en el hecho décimo literalmente se lee que "La demanda es dirigeix també contra la Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija perquè la dita entitat és la que segons informacions del Col·legi d'Advocats, té la cobertura de Responsabilitat Civil dels advocats gironins", y si bien en la súplica no se contiene una petición de condena respecto de MUSSAT puede concluirse que ello responde a un mero error de transcripción, por cuanto de la lectura de la misma puede establecerse que se dirige la demanda asimismo contra la Aseguradora de los Letrados, lo que lleva a entender a estas Sala que no ha existido el denunciado defecto.

Pero aún hay más, pese a que la recurrente señala que la sentencia no resuelve la citada excepción y que por ello la sentencia es incongruente, lo cierto es que la sentencia destina su fundamento jurídico segundo y se justifica por el juez a quo que la citada excepción procesal no concurre, al tratarse de una mera omisión material del escrito de demanda, lo que impide otorgarle la trascendencia que pretende la codemandada, ahora recurrente.

Quinto. Rechazado el anterior motivo, procede, en consecuencia, entrar a analizar el motivo de apelación que se articula con carácter subsidiario. En ese orden de ideas, la Mutua Aseguradora se alza contra la resolución de la sentencia de instancia, por cuanto estima que la misma yerra, al afirmar en el fundamento jurídico noveno, cuando declara inoponible al tercero que ejercita la acción directa, el posible conocimiento de actos, errores u omisiones que puedan generar responsabilidad profesional. Estima, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo que cita, antes referidas, que la presente cláusula constituye una delimitación del riesgo cubierto, por lo que es oponible incluso frente al tercero que ejercita la acción directa.

El análisis del presente motivo de recurso exige el examen de la concreta cláusula, así como la determinación del verdadero sentido que deba atribuirse a la misma. En efecto, en las cláusulas especiales, bajo la numeración de 12.1, figura la cláusula discutida del siguiente tenor literal: "El alcance de la cobertura de esta póliza se refiere exclusivamente a aquellas reclamaciones que se formulen al Asegurado, o en su caso al Asegurador en el ejercicio de la acción directa, por primera vez durante el período de vigencia del seguro, incluso por omisiones o actos negligentes cometidos antes de la fecha de efecto del seguro. En ningún caso serán objeto del seguro las reclamaciones:

Derivadas de hechos, circunstancias, acontecimientos o daños que el Asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha de efecto del seguro.

Que estén cubiertos por otra u otras pólizas contratadas con anterioridad a esta".

Pues bien, esta Sala conoce la viva polémica que se formuló a nivel doctrinal, con reflejo judicial, acerca de la validez de las denominadas cláusulas de delimitación temporal del riesgo, lo que dio lugar a la nueva redacción del apartado segundo del artículo 73 de la Ley del Contrato de Seguro, por Ley 30/1995, de 8 de noviembre, en cuya disposición adicional sexta , se modificaba la Ley del Contrato de Seguro . Por lo que aquí interesa, el nuevo apartado del artículo 73 afirma que "Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3, serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza, siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado". En consecuencia, la primera cuestión estribaría en diferenciar que son cláusulas delimitadoras del riesgo frente a aquellas que lo que hacen es limitar los derechos del asegurado. Así parece que puede admitirse que las cláusulas que delimitan o configuran el riesgo (temporalmente en el caso que nos ocupa) se proyectan sobre el objeto del contrato, mientras que las cláusulas limitativas del riesgo, actúan en relación con el contenido y una vez ya ha nacido el riesgo (Acerca de la oponibilidad a tercero de las cláusulas delimitadoras del riesgo y de su engarce con el art. 73 que enseña que el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, véase SSTS 10-6-1991, 8-6-1992, 9-2-1994 y 11-11-1994. Así, la STS de 9-2-1994 afirma que "El clausulado, así aceptado, no limita los derechos de la asegurada sino que delimita el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la acción, que no ha nacido del asegurado y, por ende, la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato, según se establece en el artículo 73 de la propia Ley del Contrato de Seguro ...").

De acuerdo con lo anterior, en la presente litis el recurso de apelación debe ser rechazado y ello por los siguientes argumentos. En primer lugar, el propio artículo 73, en su segundo apartado, introducido por la Ley 30/1995, exige que las referidas cláusulas se adecuen a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro, que precisa que las cláusulas cuya admisión se declara se destaquen de modo especial y sean aceptadas por escrito. De ahí que si bien en la presente litis, consta la aceptación por escrito del tomador del Seguro, del clausulado de condiciones especiales, entre las que se incluye la antes transcrita, no resulta que la misma se encuentre destacada de modo especial, a diferencia de lo que acontece con otras, como la 3, relativa a los riesgos excluidos o a la 4, relativa a la consideración de siniestro, dado que ni el tamaño de la letra ni el tipo de la misma dan lugar a que la misma se destaque del resto, máxime cuando en la propia condición especial final (folio 327) se afirma que las destacadas en negrita, que no es el caso, han sido convenidas y aceptadas por ambas partes, lo que lleva aparejado la inoponibilidad de la misma frente a tercero (cfr. STS 17-10-1985, 16- 2-1987, 26-5-1989, 10-6-1991 "En conclusión, no hay duda de cuál fue la intención de La Catalana S.A. en el presente contrato respecto de la exclusión de su responsabilidad para los casos de conducción del vehículo asegurado en estado de embriaguez, ni de que realmente éste fue el supuesto de autos; pero tampoco la hay respecto de que no se cumplieron las condiciones legalmente exigidas por el tan mencionado art. 3 para que esta cláusula limitativa de los derechos del asegurado pudiera vincular a éste ", 16-10-1992, 1-4-1996 y 21-5-1996 : "Pero también lo es que una doctrina reiterada de esta Sala viene proclamando que los riesgos excluidos habrán de ser expresados de una manera clara y precisa, además de destacarse en la póliza del contrato o en un documento complementario "suscrito por el asegurado" siendo lícita y oponible al tercero ofendido o perjudicado la estipulación de cláusulas de limitación de la responsabilidad del asegurador, respecto a concretos y específicos riesgos siempre y cuando dichas cláusulas se resalten en las pólizas o en sus complementos, se den a conocer al asegurado, éste las acepte, y, finalmente las suscriba").

Y, en segundo término, aun cuando en línea de hipótesis pudiera afirmarse que la citada cláusula lo que hace es delimitar el riesgo y por tanto afectar al objeto del contrato, amén de no haberse destacado de modo especial, lo que excluiría su oposición a terceros como sí se hace en la propia póliza con los riesgos excluidos, estos sí delimitadores del ámbito de cobertura, tan sólo cabría predicar el carácter de cláusula delimitadora respecto de su primer apartado, sin perjuicio como ya se ha dicho de no adecuarse a los mandatos del artículo

73.2 LCS . Pero, en cambio, ese carácter no resulta predicable del resto.

En efecto, el riesgo puede delimitarse con carácter temporal y de ahí que sea adecuado mantener que el contrato de seguro cubre las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza, derivadas de hechos anteriores a la misma. En cambio, cuando se afirma que no serán objeto de seguro las reclamaciones que se deriven de hechos, circunstancias, acontecimientos o daños que el Asegurado conociera o hubiera podido razonablemente haber conocido antes de la fecha de efecto del seguro, se está incidiendo, no ya en una exclusión de riesgos (cfr. art. 3 ), puesto que el riesgo es la responsabilidad civil derivada de la actividad profesional y este es el objeto del seguro, incluso por actos y hechos anteriores a la vigencia de la póliza, sino que se están limitando los derechos del asegurado en atención al conocimiento o la razonabilidad en el mismo de su actuación profesional anterior, lo que ya afecta al contenido del contrato de seguro. Por consiguiente, el conocimiento o razonabilidad en el mismo de determinadas circunstancias y la posible reticencia o inexactitud por parte del Asegurado, constituye una carga de éste que permite a la Aseguradora la valoración del mismo, pero de conformidad con el art. 10 LCS se enmarca en la relación entre Asegurador y asegurado, sin que la posible exactitud de las declaraciones que los asegurados emiten y comunican a la Aseguradora pueda convertirse en delimitación del riesgo y, por ende, en hipótesis de no cobertura, lo que significaría su oposición a tercero, al considerarse que al no estarse ante un riesgo cubierto no ha nacido la acción directa, según se deriva de lo que prevén los arts. 1 y 73 LCS . A juicio de esta Sala, como ya tuvo ocasión de afirmar en una resolución anterior (sentencia de 9 de febrero de 2000 ), la inexactitud en la carga de comunicar determinados hechos a la Aseguradora, no puede incidir en el tercero perjudicado que ejercita la acción directa (art. 76 LCS ), toda vez que en el presente caso, hallándonos ante una hipótesis de riesgo cubierto por la póliza, incluso temporalmente, se pretende atribuir el valor de concreción del riesgo al conocimiento o razonabilidad en el mismo de actuaciones pasadas que generen responsabilidad profesional, para de ese modo devenir oponibles a terceros, cuando no constituyen más que excepciones personales atribuibles a la Aseguradora frente a su asegurado y sin perjuicio de llevar a cabo las eventuales acciones de repetición que estime oportunas.

