STS 386/2014, 22 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 59 de 2012, contra Adriano , y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 6ª, con fecha 23 de septiembre de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El acusado Adriano , mayor de edad y sin antecedentes penales computables para la presente causa, sufrió un accidente de tráfico el día 12 de octubre de 2009 cuando circulaba en un vehículo de alquiler hacia el aeropuerto de Málaga. F.1 pago de dicho servicio había sido abonado mediante una tarjeta de crédito "visa oro business" emitida por "La Caixa" que conllevaba la adhesión gratuita a una póliza de seguros colectiva de accidentes que incluía como cobertura, entre otras, una indemnización por invalidez permanente total o parcial como consecuencia de accidente sufrido en transporte público o vehículo de alquiler siempre que los servicios hubieran sido abonados con la mencionada tarjeta.

En fecha 28 de enero de 2010 el mencionado acusado comunicó por burofax a una oficina de "La Caixa" el hecho del accidente solicitando que fuera comunicado a la aseguradora "SEGUR CAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" para que procediera a las indemnizaciones previstas en la póliza.

Al ser requerido para que aportara la documentación necesaria para tramitar e] siniestro, el acusado remitió copia del atestado instruido por la Guardia Civil y diversos informes médicos por fotocopia que no se correspondían con la realidad. Parte de ellos fueron elaborados por el propio acusado aprovechando el formato de diversos centros médicos y en otros casos manipuló informes reales añadiendo frases que agravaban el diagnóstico emitido.

Algunas de estas fotocopias de informes se acompañaban además de una fotocopia en color de una pretendida compulsa notarial que acreditaba que se correspondían con el original, elaborada por el propio acusado con el fin de darles apariencia de legalidad.

Tras valorar la documentación aportada la aseguradora valoró la situación del lesionado como una incapacidad permanente parcial y comunicó al acusado que le correspondía una indemnización de 42.000 (cuarenta y dos mil) euros.

El acusado rechazó tal oferta y de la misma forma y con idéntico ánimo que en el caso anterior, remitió una composición fotomecánica que pretendía ser una fotocopia compulsada notarialmente de una resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de junio de 2010 en cuya parte dispositiva se reconocía al mismo la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con carácter retroactivo desde el 15/02/2010. Ni el contenido de tal resolución ni la pretendida compulsa notarial se correspondían con la realidad, por el contrario, el 1NSS había denegado tal pretensión al no considerar acreditado que el lesionado se encontrara en situación de alta en la SS en la fecha del accidente. Dicha resolución, tras ser desestimada la preceptiva reclamación previa administrativa, fue recurrida en vía jurisdiccional dictándose sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Social n° 14 de los de Barcelona en cuyo fallo se estimaba la demanda interpuesta por Adriano y de declaraba que el mismo se encontraba en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común, resolución que ha ganado firmeza.

SEGUNDO.- La compañía aseguradora acabó apreciando las irregularidades descritas en la documentación aportada y no ha abonado ninguna indemnización al acusado.

TERCERO.- Para llevar a cabo las gestiones ante la aseguradora el Sr. Adriano se valió de la colaboración del otro acusado Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, encomendándole la entrega de la documentación antes mencionada, haciéndolo éste de forma desinteresada y sin que conste que obtuviera remuneración o contrapartida alguna por ello. En todos los casos le era entregada la misma en sobres cerrados que entregaba en una oficina de "La Caixa" y sin que haya resultado tampoco probada ni su participación en la elaboración de los documentos mendaces ni que conociera su contenido.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Adriano , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA de los arts. 248-1 °, 249, 16 y 62 del CP en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO y OFICIAL de los arts. 392 en relación con el 390.1-1 °, 2 ° y 3 ° y 74 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a PRISIÓN DE CUATRO MESES por el primero y de PRISIÓN DE DOS AÑOS y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 15 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Respecto de la pena pecuniaria se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley.

Se le condena asimismo a satisfacer dos sextas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Adriano del delito continuado de FALSIFICACIÓN DE CERTIFICADOS del que venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a Evelio de la totalidad de cargos que le venían siendo imputados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra.

Se declaran de oficio cuatro sextas partes de las costas causadas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Adriano que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO .- Al amparo del artículo 849 1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del principio acusatorio y del derecho a un proceso con las debidas garantías así como del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, art. 24.1 de la Constitución Española .

SEGUNDO .- Al amparo del articulo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial manifiesta vulneración del principio acusatorio, del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , remitiéndose al motivo anterior.

TERCERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial entiende vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a obtener una resolución fundada en relación con la condena por el delito de falsedad de los artículos 392 y 390 del Código Penal .

CUARTO .- Al amparo del artículo 849 1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entiende vulnerado el derecho a una resolución fundada, artículo 24 de la Constitución Española en relación con el delito de falsedad en documento público del artículo 392 y 390 del Código Penal , remitiéndose a la fundamentación del motivo anterior.

QUINTO .-Al amparo del artículo con 849 1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entiende vulnerado el principio de Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el delito de falsedad en documento público.

SEXTO .- Al amparo del artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial entiende que se ha vulnerado la Presunción de Inocencia de! artículo 24. 2 de la Constitución Española en relación con el delito de falsedad en documento oficial.

Motivos séptimo y octavo renunciados.

NOVENO .- Al amparo del artículo 849 1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega vulneración de los artículos 392 , 390.1 , 2 o y 3o del Código Penal .

DÉCIMO .- Al amparo del artículo 849 2o de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal se platea error de hecho.

Motivos decimoprimero y decimosegundo se renuncian.

DECIMOTERCERO .- Al amparo del artículo 851 1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia falta de claridad en los hechos probados.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de mayo de dos mil catorce.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim , por haberse infringido el principio acusatorio, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión a la parte, derechos reconocidos en el art. 24 CE .

Se sostiene en el motivo que para el Tribunal "a quo" la confección de las fotocopias de informes médicos con la fotocopia en color de unas pretendidas compulsas notariales y la composición de la resolución del INSS que también iba acompañada de una pretendida compulsa, constituyen un delito continuado de falsedad en documento publico y oficial de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 2 º y 3º CP , que concurre en concurso medial del art. 77 con un delito intentado de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP , el recurrente cuestiona la condena como autor de un delito continuado de falsificación de documento público (las pretendidas compulsas notariales de los informes médicos y de la resolución del INSS), puesto que nunca pudo dirigirse acusación contra el recurrente por tales hechos, ni en consecuencia puede ser condenado por ellos ya que no constan en el auto de pase a procedimiento abreviado de fecha 22.12.2011 (folios 556 y 557), esa confección de fotocopias de pretendidas compulsas notariales de los informes médicos manipulados y de la resolución del INSS sino simplemente a la manipulación de estos documentos.

Ciertamente como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim . ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capitulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 ).

En efecto, el art. 118, con carácter general y el art. 775 (antiguo art. 789.4) con carácter especifico para el procedimiento abreviado, impone el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra.

El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar la de que el Juez de instrucción en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab anitio o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 767 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario.

De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado , puesto que de otro modo podrían producirse en la practica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, (arts. 299 y 777.1), en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinen " las personas que en él hayan participado", función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serian enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral ( STC. 16.11.90 ), siendo doctrina consolidada de dicho Tribunal la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia:

1. en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora , la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim .), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.

2. en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que debe realizarse en el proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", prevista en el art. 775 L.E.Crim .

En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1 , 450/1000 de 3.5 , recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 ".... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ).

Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas , no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada».

Y la STS. 94/2010 de 10.2 , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: "La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial . Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan).

En el caso presente es importante destacar que ya en la denuncia inicial interpuesta por la entidad aseguradora, se hacia constar que "el denunciante nunca facilitó a la compañía los originales de los certificados médicos sino que se limitó a entregar fotocopias sobre las supuestas copias concordadas con los originales" denuncia que fue puesta en conocimiento del hoy recurrente al prestar declaración como imputado.