Sexto: El rechazo de los recursos de apelación interpuestos se traduce, en materia de costas procesales (arg art. 710 LEC ), en la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Alonso y D. Miguel, se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Infracción por aplicación indebida del art. 1544 CC ».

El motivo se funda, resumen, en lo siguiente:

Se formula al amparo del nº 4 del art. 1692 LEC .

La sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero, afirma:

Del referido material probatorio puede concluirse, pese a la negativa de los recurrentes, que se trataba de un despacho profesional, cuyo titular es el Sr. Miguel, en el que se gestionaron los intereses de MOVITESA, su defensa en un juicio ejecutivo, su cambio de accionariado en 1994, y además que en esos mismos años (1994 y 1995) se defendían los intereses laborales de los trabajadores por parte del Sr. Alonso

, quien como Letrado del despacho compartía los gastos que generaba el mismo y quien firmaba toda la documentación de la gestión de los intereses laborales de los trabajadores de MOVITESA, ya fuera porque él dirigía las reclamaciones por impagos de salarios, comparecía en la conciliación e instaba la ejecución de la misma, o bien por firmar los documentos que el Sr. Pedro Antonio, licenciado en derecho, mas no colegiado, elaboraba en defensa de los intereses de los trabajadores. De ahí que no pueda admitirse la inexistencia de relación contractual de prestación de servicios entre el bufete y los trabajadores. De hecho, confirman la existencia de una previa relación contractual las reclamaciones y ejecución de la conciliación celebrada el 22 de julio de 1994 por el Sr. Alonso, así como la existencia de unos poderes para pleitos de julio de 1994, esto es, un año antes de que se firmara la demanda, en nombre de un trabajador, por despido improcedente. Asimismo, de la propia confesión en juicio de los demandados se reconoce que la asistencia a las conciliaciones de MOVITESA corría a cargo del Sr. Pedro Antonio y de la confesión enjuicio de éste se desprende que los trabajadores habían solicitado que alguien del bufete acudiera a la conciliación, acudiendo a la misma el propio Sr. Pedro Antonio .

[...] lo expuesto no hace sino acreditar la existencia de una previa relación contractual entre el bufete Vidal Saballs y los trabajadores hoy apelados. Es mas de la testifical de los trabajadores se desprende que la sustitución de poderes se llevó a cabo a instancia del referido bufete, continuando la Sra. Paredes, según resulta asimismo de su testimonio, con la ejecución que ya había iniciado el Sr. Alonso . A ello debe además añadirse que el bufete debía disponer de datos para conocer la delicada situación económica de la empresa Movitesa y ello por un doble orden de razones. En primer término, porque según resulta de la prueba documental y de la confesión en juicio así como de la testifical de la Sra. Paredes, el Sr. Miguel había sido abogado de la mercantil, a la par que había intervenido en el cambio de accionariado de la referida empresa, parece ser que a favor de Inverfor, junto con su hijo, el Sr. Miguel . Y, en segundo lugar, porque el propio Sr. Alonso había tenido que instar la ejecución de la conciliación celebrada el 22 de julio de 1994, en escrito de 2 de septiembre de-1994, acordándose por auto de 15 de noviembre de 1994 trabarse embargo, y como sobre los vehículos de la actora ya pesaban cargas anteriores, lo que originó que el 17 de octubre de 1995, se diese lugar al auto por el que se declaraba a Movitesa en situación de insolvencia con carácter provisional. Por consiguiente, el bufete, dada la situación en que se encontraba la empresa no debía haber pactado una serie de indemnizaciones en conciliación por cuanto si la empresa devenía insolvente, como podía preverse, el FOGASA no haría frente al abono del porcentaje que le correspondiera toda vez que el reconocimiento del abono de las mismas precisaba necesariamente resolución judicial o administrativa.»

La sentencia al referirse a la actuación profesional de los recurrentes en ningún momento alude a que se redactara la demanda de conciliación por despido laboral, origen del conflicto, ni que como consecuencia de haber firmado dicha demanda D. Alonso, en representación de un trabajador ausente, y asistido el demandado absuelto, D. Pedro Antonio, como hombre bueno al acto de conciliación, se hubiera estipulado el pago de estipendio alguno. Si la sentencia recurrida no afirma los anteriores hechos es evidente que no puede colegirse de su contenido fáctico la existencia del contrato de prestación de servicios profesionales, pues si los actores hubieran contratado dichos servicios para ser defendidos frente al despido de la empresa, es lo cierto que la demanda de conciliación, al igual que las otras dos, hubiera también sido redactada por el mismo Letrado, D. Alonso .

La prestación de unos servicios anteriores y posteriores en el tiempo no es suficiente para afirmar que también existió la prestación de servicios respecto del despido de los actores, cuando no se manifiesta en la sentencia como hecho probado la intervención profesional en la redacción de la controvertida demanda de conciliación, ni la existencia de una retribución por una colaboración que no requería la intervención de un profesional de la Abogacía, cual es la asistencia como hombre bueno a una conciliación laboral.

La sentencia recurrida ha infringido el contenido del art. 1544 CC, pues faltan en la narración fáctica dos elementos esenciales para poder colegir la existencia del contrato de prestación de servicios, cuales son el encargo de unos servicios concretos y determinados y la existencia de un precio cierto como contraprestación a los servicios requeridos. Ni uno ni otro elemento quedan acreditados en la sentencia recurrida por lo que ésta ha incurrido en la infracción denunciada.

Motivo segundo. «Infracción por aplicación indebida de los arts. 1101 y 1104 CC y de los arts. 9.53 y 54 del Estatuto General de la Abogacía .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La inexistencia del contrato de prestación de servicios profesionales según ha quedado expuesto en el motivo anterior, impide la aplicación a los hechos enjuiciados de los preceptos legales citados pues no puede ser estimada como culposa o negligente e infractora de los principios deontológicos que rigen el ejercicio de la profesión de abogado, la actuación de los recurrentes, por lo que los arts. 1101 y 1104 del Código Civil y los arts. 9. 53 y 54 del Estatuto General de la Abogacía han sido también indebidamente aplicados.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y previa la inserción del poder en la forma solicitada, con devolución del original, se sirva tener por interpuesto, en nombre de mis mandantes, D. Alonso y D. Miguel, recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona de la que se ha hecho mérito, tenerme por parte con el carácter con que comparezco, y admitido, en su día, el recurso y previa su tramitación correspondiente, casar y anular la sentencia recurrida, pronunciando otra más conforme a Derecho, por la que se absuelva a mis representados de la demanda de los actores con imposición a estos últimos de las costas de primera instancia y sin expresa imposición de las costas de este recurso.»

SEXTO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la compañía Musaat se formula los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión para esta parte al amparo del art. 1692.3 inciso 2º LEC

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se entiende infringido el art. 533 LEC al haber rechazado la sentencia recurrida la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y condenar a la recurrente sin que exista suplico en la demanda respecto a la misma causándole indefensión. La recurrente opuso la excepción del n° 6 del art. 533 en su escrito de contestación a la demanda, habiéndola reproducido a lo largo del pleito y en el recurso de apelación siéndole rechazada por la sentencia recurrida, cumpliendo así la exigencia de la Ley de haber agotado todos los recursos según consta acreditado en autos. De conformidad con reiterada jurisprudencia, la infracción del art. 533 LEC ha de ser alegada por el cauce del recurso de casación por quebrantamiento de forma pues es un vicio formal.

Cita la STS de 24 de mayo de 1999, recogiendo lo establecido en la STS de 27 de julio de 1991, la infracción de normas procesales al poder integrar un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio (vicio in procedendo), sólo es denunciable a través del ordinal 3.º del art. 1692 y no por el ordinal 5.º (hoy 4 .º), de dicho precepto que está reservado para la denuncia de la infracción de las normas sustantivas (o jurisprudencia), concernientes a la resolución del fondo de la cuestión debatida, cuya defectuosa aplicación puede haber generado "vicio in iudicando".

En el mismo sentido, las STS de 28 octubre de 1991, 8 de noviembre de 1984, 29 de septiembre de 1983, algunas de ellas referidas al precepto procesal que se entiende ahora infringido.

De conformidad con el art. 524 LEC el juicio ordinario principiará por demanda en la cual expuestos sucintamente los hechos y fundamentos derecho, se fijará con claridad y precisión lo que se pida y la persona contra quien se proponga la demanda.

El defecto denunciado consiste en que en dicha demanda no consta un suplico o pretensión concreta que se formule contra la recurrente.

La suplica de la demanda es aquella parte del acto procesal adecuada para especificar la finalidad de las pretensiones enunciadas y, por tanto, a ella han de ceñirse los pronunciamientos de la sentencia.

Según la sentencia recurrida en la súplica no se contiene una petición de condena respecto de Mussat, pero ello responde a un mero error de trascripción, por cuanto de la lectura de la demanda se establece que se dirige también contra la aseguradora de los letrados, lo que lleva a entender a la Sala que no ha existido el denunciado defecto.

En el procedimiento de menor cuantía la Ley prevé la posibilidad de que las partes en el acto de la comparecencia puedan subsanar o corregir los defectos de que pudieran adolecer los correspondientes escritos expositivos y en dicho acto, según el acta de la comparecencia de 7 de octubre de 1998, la actora no mencionó la existencia de defecto alguno en su demanda, pese a conocer que la recurrente había alegado dicha excepción en su escrito de contestación, por lo que no cabe presuponer por la Sala que existió un error de trascripción, cuando la propia parte, pese a tener la posibilidad de subsanarlo, ni hizo mención a la existencia de tal error, ni aprovechó la oportunidad procesal que le otorga la Ley para su subsanación.

La apreciación de la Sala de que es un error de trascripción no procede, ya que de haber sido así la parte en el acto de la comparencia lo hubiera hecho constar y al no hacerlo pese a conocer la excepción alegada por la recurrente no procede su presunción por parte de la Sala.

Lo contrario supondría causar indefensión a la recurrente y privarla de la tutela efectiva que le corresponde conforme al art. 24 de nuestra CE .

No cabe favorecer la posición de una de las partes procesales presumiendo la existencia de un error que la parte a quien interesa ni ha alegado ni ha subsanado pese a tener la oportunidad de hacerlo.

Motivo segundo. «Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del art. 1692.3 inciso 2º LEC

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según reiterada jurisprudencia de la Sala Primera y del Tribunal Constitucional, la congruencia ha de medirse por ajuste entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte (STC 109/85, de 8 de octubre y STS de 4 de mayo y 2 de noviembre de 1993 ).

El principio jurídico-procesal de la congruencia supone una relación de conformidad entre la pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escritos fundamentales rectores del proceso y no con relación a los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (STS de 16 de febrero y 17 de mayo de 1984, 6 y 20 de marzo de 1986, 22 y 26 de diciembre de 1989, entre otras).

Para ver si hay incongruencia debe compararse el suplico de la demanda con la sentencia (STS de 7 de diciembre de 1989 ). De la comparación del suplico de la demanda con la sentencia recurrida, cabe afirmar su incongruencia, pues aunque en el suplico no se solicita la condena de la entidad Musaat; dicha condena se realiza en la sentencia recurrida.

Motivo tercero. «Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al amparo del art. 1692.3 LEC ».

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se entiende infringido el art. 359 LEC por falta de claridad de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida rechaza el recurso de apelación al entender que la cláusula 12 .ª de las condiciones especiales del contrato de seguro no reúne los requisitos exigidos por el art. 3 de la Ley de contrato de seguro al no estar resaltada en negrilla, pese a estar aceptada por el tomador, y concluye que existe cobertura. Al ser la cláusula inadmisible según la sentencia recurrida, no comprende esta parte cómo llega la Audiencia a la conclusión de que existe cobertura. Al entender la Sala que dicha cláusula es una cláusula limitativa y no delimitadora, como alegaba esta parte, y no estar resaltada en negrilla según el art.

73.2 LCS deberá declararse su inadmisibilidad.

Al haber tenido lugar el hecho generador de la responsabilidad de los letrados con anterioridad a la celebración del contrato de seguro no existiría cobertura para el supuesto que nos ocupa o el contrato de seguro sería nulo a tenor del art. 4 LCS al haber tenido lugar el siniestro con anterioridad a su celebración. Según la sentencia recurrida, los hechos tienen lugar con anterioridad a la solicitud del contrato de seguro a Musaat por parte de los Sres. Miguel y Alonso, en enero de 1997. El error que se imputa a los letrados de pactar en conciliación las indemnizaciones por despido improcedente de los trabajadores de Movitesa se produce el 22 de julio de 1994, fecha en que tiene lugar el acto de conciliación, es decir, más de dos años y medio antes de la fecha de solicitud de seguro a esta entidad por lo que estaría clara la falta de cobertura para el supuesto que nos ocupa o la nulidad de contrato.

Nulidad o inadmisibilidad únicamente de la cláusula 12 .ª (pese a que los asegurados basan la cobertura en ella), pero validez del resto del contrato de seguro.

A tenor del contrato de seguro suscrito entre las partes, el siniestro se identifica con la reclamación, basta la lectura del art. 1, objeto del seguro, donde se hace mención a ello (y resaltado en negrilla), así como en otros artículos.

De ser esta la conclusión a la que ha llegado la Sala tampoco existiría cobertura porque según reiterada doctrina científica es presupuesto de este tipo de contratos que atienden a la reclamación la falta de conocimiento por parte del asegurado, ya que los aseguradores no toman a su cargo más que el pasado desconocido.

El Profesor Sánchez Calero en sus comentarios al art. 73 señala que este tipo de cláusulas implica el presupuesto de que el asegurado no tuviera conocimiento del siniestro antes de la vigencia del contrato, que el asegurado no conocía que determinado hecho era dañoso para un tercero y había generado una obligación de indemnizar a su cargo. Mediante esta clase de cláusulas los aseguradores no toman a su cargo más que el pasado desconocido, los daños de los que el asegurado no había tenido aún conocimiento el día de la suscripción del contrato, (págs. 1161 y 1162 de su libro "Ley de Contratos de Seguro. Comentarios a la Ley 50/80 de 8 de octubre y a sus modificaciones").

Mª Angeles Calzada Conde en su artículo "La Delimitación del Riesgo en el Seguro de Responsabilidad Civil", publicado en la Revista Española de Seguros n° 89, 1997 enero/marzo, monográfico sobre el nuevo art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro, pág. 55 (apartado B) La cobertura retroactiva), señala que desde el punto de vista jurídico la cobertura de las consecuencias dañosas de hechos producidos con anterioridad a la conclusión del contrato no plantea problemas siempre naturalmente que las partes ignoren la realización de tales hechos. Abre una puerta al fraude al seguro en aquellos casos en que el asegurado tenga conocimiento de la realización de los hechos. Se ha venido soslayando la referencia a esta cuestión mientras que tras la publicación de la reforma se hace ya más hincapié en que los hechos que razonablemente haya podido conocer el asegurado como eventuales generadores de su responsabilidad han de quedar naturalmente excluidos de la cobertura en virtud del art. 4 LCS . Se ha señalado en alguna ocasión al respecto -en defensa de la opción consistente en que la reclamación sea el único hecho que haya de producirse vigente el contrato, con cobertura retroactiva ilimitada-, que sería necesaria la adopción de medidas contra el posible fraude. Ocurre, sin embargo, que la única medida que evita realmente ese problema es precisamente no hacerla posible siguiendo la regla general del art. 4 LCS . Fernando Reglero Campos en la "Revista de Responsabilidad Civil y Seguro Inuiria" en su artículo "Objeto, Riesgo y Siniestro en Seguro de RC.", págs. 46 y ss, señala que el presupuesto necesario para la cobertura de cualquier riesgo es que el hecho dañoso se verifique después de la perfección del contrato de seguro (art. 4 LCS ). Es decir, que en principio no parece suficiente con que la reclamación se haga dentro del periodo de cobertura, sino que el hecho dañoso haya acaecido también dentro de ese periodo. No obstante, se ha defendido la validez de la cobertura por reclamaciones por hechos dañosos acaecidos con anterioridad al comienzo de la cobertura de la póliza, siempre que tales hechos sean desconocidos por las partes (singularmente por el asegurado, riesgo putativo). De otro modo entraría en juego la causa de nulidad del art. 4 LCS . El contrato de seguro (visto desde una perspectiva individual); pertenece al género de los llamados contratos aleatorios, en los cuales el nacimiento de la obligación de una o de ambas partes dependerá de la suerte o el azar. Con carácter general puede decirse que el contrato de seguro cubre las consecuencias patrimoniales desfavorables que al asegurado pueda ocasionar un hecho futuro e incierto. Por consiguiente el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurador dependerá de la verificación de un hecho que consiste en una condición suspensiva temporalmente limitada. Para que pueda considerarse válida una obligación condicional su cumplimiento podrá depender de un hecho futuro e incierto, o de un suceso pasado que los interesados ignoren (art. 1113 CC ), en una modalidad claim made, en sentido estricto, los conceptos de "riesgo" y "siniestro" experimentan una profunda transformación. El siniestro en estos casos se produce no por la verificación del hecho dañoso, sino por la reclamación del perjudicado. En este sentido aunque no constituya en rigor siniestro en esta modalidad asegurativa, el hecho dañoso o el daño manifestado, debe ser igualmente desconocido por las partes para que el contrato de seguro pueda considerarse plenamente válido. El conocimiento previo a la perfección del contrato, para provocar su nulidad, no ha de serlo tanto la ejecución de una actividad que eventualmente pueda producir perjuicios, cuando la efectiva existencia de éstos, porque puede ocurrir, lo que no es infrecuente en el ámbito de la actividad profesional o empresarial, que no se tenga conocimiento de que esa actividad es origen de la existencia de daños, hasta que llegan a manifestarse...".