-El auto de transformación a procedimiento abreviado (folios 556-557), describe los hechos punibles de la siguiente forma:

"El detenido análisis de las diligencias de instrucción practicadas, declaraciones de los imputados y documental obrante en las actuaciones lleva a concluir que existen indicios racionales suficientes para considerar que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de ilícito penal, en concreto falsedad documental y estafa, y los mismos deberán ser valorados en el acto del juicio con contradicción de las partes, pues de lo actuado se desprenden indicios de que los imputados, puestos de común acuerdo con el animo de obtener una indemnización de la entidad denunciante, manipularon la resolución del INSS de fecha 23.06.10, así como diferentes informes médicos".

En este extremo conviene precisar que la descripción de los hechos que debe contener el auto de transformación si bien debe incluir los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de imputación, no requiere que sea exhaustivo, esto es, que incorpore un relato minucioso y detallado, por así decirlo, pormenorizado, ni la incorporación al texto de la resolución de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a las que el auto se refiera con claridad suficiente.

-En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se refleja como los acusados "así concertados, en apoyo de su supuesta pretensión, hicieron llegar a la compañía aseguradora los siguientes informes médicos que no eran sino meras fotocopias de color que aparentaban ser copias de dictámenes sanitarios concordadas notarialmente...", describiendo seguidamente el contenido de cuatro folios que pretendían ser copias concordadas por el Notario SR. D. Luis María de otros tantos informes médicos, añadiendo que en todos estos falaces dictámenes los acusados estamparon firmas irreales que simulaban ser las de los médicos especialistas emisores de los mismos, así como del Notario que supuestamente los había concordado con sus originales", y por último "... que los acusados... presentaron de consumo ante dicha aseguradora lo que pretendía ser una copia compulsada notarialmente de una Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaraba a Adriano ... en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo... y que en realidad era una composición fotomecánica creada por los acusados para simular que se trataba de un documento cotejado notarialmente".

Y calificó los hechos -además de un delito continuado de falsificación de certificados de los arts. 399.1 y 74 CP -como un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 390.1.2 y 392 CP , en concurso medial con un delito agravado de estafa en grado de tentativa, arts. 248 , 250.1.5 , 16 y 62 CP , solicitando una pena de 30 meses prisión y multa de 10 meses- resto es el Ministerio Fiscal no formuló acusación por delito continuado de falsedad en documento público por las compulsas notariales falsas de las fotocopias.

Siendo así la queja del recurrente debe ser acogida de forma parcial.

En efecto es cierto que esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela general efectiva comporta, entre otras, el derecho a ser informado de la acusación , como primer elemento del derecho de defensa que condiciona a todos los demás, teniendo derecho el acusado a conocer temporalmente el contenido y alcance de la imputación, a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si, de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y proposición de prueba ( SSTS. 1824/93 de 14.7 , 1808/94 de 17.10 , 226/96 de 14.3 , 610/97 de 5.5 , 489/98 de 2.4 , 13425/2001 de 5.7 ).

Situación que no se ha producido en la primera fase del caso que se analiza pues una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Sabido es que modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por las acusaciones. Así en cuanto a la variación de elementos fácticos puede afirmarse, con criterio general y pacifico, que no es posible la alteración subjetiva, como es la introducción de nuevos responsables penales o civiles, pero en el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin limites, incluso cuando supongan una nueva calificación jurídica, si ésta no fue expresamente excluida en el auto de transformación.