Estando acreditado en el procedimiento que los letrados tenían conocimiento no sólo del error cometido sino de sus consecuencias, imposibilidad de cobro de las indemnizaciones por los trabajadores y de la reclamación que se les iba a efectuar (de hecho los trabajadores ya les habían exigido una solución), con anterioridad a la solicitud del contrato de seguro, se llegaría a la conclusión de la falta de cobertura o de la nulidad del contrato en base al art. 4 LCS .

No se da la claridad necesaria en la sentencia, para conocer los motivos que han llevado a la misma a dar cobertura al supuesto por el que reclaman los demandantes, pese a la inadmisibilidad de la condición

12.ª declarada por la Sala.

Motivo cuarto. «Al amparo del art. 1692. 4 LEC por falta de aplicación de los arts. 1 y 73 LCS y aplicación indebida del art. 3 de la misma Ley .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida infringe dichos artículos al entender que el supuesto objeto de pleito encuentra cobertura en el contrato de seguro suscrito entre la entidad Musaat y los asegurados codemandados, pese a que éstos conocen el error cometido, sus consecuencias y la reclamación que se les iba a efectuar y calificar la condición 12.ª de las condiciones especiales de dicho contrato como "cláusula limitativa", pese a tratarse de una cláusula que lo que hace es delimitar el riesgo asegurado.

Según el contrato de seguro suscrito, el siniestro se identifica con la reclamación efectuada durante su vigencia, tanto la parte demandante como los asegurados basan la afirmación de cobertura en el hecho de que la reclamación se produjo durante la vigencia del contrato. Es más, los propios asegurados aluden en el hecho sexto de su contestación a la demanda, a la cláusula 12 .ª para afirmar la cobertura, cláusula que la sentencia recurrida entiende inadmisible por no reunir los requisitos del art. 3 LCS.

Los contratos de seguro que atienden a la reclamación aseguran según reiterada doctrina el pasado desconocido. Su presupuesto es la falta de conocimiento por parte del asegurado de que un determinado hecho fue dañoso para un tercero y había generado una obligación de indemnizar e incumbe la prueba del conocimiento de los daños a esta parte.

A lo largo del procedimiento ha quedado acreditado que a la fecha de la firma de la solicitud de seguro, en enero de 1997, los letrados codemandados conocían el error que se les podía imputar en cuanto al asesoramiento y defensa de los trabajadores despedidos y también la reclamación que se les podía efectuar. Los trabajadores, con anterioridad, les habían exigido una solución al conocer la falta de disponibilidad económica de la empresa que les había despedido, pues las indemnizaciones las pactaron en conciliación, solución que volvieron a exigir una vez declarada su insolvencia definitiva, sustituyendo a dichos letrados por otra letrado, Dª Esther Paredes a fin de que se encargara de su defensa y de esta reclamación.

Está acreditado que tan pronto conocieron la falta de disponibilidad económica de la empresa para hacer frente a sus indemnizaciones, los trabajadores contactaron con los letrados demandados exigiéndoles una solución, indicándoles éstos que no se preocuparan porque había bienes suficientes para embargar y cobrar las indemnizaciones (año 1994) y el 2 de septiembre de 1994 ante el impago de las indemnizaciones se insta la ejecución del acuerdo conciliatorio y el embargo de bienes de Movitesa.

Declarada la insolvencia de la empresa en octubre de 1995 los trabajadores sustituyeron a dichos letrados por la letrado Dª Esther Paredes, en enero de 1996, que mantuvo varias reuniones con los letrados demandados para llegar a una solución amistosa, si habían cometido algún error no habría problema porque tenían varias pólizas de responsabilidad civil, hecho reconocido por la propia Sra. Paredes en la prueba testifical y por los propios trabajadores en prueba de confesión.

En enero de 1996 los letrados conocían los hechos por los que se les reclama, la insolvencia de la empresa y la imposibilidad de que se pagaran las indemnizaciones al no existir sentencia judicial sino solo un previo acuerdo de las partes en conciliación. Asimismo, conocían el descontento de los trabajadores con su gestión, siendo prueba de ello la continua petición de soluciones por parte de los trabajadores y la sustitución de poderes.

Es presupuesto de este tipo de seguro que atienden a las reclamaciones la falta de conocimiento anterior y al estar acreditado que tal conocimiento existía, el supuesto por el que se reclama no encuentra cobertura en el contrato de seguro suscrito con esta entidad.

La exigencia de la falta de conocimiento no cabe identificarla como hace la sentencia recurrida como limitativa de los derechos de los asegurados. Lo que es presupuesto de algo no puede calificarse a su vez como limitativo.

La sentencia recurrida incurre en un error al señalar que el conocimiento constituye una excepción personal pues el conocimiento anterior es algo totalmente objetivo que no depende de la conducta del asegurado. O se tiene objetivamente conocimiento anterior o no se tiene. No nos encontramos aquí ante supuestos como el impago de la prima, retraso en la comunicación del siniestro, etc., supuestos que sí implican una conducta del asegurado y que, por ello, no pueden ser oponibles al tercero perjudicado.

Los contratos de seguro que atienden a la reclamación aseguran el pasado desconocido y si el asegurado tiene conocimiento del hecho (error profesional), y de sus consecuencias, el supuesto no puede encontrar nunca cobertura en dicho contrato, lo contrario supondría como afirma la doctrina un fraude al seguro, romper con la aleatoriedad que caracteriza a este tipo de contratos e iría en contra del art. 4 LCS .

La sentencia recurrida ha otorgado cobertura pues no ha tenido en cuenta la identificación de siniestro con reclamación recogida en el contrato. Según reiterada jurisprudencia el siniestro se identifica con el hecho generador (acción u omisión, error profesional, etc.), y habiéndose producido el error con anterioridad a la celebración del contrato y conocido por el asegurado tampoco habría cobertura, pues el siniestro ya habría tenido lugar.

A la misma conclusión se llegaría de partir de la "hipótesis" de la Sala de otorgar el carácter de cláusula delimitadora del contrato al primer párrafo del art. 12, pues siendo presupuesto de este tipo de cláusulas "claims made" la falta de conocimiento no haría falta la referencia al conocimiento recogido en el párrafo segundo, ni cabe calificar de limitativa la exigencia de falta de conocimiento al ser presupuesto de este tipo de cláusulas.

En el supuesto que nos ocupa no estamos ante el típico contrato de adhesión sino ante un contrato negociado con el Colegio de Abogados, colectivo del que no cabe predicar precisamente la falta de conocimiento y la incomprensión de cláusulas.

Cita la STS de 10 de noviembre de 1996, las cláusulas y condiciones convenidas en cada póliza particular se aplicaran en las relaciones jurídicas que dimanen de las mismas, pues la preferencia se otorga a lo pactado en la póliza como no podría ser de otra forma, si se quiere mantener la equivalencia de las prestaciones, la literalidad del contrato y la voluntad de las partes, pues, la entidad aseguradora y el colegio profesional bareman la prima y formalizan el contrato con esa delimitación temporal de riesgo que conocen y asumen.

La finalidad del art 3 LCS a que alude la sentencia recurrida es garantizar el conocimiento del asegurado de aquellas cláusulas que puedan limitar sus derechos en los contratos de adhesión y en el supuesto que nos ocupa, además de no encontrarnos ante un contrato de adhesión sino ante un contrato negociado con un colectivo como el colegio de abogados, además de no limitarse derecho alguno por la exigencia de falta de conocimiento, al ser presupuesto dicha falta de conocimiento previo de este tipo de contratos, no hay duda del conocimiento de la cláusula 12 .ª de las condiciones de la póliza de seguro por los asegurados cuando, precisamente, los propios asegurados en su contestación a la demanda aluden a la misma para alegar que en caso de declaración de responsabilidad de los mismos, habría cobertura.

Termina solicitando de la sala «Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y tener por formalizado en tiempo y forma el recurso de casación anunciado en su día contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2000 dictada por la Sección 2 .ª de la audiencia Provincial de Gerona y, tras los trámites legales, dando lugar a recurso, casar la misma y dictar la sentencia por la que se proceda a la absolución de mi representada.»

SÉPTIMO

En escrito de impugnación al recurso de casación de Musaat presentado por la representación procesal de D. Miguel y D. Alonso se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Antes de examinar si la Sala ha infringido el precepto denunciado por la recurrente debe comprobarse si a través del procedimiento se le ha causado indefensión, debiendo llegarse, a la contraria pues desde el emplazamiento la recurrente ha intervenido, contestó a la demanda, propuso prueba e intervino en su práctica, redactó escrito de resumen de pruebas y no conforme con la sentencia de primera instancia, formalizó recurso de apelación, que defendió en vista pública, celebrada el día 27 de marzo de 2000.

La inexistencia de indefensión impone el rechazo del primer motivo del recurso, además, el Juzgado de 1.ª Instancia, en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, como la Sala de apelación, en el fundamento de derecho cuarto de la suya, han desestimado esta excepción procesal opuesta al contestar la demanda relativa a un defecto en el modo de proponerla, por lo que la recurrente pretende, a través de un recurso por quebrantamiento de formalidades procesales sustituir el criterio de la Audiencia por el suyo propio.

Cita las STS de 19 de noviembre de 1984 y 16 de diciembre de 1996, según las cuales la interpretación del alcance de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda es facultad del tribunal sentenciador.

Al motivo segundo.

Se alega que existe una falta de congruencia entre el contenido de la demanda y el fallo recurrido, mas del examen del motivo anterior, se desprende su inviabilidad, ya que la sentencia recurrida, analiza minuciosamente las pretensiones ejercitadas en la demanda, interpreta su alcance y dicta un fallo totalmente acorde con ellas. No puede alegarse la falta de claridad, precisión y congruencia de la sentencia pues la Audiencia valoró todas las pretensiones de la demanda y dictó un fallo acorde con ellas.

Al motivo tercero.

La recurrente pretende fundamentar el motivo de casación aunque no lo cita expresamente, en el contenido del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, en el que con total y absoluta claridad se efectúa una valoración del contenido de la cláusula 12 del contrato de seguro, llega a la conclusión de que dicha cláusula, en sus dos apartados contiene, en el primero, una cláusula delimitadora del riesgo y en el segundo una cláusula limitativa.

La Audiencia, en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, efectúa una interpretación de la citada cláusula después de haber analizado correctamente la diferenciación entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas y llega a la conclusión de que aun en la hipótesis de que la referida cláusula lo que hace es delimitar el riesgo y, por tanto, afectar al objeto del contrato, amén de no haberse destacado de modo especial, lo que excluiría su oposición a terceros, como se hace en la póliza de seguro con los riesgos excluidos (condición especial 3), éstos sí delimitadores del ámbito de la cobertura, tan sólo cabría predicar el carácter de cláusula delimitadora respecto de su primer apartado, sin perjuicio, como ya se ha dicho de no adecuarse a los mandatos del art. 73.2 LCS . Pero, en cambio, ese carácter no resulta predicable del resto, que debe de ser considerado como una cláusula limitativa, que, sin embargo, no reúne los requisitos exigidos por el art. 3 LCS. La Sala de apelación no afirma la inadmisibilidad de la citada cláusula, como en el motivo se asevera sino que únicamente pone de relieve el incumplimiento por parte de la aseguradora del art. 3 LCS, sin que exista falta de claridad, precisión o congruencia en los razonamientos jurídicos sobre los que asienta el fallo recurrido.

El motivo no puede prosperar por el cauce elegido. De su lectura, se desprende que se ampara en la interpretación de preceptos rectores del contrato de seguro y de las cláusulas de la póliza, contraria a la sostenida por la sentencia y no constituye, por consiguiente, materia que permita articular un recurso de casación por quebrantamiento de forma.

Al motivo cuarto.

Sustenta el motivo casacional en el hecho de que, a su entender, el objeto del pleito encuentra cobertura en el contrato de seguro suscrito entre la entidad recurrente y los asegurados codemandados, pese a que no han probado que tenían no sólo conocimiento del error cometido sino también de las consecuencias del mismo y de la reclamación que se les iba a efectuar y, asimismo, porque la sentencia recurrida califica la condición 12.ª de las condiciones especiales de dicho contrato como «cláusula limitativa», pese a tratarse de una cláusula que lo que hace es delimitar el riesgo asegurado.

Como se ha dejado expuesto ya, al impugnar el anterior motivo del recurso de casación de la aseguradora recurrente, la sentencia en su fundamento de derecho quinto, efectúa un pormenorizado estudio de la diferenciación entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas, llegando a la conclusión de que el primer apartado de la debatida cláusula 12.° de la póliza es delimitadora de la temporalidad del riesgo, mientras que la segunda parte de dicha cláusula es limitativa del referido riesgo; de ahí que la delimitación temporal del riesgo permita sostener que el contrato de seguro cubre las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza, derivadas de hechos anteriores a la misma, mas, como afirma la sentencia recurrida, la segunda parte de la referida cláusula, al expresar que no serán objeto de seguro las reclamaciones que se deriven de hechos, circunstancias, acontecimientos o daños que el asegurado conociera o hubiera podido razonablemente haber conocido antes de la fecha de efecto del seguro, incide, no ya en una exclusión de riesgos, puesto que el riesgo es la responsabilidad civil derivada de la actividad profesional de los abogados y este es el objeto del seguro según resulta de la condición especial 2 del clausulado de la póliza, incluso por actos y hechos anteriores a la vigencia de la póliza, según dispone la condición especial 12.ª en su primer apartado, sino en una limitación de los derechos del asegurado en atención al conocimiento de una posible reclamación, derivada de su actuación profesional anterior, lo que afecta al contrato de seguro, ya que constituye una carga para el asegurado que permite a la aseguradora efectuar su valoración, pero de conformidad con el art. 10 LCS -por cierto no combatida su aplicación por la recurrente- se enmarca en la relación entre asegurador y asegurado sin que la posible exactitud de las declaraciones de los aseguradores pueda convertirse en delimitación del riesgo y, por ende, en hipótesis de no cobertura, lo que significaría su oposición a tercero, al considerarse que al no estar ante un riesgo cubierto no ha nacido la acción directa contra el asegurador.

Además, aun en la conjetura de considerar como cláusula delimitadora del riesgo el 2.º apartado de la condición especial 12 .ª de la póliza no cabría su aplicación a este caso concreto, pues como cláusula delimitadora del riesgo debía formar parte de las exclusiones relacionadas y destacadas en negrita en la condición especial 3.ª de las condiciones particulares de la póliza, lo que no se da, incumpliendo la aseguradora el art. 3 LCS lo que la hace inaplicable.

La aseguradora recurrente no ha probado que los asegurados fueran conocedores, en la fecha de entrada en vigor de la póliza, de que los actores estaban dispuestos a efectuarles una reclamación por una posible negligencia profesional, en primer lugar, porque como se sostiene en el recurso de casación formalizado por esta parte, no existió contrato de arrendamiento de servicios entre los actores y los ahora recurridos, en cuanto se refiere al acto de conciliación por despido improcedente, sino una ayuda, prestada desinteresadamente, para resolver una situación límite cual era la caducidad de una acción por despido, único motivo por el que D. Alonso suscribió la papeleta, en representación de sólo uno de los actores D. Pedro Jesús, que se hallaba ausente de vacaciones, pero ni se le encomendó la redacción de dicha papeleta, ni asistió al acto de conciliación, ni dirigió posteriormente la ejecución de lo convenido en él. Asimismo, la asistencia al acto conciliatorio del también demandado absuelto, D. Pedro Antonio, constituyó también un acto de buena voluntad hacia los actores, puesto que les acompañó también desinteresadamente a la sede del correspondiente servicio administrativo pues en dichas conciliaciones es preceptiva la intervención de un "hombre bueno". Es evidente que de dichas intervenciones no podían intuir los ahora recurridos que se derivarían unas consecuencias tan nefastas como una reclamación por negligencia profesional, por lo que la presunción de dicha reclamación o la noticia de la intención de los actores de interponer la demanda, no la tuvieron hasta después de una sola reunión entre el letrado de los actores, la también Letrada Dª Esther Paredes Fernández, que había dirigido por expresa designación de los actores, la ejecución del acto de conciliación y D. Miguel

, reunión que D. Pedro Francisco refiere a partir del año 1997, al contestar la posición octava del pliego de posiciones que le formuló la aseguradora.