Por tanto, en el caso presente que en el auto de transformación no se tipificase expresamente el delito de falsedad en documento oficial -al hacerse una genérica referencia a la falsedad documental en relación a la Resolución del INSS y los informes médicos- no impide que las acusaciones la formularan por un delito de falsedad en documento oficial, sin que ello conculque el principio acusatorio, ni el derecho a la tutela judicial, no ocasionando indefensión alguna al recurrente, quien formulada la acusación provisional por el Ministerio Fiscal y conociendo por ello, el relato fáctico acusatorio y la imputación de aquel delito, no formuló alegación alguna al respecto en su escrito de defensa, en el que propuso la prueba que estimo conveniente -entre ella la testifical del Notario D. Luis María -, omisión que reiteró en el tramite de cuestiones previas del art. 786.2 LECrim .

No obstante lo anterior, la sentencia de instancia tras absolver por el delito continuado de falsedad de certificados, condenó al recurrente como autor de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248.1 , 249, 16 y 62 CP , en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento público y oficial de los arts. 392, en relación con el art. 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74 CP , a prisión de 4 meses por el primero y prisión de 2 años y multa de 10 meses por el segundo.

Y en este extremo es necesario insistir en que los términos jurídicos pueden ser modificadnos sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, si lo que se realiza es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea, a la que ha sido objeto de acusación, ya que el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta, siempre que se respeten los limites a los que acabamos de referirnos y no se introduzca un elemento o dato nuevo al que las partes por su desconocimiento no hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo, lo que no ocurre entre la distinción de un documento oficial y documento público que carece, en realidad, de transcendencia punitiva cuando el delito de falsedad documental se trata, dado que el CP, no establece diferencia alguna entre los mismos a efectos penológicos, razón por la cual gran parte de la doctrina se muestra partidaria de la supresión de la dicotomía documento público-documento oficial, que tradicionalmente se viene manteniendo en nuestros Códigos Penales propugnando la introducción de una sola categoría de documentos públicos comprensiva únicamente de los expedidos de forma fehaciente por quienes tienen facultada para ello. No obstante se señala que siendo cierta la equiparación punitiva que legalmente se establece entre documento publico y oficial, su diferenciación en el Código Penal no es superflua, puesto que, dado el tratamiento penal especifico y más benevolente que se otorga a la falsificación de documentos privados, parece lógica la referencia legal expresa no solo a los documentos públicos sino también a los oficiales, documentos estos últimos que merecen, por su trascendencia, mayor protección penal que los documentos privados, aunque no lleguen a gozar de la solemnidad y fehaciencia de los documentos públicos.

Por tanto la referencia a que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento público y oficial no supone vulneración del principio acusatorio. Cuestión distinta es si es posible la condena por dicho delito como continuado, con la consiguiente aplicación de lo dispuesto en el art. 74 CP .

La respuesta ha de ser negativa con la consiguiente prosperabilidad del motivo.

Es cierto que ocasionalmente se ha admitido que no infringe el principio acusatorio la sentencia que condena por delito continuado cuando la acusación apreciaba diversos delitos concretos, al ser delitos castigados en el mismo tipo y con efectos punitivos beneficiosos para el reo, pero este no es el caso contemplado: El Ministerio Fiscal acusaba de un delito continuado de falsedad de certificados que el recurrentes es absuelto, y de un solo delito de falsificación en documento oficial, siendo así la condena por un delito continuado de falsedad en documento público y oficial si infringe aquel principio en cuanto supone una penalidad -mitad superior- no prevista de forma imperativa, para los casos de un único delito.

Consecuentemente el motivo debe ser admitido y condenar al recurrente como autor de un delito de falsedad en documento público y oficial en concurso medial con un delito intentado de estafa, lo que hace que el resto de los motivos que cuestionan de una y otra forma esa condena por delito continuado de falsedad en documento publico en relación a las compulsas notariales, sea innecesario su análisis.

No obstante se conviene hacer dos puntualizaciones necesarias en la labor nomofiláctica de esta Sala.