En el negado supuesto de que el segundo párrafo de lo condición especial 12.ª de la póliza integrara una cláusula delimitadora, corresponde la carga de la prueba del cumplimiento de la condición a la aseguradora recurrente y no habiendo podido demostrar a través de las pruebas practicadas el conocimiento de los ahora recurridos anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro, de la intención de los actores de interponer la demanda ni de la existencia de unos hechos que pudieran generar una responsabilidad por negligencia profesional, procede estimar que la sentencia no incide en incorrecta aplicación de los arts. 1 y 73 LCS y en falta de aplicación del art. 3 de la misma Ley como denuncia la parte recurrente.

Termina solicitando de la Sala que «Se sirva tener por presentado este escrito, admitirlo y, en su mérito tener por impugnado el recurso de casación formalizado por la representación de la entidad aseguradora Musaat, recurso que debe ser desestimado, con imposición de costas a la recurrente.»

OCTAVO

En el escrito de impugnación al recurso de casación presentado por la compañía Musaat presentado por la representación procesal de D. Agustín, D. Millán, D. Abelardo, D. Luis, D. Pedro Jesús, D. Lorenzo, D. Pedro Francisco, D. Marcos, D. Victor Manuel, D. Octavio, D. Alvaro, y

D.ª Margarita se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Fundamenta la parte recurrente su recurso en dos ejes vertebrados, defecto formal del suplico de la demanda, ocasionándole, según alega, indefensión y negación a la tutela judicial efectiva. En segundo lugar, se alega incongruencia en relación a los fundamentos de la sentencia recurrida en orden a la cobertura del supuesto en el contrato de seguro vigente con los codemandados por cuanto a criterio de la entidad recurrente, la póliza contiene cláusulas delimitadoras del riesgo pero han sido valoradas en la sentencia como excepciones personales atribuibles a la aseguradora frente a sus asegurados y, por tanto, no oponibles a terceros.

Al motivo primero.

No se ha ocasionado ninguna indefensión a la codemandada y recurrente Mussaat.

La demanda se dirigía contra D. Alonso, D. Miguel, D. Pedro Antonio y Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, como consta en su encabezamiento y se detalla explícitamente en su hecho décimo, el porqué de la llamada a juicio de Mussat. Sin embargo, en el suplico de la demanda se solicita la condena de los demandados, habiéndose omitido reproducir el nombre de la Cia. Musaat también demandada.

Se trata como bien señalaron ambas sentencias de un mero error material, que no defecto, llegándose a esta conclusión de la mera lectura de la demanda y sin necesidad de recurrir a presunción alguna.

Carece, por tanto, dicha omisión de la trascendencia que la recurrida pretende atribuirle para acreditar tanto la alegada incongruencia de la sentencia a quo por no adecuarse estrictamente al petitum de la demanda como la indefensión y negación a la tutela judicial efectiva.

Las sentencias no son incongruentes. Han tratado extensa y justificadamente de esta circunstancia. Tampoco se le ha causado indefensión, en todo momento conocía el porqué de su llamada a juicio.

Al motivo segundo.

Expone las diferentes posiciones y teorías doctrinales respecto a la interpretación que debe darse a la cláusula especial 12.1 de la póliza así como del art. 73 LCS.

Todas estas doctrinas fueron analizadas en la sentencia recurrida que concluye que la cláusula 12.1 de las condiciones especiales no reúne los requisitos para su consideración como cláusula delimitadora del riesgo, por cuanto dada su trascendencia como excluyente de cobertura debe destacarse de forma especial y ser expresamente aceptada por el asegurado y no puede alegarse, en este sentido, que el asegurado sea abogado. La posible omisión del asegurado en la declaración de riesgos en el momento de adhesión a la póliza colegial permitirá repetir contra el mismo pero no excluir su responsabilidad para con el tercero perjudicado.

Termina solicitando de la Sala «Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su mérito, tener por formalizada en tiempo y forma y en nombre de mis mandantes, oposición al recurso de casación interpuesto por Musaat contra sentencia dictada, con fecha 3 de mayo de 2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona y, en su día, casar y dictar sentencia desestimando el mismo y confirmando la sentencia impugnada, con imposición de las cosas del presente recurso a la parte recurrente.»

NOVENO

En el escrito de impugnación al recurso de casación de D. Miguel y D. Alonso presentado por la representación procesal de D. Agustín, D. Millán, D. Abelardo, D. Luis, D. Pedro Jesús, D. Lorenzo, D. Pedro Francisco, D. Marcos, D. Victor Manuel, D. Octavio, D. Alvaro, y D.ª Margarita se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Ninguno de los motivos en los que se funda el recurso que se impugna puede ser estimado. La tesis que sostiene el recurrente como conformadora del núcleo de la impugnación casacional es una vez más que ninguna relación contractual de prestación de servicios le vincula con los extrabajadores de Movitesa, aquí recurridos y que por ende no ha existido falta de diligencia.

Para sostener esta argumentación, la recurrente desprecia los hechos que resultaron probados, aporta su propia valoración y presenta su versión interesada de los mismos a efectos de procurar acreditar que no existió contrato de arrendamiento de servicio (art. 1544 CC ).

Alega en primer lugar que pese a la efectiva prestación de servicios anteriores y posteriores conexos a favor de los trabajadores y contra la misma empresa en reclamaciones laborales, ello no presupone per se que la prestación estuviese vigente respecto del despido y de la demanda de conciliación, aunque en la misma figure estampada la firma del recurrente Sr. Alonso y en el acto de conciliación asistiese el empleado del bufete, Sr. Diego, absuelto en primera instancia.

La sentencia recurrida sienta de manera rotunda por haber resultado suficientemente acreditado, la efectiva existencia de una relación contractual de servicio, ha examinado y rebatido todas las pretendidas y reiterativas argumentaciones de la recurrente para negarla. Y en cuanto a la alegada falta de retribución como elemento esencial ex art. 1544 CC, cabe señalar que el precio no es preciso que se concrete de antemano se puede fijar con posterioridad a la prestación como reconoce la jurisprudencia y la doctrina.

Y desestimado el primer motivo de recurso y confirmada la existencia de una previa relación contractual, el segundo motivo de casación alegado por infracción por aplicación indebida de los arts. 1101 y 1104 CC en relación con los arts. 9.53 y 54 del Estatuto General de la Abogacía, debe igualmente ser desestimado, por resultar plenamente acreditada la falta de diligencia profesional de los recurrentes en la defensa de los intereses encomendados por los recurridos.

Termina solicitando de la Sala «Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su mérito, tener por formalizada en tiempo y forma y en nombre de mis mandantes, oposición al recurso de casación interpuesto por Musaat contra sentencia dictada con fecha 3 de mayo de 2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona y, en su día, casar y dictar sentencia desestimando el mismo y confirmando la sentencia impugnada, con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.»

DÉCIMO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 9 de julio 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El Juzgado, en sentencia confirmada por la Audiencia Provincial, estimó la demanda interpuesta por determinados trabajadores contra tres abogados y una compañía aseguradora y condenó conjunta y solidariamente a dos de los abogados demandados y a la aseguradora a abonar determinadas cantidades a cada uno de ellos.

  1. En el seguro de responsabilidad civil concertado por el Colegio de Abogados con la demandada, en las cláusulas especiales, bajo la numeración de 12.1, figuraba una del siguiente tenor literal:

    El alcance de la cobertura de esta póliza se refiere exclusivamente a aquellas reclamaciones que se formulen al Asegurado, o en su caso al Asegurador en el ejercicio de la acción directa, por primera vez durante el período de vigencia del seguro, incluso por omisiones o actos negligentes cometidos antes de la fecha de efecto del seguro. En ningún caso serán objeto del seguro las reclamaciones:

    Derivadas de hechos, circunstancias, acontecimientos o daños que el Asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha de efecto del seguro.

    »Que estén cubiertos por otra u otras pólizas contratadas con anterioridad a esta».

  2. La demanda se fundaba en que los miembros del gabinete jurídico demandados conciliaron con la empresa indemnizaciones por despido a pesar de conocer su posible insolvencia, luego confirmada, por lo que el Fondo de Garantía Salarial [FOGASA] no pagó las indemnizaciones máximas fijadas por ley, dado que no habían sido fijadas por resolución administrativa o sentencia judicial.

  3. La sentencia de la Audiencia se fundó, para declarar la responsabilidad de los abogados (sin alterar el pronunciamiento consentido de absolución de uno de ellos en la primera instancia), en que: a) de la prueba se colegía la existencia de una relación contractual de prestación de servicios entre los integrantes del bufete y los actores demostrada por diversas circunstancias que enumeraba; y b) el bufete, teniendo conocimiento de la delicada situación económica de la empresa, no debía haber pactado, si obraba con la debida diligencia, una serie de indemnizaciones en conciliación, por cuanto, si la empresa devenía insolvente, como podía preverse, el FOGASA no haría frente al abono del porcentaje que le correspondiera.

  4. Para declarar la responsabilidad de la aseguradora, la sentencia afirmaba, en síntesis, que: a) si bien en la súplica no se contenía una petición de condena respecto de Musaat podía concluirse que ello responde a un mero error de transcripción; y b) el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro [LCS ] exige que las cláusulas del tipo de la transcrita se adecuen a lo dispuesto en el artículo 3 LCS, que precisa que se destaquen de modo especial y sean aceptadas por escrito; tan sólo cabría predicar el carácter de cláusula delimitadora, exenta de dichos requisitos, respecto de su primer apartado, pero ese carácter no resulta predicable del resto, pues comporta la limitación de los derechos del asegurado en atención al conocimiento de su actuación profesional anterior, pues la carga de declaración del riesgo, de conformidad con el art. 10 LCS, se enmarca en la relación entre asegurador y asegurado.

  5. Contra la anterior sentencia interponen recurso de casación los abogados condenados, por una parte, y la compañía aseguradora, por otra.

    I

    Recurso de casación interpuesto por D. Miguel y D. Alonso

SEGUNDO

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción por aplicación indebida del art. 1544 del Código civil [CC ].

El motivo se funda, en síntesis, en que del contenido fáctico de la sentencia no puede colegirse la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales, al no afirmarse que la demanda de conciliación fuera firmada por el abogado ni que se pactara retribución alguna, por lo que faltan dos elementos esenciales para la existencia del contrato, el encargo de servicios concretos y determinados y la existencia de precio cierto.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Como esta Sala ha declarado con reiteración, los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, así como la interpretación contractual que resulta de los mismos, no puede ser combatida en el recurso de casación si no se impugnan los expresados hechos alegando la vulneración de una norma que deba ser tenida en cuenta en la valoración probatoria o la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por ser arbitraria o errónea la valoración realizada.

En el caso examinado, la parte recurrente no cita norma alguna que considere infringida en la valoración de la prueba ni alega que ésta sea arbitraria o errónea, sino que se limita a exponer que de la relación de hechos probados no resulta probada la existencia de un concreto encargo de servicios profesionales ni de una retribución por los mismos, de donde infiere la falta de elementos esenciales en un contrato de prestación de servicios profesionales.

Sin embargo, esta afirmación resulta incompatible con los hechos declarados probados por la sentencia de instancia (entre otros, intervención de los abogados en diversas actuaciones: otorgamiento de poderes, representación de determinados trabajadores en un acto de conciliación anterior, solicitud de ejecución del acto de conciliación, posterior declaración de insolvencia total, demanda dirigida al Servicio de Conciliaciones individuales, comparecencia ante él, solicitud de expedición de copia del auto de insolvencia provisional de la empresa, posterior otorgamiento de escritura pública de sustitución de poderes en favor de otro abogado, defensa de la empleadora en un juicio ejecutivo, intervención en el cambio de accionariado de la empresa, reconocimiento por uno de los demandados de trabajar en el despacho de su padre), los cuales, detalladamente expuestos por la sentencia, conducen a ésta a la conclusión de que de ellos se colige la existencia de un encargo profesionalmente efectuado a los recurrentes constitutivo de una relación contractual de prestación de servicios. La conclusión obtenida por la Sala de instancia se formula, en virtud de un conjunto de inferencias lógicas, como consecuencia de la apreciación de los diversos elementos probatorios de los que resulta la existencia de la expresada relación contractual, por lo que el hecho de que no se hayan probado directamente todos y cada uno de los elementos que integran el contrato expresado no es suficiente para negar la validez de dicha conclusión, fundada en una razonable certeza derivada de los numerosos y significativos indicios existentes.

CUARTO

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción por aplicación indebida de los arts. 1101 y 1104 CC y de los arts. 9.53 y 54 del Estatuto General de la Abogacía .

El motivo se funda, síntesis, en que la inexistencia del contrato de prestación de servicios profesionales impide la aplicación de los preceptos legales citados, pues no puede existir negligencia profesional o incumplimiento de principios deontológicos.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Este motivo, según se infiere de su fundamentación, está subordinado a la estimación del motivo anterior, por lo que debe correr igual suerte que éste.

II

Recurso de casación formulado por Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija

SEXTO

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión para esta parte al amparo del art. 1692.3 inciso 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ].

El motivo se funda, en síntesis, en que en la demanda no se formula un suplico con una pretensión concreta contra la recurrente y no es admisible la posición de la sentencia recurrida de considerar que se trata de un error material, pues la actora, a pesar de haberse opuesto en la contestación la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, no mencionó en la comparecencia la existencia de defecto alguno.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

La desestimación del anterior motivo de casación se funda en las siguientes razones:

  1. El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio exige por la parte que la invoca en casación demostrar que ha sufrido indefensión material (artículo 1692.3.º y 1693 LEC 1881 ) por haber sido privada, en el caso examinado, de posibilidades de defensa en relación con pretensiones deducidas por la contraparte sin la suficiente claridad y precisión. No ha sido así, pues como parte demandada ha podido alegar y probar en primera instancia y apelar de la sentencia recurrida para defender sus derechos frente a la pretensión de condena fundada en la acción directa derivada del contrato de seguro de responsabilidad civil concertado con los codemandados a quienes se imputa haber causado el daño y no ha alegado circunstancia alguna que desvirtúe la constancia de esta realidad procesal que resulta del examen del proceso.

  2. Los defectos en los actos de las partes que carecen de relevancia y pueden ser fácilmente remediados no pueden ser determinantes de una inadmisión o desestimación de sus pretensiones, pues lo hace imposible la necesidad de evitar los formalismos enervantes en el proceso, como exige el carácter efectivo de la tutela judicial que impone el artículo 24 CE . La omisión en el suplico de la demanda de la referencia a la entidad aseguradora no tiene carácter sustancial, habida cuenta de que las pretensiones de la demanda aparecen dirigidas no sólo frente a los causantes del daño, sino también contra la compañía aseguradora en virtud de la acción directa dimanante del contrato de seguro, según se desprende de la inequívoca fundamentación jurídica contenida en el cuerpo de dicho escrito y resaltada por la sentencia impugnada. Por consiguiente, se trata de un defecto que carece de trascendencia aun cuando no haya sido objeto de subsanación en el acto de la comparecencia.

Así lo ha interpretado la sentencia recurrida, por lo que no se advierte que haya incurrido en la infracción que se le reprocha.

OCTAVO

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del art. 1692.3 inciso 2º LEC .

El motivo se funda, en síntesis en que la sentencia es incongruente, puesto que condena a la entidad Musaat sin que se solicite en el suplico de la demanda.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

En este motivo se plantea, desde la perspectiva del principio de congruencia, la misma cuestión ya resuelta al examinar el motivo anterior.

DÉCIMO

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al amparo del art. 1692.3 LEC

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia incurre en falta de claridad, pues entiende que la cláusula 12.ª de las condiciones especiales del contrato no reúne los requisitos establecidos en artículo 3 LCS, por lo que debería ser inadmisible, pero, en contradicción con ello, considera que existe cobertura en el contrato fundada en la aplicación de dicha cláusula.

El motivo debe ser desestimado.

UNDÉCIMO

No puede examinarse en este motivo la corrección del enjuiciamiento sobre la cuestión de fondo formulado en la sentencia impugnada, que será analizada en el siguiente motivo de casación.

Desde el punto de vista de la debida claridad de la sentencia, la resolución recurrida no incurre en el defecto que le imputa la parte recurrente, puesto que no considera inadmisible en su conjunto la cláusula controvertida, sino que formula -como una de sus conclusiones alternativas- la de que la cláusula controvertida es delimitadora del riesgo cuando fija el momento de presentación de la reclamación durante la vigencia del contrato de seguro como determinante de la cobertura, pero es limitativa, y por ende no válida, cuando vincula la cobertura a la falta de conocimiento del hecho generador de la responsabilidad por parte del asegurado.

La opinión de la parte recurrente según la cual, incluso en esta hipótesis, la falta de conocimiento por parte del asegurado de haber incurrido en conductas determinantes de responsabilidad civil es presupuesto de este tipo de contratos implica una discrepancia respecto al juicio de fondo de la sentencia, pero no demuestra falta de claridad en ella.

DUODÉCIMO

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692. 4 LEC por falta de aplicación de los arts. 1 y 73 LCS y aplicación indebida del art. 3 de la misma Ley .