La primera en relación a la repetitiva versión del recurrente de la autenticidad de las compulsas notariales. En este caso nos encontraríamos con documentos falsos -unos privados (informes médicos) y otro oficial (resolución del INSS) que para dotarles de valor de documentos auténticos, se compulsan ante Notario y se presentan esas fotocopias autenticadas para engañar a un tercero, mediante la manipulación que supone la utilización del Notario como mero instrumento para conseguir la autenticacación de documentos falsos, produciendo el efecto de darles apariencia de documentos auténticos, a partir de los falsos que, a pesar de la autenticación su copia sigue siendo falsa y ahora documento público.

La segunda en relación al motivo noveno, que un examen de los documentos (informe Dr. Gonzalo de 8.4.2010, folio 33 y compulsa folio 35 vuelto; informe clínica Universidad de Navarra de 29.3.2010 , folio 35, compulsa folio 35 vuelto, informe Dra. Isidro de 31.3.2010, folio 36, compulsa 36 vuelto, informe Dr. Julio de 9.4.2010, folio 37, compulsa 37 vuelto, y resolución del INSS de 23.6.2010, folio 60, compulsa 61), evidencia que son simples fotocopias no autenticadas ("fotocopia de color de una pretendida compulsa notarial", en relación a los informes médicos, y "composición fotomecánica que pretende ser una fotocopia compulsada notarialmente" -en alusión al documento del INSS) y la jurisprudencia de forma constante viene disponiendo que las fotocopias no autenticadas no pueden erigirse en medio apto para la comisión del indicado ilícito penal.

La más reciente doctrina jurisprudencia' respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental distingue los siguientes supuestos.

1. ) Las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo la reproducción fotográfica solo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación..

2. ) Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial o público no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado (por todas STS. 939/2009 de 18.9 ).

3. ) La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir, cuando la falsedad se lleve a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial (art. 390.1.1°).

4. ) En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art, 390.1.2°), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, se comete falsedad en documento público, si el documento que se simula es efectivamente un documento publico.

En este sentido la STS. 1045/2009 de 27.10 , precisa que, cuando se trata de la figura de la simulación documental, la creación de un documento falso con apariencia de que en él ha informado una autoridad o funcionario público, constituye una falsedad en documento público u oficial. Por ello cuando se utiliza una reproducción fotografía para simular la autenticidad de un documento y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento público- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia (mero instrumento) sino la propia compulsa notarial que se pretende simular (vid STS. 1126/2011 de 2.11 ).

Estimándose parcialmente el motivo, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Adriano , contra sentencia de 23 de septiembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta ; en causa seguida por delito estafa en grado de tentativa y delito de falsedad en documento público y oficial; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando segunda sentencia con declaración oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, con el número 59 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª por delito de estafa en grado de tentativa, y delito de falsedad en documento público, contra Adriano , con DNI. NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 .1947, hijo de Rodrigo y de Isidora , en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente la condena ha de ser por un delito de falsedad en documento público y oficial en concurso medial con un delito intentado de estafa.

Segundo.- En orden de la individualización penológica del concurso medial se coincide con la sentencia de instancia en que es más beneficioso para el acusado la sanción de las dos infracciones de forma separada, art. 77.3 CP , por cuanto de aplicar el apartado primero las penas mínimas a imponer -mitad superior del delito de falsedad- serán 1 año 9 meses y 1 día prisión y multa de 9 meses y 1 día.

Así se considera adecuada en orden a la estafa intentada, la pena de 4 meses prisión conforme lo razonado en la sentencia de instancia, y respecto al delito falsedad, teniendo en cuenta que la absolución por el delito continuado de falsedad de certificados, lo justifica la Sala por su naturaleza de documentos privados, entrando en concurso de normas con la estafa intentada -aun cuando al ser su penalidad -6 meses a 2 años prisión- superior a la de esta -3 meses a 6 meses menos 1 día- debió dar lugar a que las acusaciones hubiesen formulado una calificación alternativa a favor de su aplicación ( art. 8.4 CP ), valorando igualmente el numero de documentos falsificados, se considera proporcionada la de 1 año y 5 meses prisión y 9 meses multa.