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia entiende que el objeto de pleito encuentra cobertura en el contrato de seguro pese a que los asegurados conocen el error cometido, sus consecuencias y la reclamación que se les iba a efectuar y califica la condición 12.ª de las condiciones especiales de dicho contrato como «cláusula limitativa», pese a tratarse de una cláusula, invocada por los demandantes, que delimita el riesgo asegurado, pues es presupuesto de este tipo de seguro, que atiende a las reclamaciones, la falta de conocimiento anterior; y el conocimiento anterior no constituye una excepción personal, pues es un hecho objetivo que no depende de la conducta del asegurado; a la misma conclusión se llegaría de partir de la «hipótesis» de la Sala de otorgar el carácter de cláusula delimitadora del contrato al primer párrafo del art. 12

, pues siendo presupuesto de este tipo de cláusulas «claims made» la falta de conocimiento, no haría falta la referencia al conocimiento recogido en el párrafo segundo, ni cabe calificar de limitativa la exigencia de falta de conocimiento al ser presupuesto de este tipo de cláusulas; máxime cuando se trata de un contrato negociado con el Colegio de Abogados, colectivo del que no cabe predicar precisamente la falta de conocimiento y la incomprensión de cláusulas.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

A) La validez de la cláusula de limitación temporal en función de la fecha de presentación de la reclamación (cláusula «claims made») es aceptada por las partes litigantes, puesto que la invoca la parte demandante para justificar que el seguro cubre un hecho generador de responsabilidad civil producido con anterioridad a la entrada en vigor del contrato y la aseguradora, que no podría alegar su nulidad en su propio

beneficio, se limita a defender que, en el caso de que fuera nula, debería serlo en su totalidad.

Se cuestiona, sin embargo, que sea válida la exigencia (contenida en la misma cláusula) de que no exista conocimiento anterior por parte del asegurado del hecho que da lugar a la responsabilidad. Este inciso, en sí, no puede ser considerado, como lo hace la sentencia de instancia, como una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, puesto que tiene su apoyo en la naturaleza propia del contrato de seguro y en la necesidad de que los hechos generadores del riesgo asegurado sean inciertos y, en estos términos, no parecen hueras las referencias doctrinales que realiza la parte recurrente. Por otra parte, no puede aceptarse que el incumplimiento de los requisitos de transparencia que la LCS impone a las cláusulas limitativas pueda determinar la nulidad parcial de una cláusula invocada por la parte que pretende que se reconozcan sus efectos.

  1. Sin embargo, el carácter limitativo y la consiguiente invalidez parcial de la cláusula controvertida constituye sólo un razonamiento auxiliar de la sentencia impugnada. Dada la falta de efecto útil del recurso de casación derivada de la equivalencia de resultados entre un recurso estimatorio y un recurso desestimatorio, no cabe la declaración de haber lugar a éste. En efecto, la sentencia recurrida se apoya como razón operativa en que el conocimiento por parte del asegurado del hecho determinante de la responsabilidad con anterioridad al contrato no puede ser considerado como un hecho que pueda ser propuesto por vía de excepción a los terceros que ejercitan la acción directa como perjudicados, dado que esta acción es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado (art. 76 LCS ).

El conocimiento previo de la existencia de un hecho generador de responsabilidad por parte del asegurado constituye un hecho ligado a la conducta de éste. En ciertas circunstancias, puede ser demostrativo de un incumplimiento del deber que tiene aquél de declarar las circunstancias por él conocidas que pueden influir en la valoración del riesgo o de la concurrencia de una conducta dolosa o gravemente negligente en la contratación. Es lugar común en la doctrina que no es susceptible de ser opuesta al perjudicado una excepción fundada en el incumplimiento del deber de declaración de riesgo, tanto antes de la conclusión del contrato (artículo 10 LCS ), como durante la vigencia de éste (artículo 11 LCS ). La jurisprudencia, asimismo, considera como excepción no susceptible de ser opuesta al perjudicado el dolo del causante del daño (STS de 20 de julio de 2005 ). El conocimiento por el asegurado del hecho causante del daño con anterioridad a la vigencia del seguro constituye una circunstancia equiparable a las que se acaban de enunciar, pues exige probar la existencia de un hecho vinculado a la conducta del asegurado («que el asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido») y no comporta una delimitación de la cobertura establecida en abstracto, que incluye los hechos anteriores a la vigencia de la póliza, sino la exclusión de un concreto siniestro fundada en la conducta subjetiva del asegurado como índice de la ausencia de incertidumbre respecto a la producción del siniestro.

La conceptuación de ciertas excepciones como objetivas y oponibles al perjudicado por hallarse fundadas en la ley o en la voluntad paccionada de las partes, concebida especialmente para el supuesto en que el asegurador opone al perjudicado causas de exoneración de la responsabilidad del asegurado o hechos sobrevenidos que determinan la extinción de la relación obligatoria, no resulta aplicable a este supuesto, en que el hecho que se opone se funda en la alegación de una conducta del asegurado consistente en el conocimiento previo del siniestro, o en la posibilidad de haberlo tenido, pero no, en palabras de las SSTS de 7 de mayo de 1986 y 2 de diciembre de 1998, en una circunstancia objetiva determinante del evento dañoso.

Esta es la interpretación que sustancialmente acoge la sentencia recurrida, por lo que no puede entenderse cometida la infracción denunciada. Resulta, en definitiva, improcedente examinar si se ha probado que el asegurado conocía o había podido conocer razonablemente el siniestro con anterioridad a la fecha de efectividad de la póliza, dado que estamos en presencia de una acción directa ejercitada por los perjudicados y no ante una acción de repetición ejercitada por la aseguradora frente al asegurado.

DECIMOCUARTO

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar a uno y otro recurso de casación e imponer las costas a las respectivas partes recurrentes, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido por cada una de ellas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. No ha lugar a los recursos de casación interpuestos, por una parte, por la representación procesal de

    1. Alonso y D. Miguel y, por otra, por la representación procesal de la compañía Musaat, contra la sentencia núm. 261/2000, de 3 de mayo de 2000, dictada en el rollo de apelación número 683/1999 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Francesc de Bolos Pi, en nombre y representación de Musaat, y por el Procurador de los Tribunales D. Martí Regàs Bech de Careda, en nombre y representación de Miguel y Alonso contra la sentencia de fecha 7-6-1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Girona

    , en los autos de juicio de menor cuantía núm. 0208/98, de los que este Rollo dimana debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Fallo de la misma, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes recurrentes

    .

  2. Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.

  3. Se imponen las costas de uno y otro recurso a las respectivas partes recurrentes y la pérdida del depósito constituido por cada una de ellas.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Antonio Salas Carceller PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

141 sentencias
  • STSJ Cataluña 6827/2012, 15 de Octubre de 2012
    • España
    • 15 Octubre 2012
    ...tienen un valor "declarativo" y no "constitutivo" del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2.007 ). Proyectando tal doctrina al objeto del recurso, no desprendiéndose del relato fáctico la irreversibilidad y carácter defini......
  • SAP Jaén 415/2016, 16 de Junio de 2016
    • España
    • 16 Junio 2016
    ...se trata de una excepción propia o personal solo oponible a aquel y no a quien ejercita la acción directa del art. 76 LCS -por todas, STS De 30-7-07 -. Contra dicho tercero y según el tenor literal del precepto sólo serán oponibles, la culpa única del perjudicado y las excepciones personale......
  • SAP A Coruña 358/2016, 6 de Octubre de 2016
    • España
    • 6 Octubre 2016
    ...en orden a la valoración del riesgo, desconoce ( SS TS 18 julio 1989, 18 mayo 1993, 31 mayo 1997, 31 diciembre 2002, 1 junio 2006 y 30 julio 2007 ). Podemos decir que la vulneración del expresado deber de declaración resulta de un hecho puramente objetivo, como es que el riesgo declarado y ......
  • SAP Álava 117/2017, 8 de Marzo de 2017
    • España
    • 8 Marzo 2017
    ...S.TS. 8 de mayo de 1986 . Como pusimos de relieve en la sentencia de esta Sala dictada en el rollo nº 473/12, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2007 establece que la responsabilidad contractual entre el abogado y su cliente es, en la mayoría de los casos (excepcionalmente ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
2 artículos doctrinales
  • Sentencias
    • España
    • Anuario de Derecho Civil Núm. LXII-3, Julio 2009
    • 1 Julio 2009
    ...palabras de las SSTS de 7 de mayo de 1986 y 2 de diciembre de 1998, en una circunstancia objetiva determinante del evento dañoso. (STS de 30 de julio de 2007; no ha lugar.) [Ponente Excmo. Sr. Don Juan Antonio Xiol HECHOS.–Varios trabajadores despedidos por Movite, S.A. interponen una deman......
  • Despachos de abogados, sociedades profesionales, socios, colaboradores, auxiliares, sustitutos... ¿quién responde?
    • España
    • Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm. 739, Septiembre 2013
    • 1 Septiembre 2013
    ...produciéndose a favor de éste un concurso de acciones de responsabilidad directas y solidarias entre sí. Como consecuencia de la STS, de 30 de julio de 2007 (RA núm. 4962), que confirmó la SAP de Gerona, de 3 de mayo de 2000 (RA núm. 210030), y ésta la de instancia, resultó condenado el abo......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR