STS 523/2000, 24 de Mayo de 2000

PonenteD. ANTONIO GULLON BALLESTEROS
ECLIES:TS:2000:4206
Número de Recurso1260/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución523/2000
Fecha de Resolución24 de Mayo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 15 de marzo de 1.995, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, sobre privación de patria potestad; cuyo recurso ha sido interpuesto por Don Blas, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Marta López Barreda; siendo parte recurrida doña Mónica, asimismo representada por doña Marta Sanz Amaro, siendo también parte el Ministerio Fiscal.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por doña Mónica, contra don Blas, sobre privación de patria potestad.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "por la que se privase de la patria potestad de Daniela don Blascon todos los efectos legales inherentes a la misma".- Admitida a trámite la demanda y emplazado el mencionado demandado, su repesentante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente parte terminar suplicando se dictase sentencia "por la que se desestimase la demanda y se declarase no haber lugar a la pretensión de la actora, con expresa imposición de costas a la misma. igualmente y por el término legal, se dió traslado al Ministerio Fiscal, quien dentro del termino legal emitió informe tal y como obra en autos".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que rechazando la excepción alegada por el demandado, y entrando en el fondo del caso controvertido, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don José Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de doña Mónica, contra don Blas, que fué representado por el Procurador don Aníbal Cuetos Cuetos, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, declaró no haber lugar a privar al demandado de la patria potestad sobre su hijo, el menor Daniel. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referente a costas".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de doña Mónicay tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 1.995, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Mónicafrente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Gijón en autos de juicio de menor cuantía seguidos con el nº 1072/92, la que se revoca y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por dicha recurrente, debemos acordar la privación total de la patria potestad que corresponde a don Blasrespecto de su hijo menor edad Daniel. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en ninguna de ambas instancias".

TERCERO

La Procuradora Doña Marta López Barreda, en representación de don Blas, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 15 de marzo de 1.995, con apoyo en los siguientes motivos.- "Primero Al amparo del art. 1.692.4º LEC por error de derecho en la apreciación de las pruebas, por infracción del art. 1.214 del Código civil, al haber alterado indebidamente el "onus probandi".- Segundo: Al amparo del art. 1.692.nº 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas de ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate.- Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 170 del Código civil, violada por errónea aplicación al caso que nos ocupa.- También ha de citarse, por considerarse infringida, la jurisprudencia respecto al mencionado art. 170 del Código civil.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, al Ministerio fiscal y a la Procuradora doña Marta Sanz Amaro, en representación de la parte recurrida presentaron sendos escritos con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2000, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El tema central de este recurso de casación es si el recurrente puede ser privado de la patria potestad sobre su hijo por ser condenado al cumplimiento de pena privativa de libertad que le impide cumplir los deberes legales que señala el art. 154 del Código civil, estando por tanto incurso de hecho en la situación prevista por el art. 170 del mismo Código. Mientras el Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda de la madre del menor que pretendía la privación, la Audiencia, en grado de apelación, la estimó.

El menor, próximo a cumplir siete años al tiempo de la demanda, convivía con la madre y con su nuevo esposo, del que ha tenido un hijo. El padre biológico al que se quiere privar de la patria potestad ingresó en prisión pocos días después de nacer su hijo, donde permanece desde entonces, pendiente de cumplir una condena de treinta años, por un delito con robo con homicidio y otros, que quedaría extinguida el día 16 de abril del año 2.020, y, a continuación, las correspondientes a otras causas que, en conjunto, suman más de veintitrés años. Se encontraba el día 14 de julio de 1993 clasificado, de acuerdo al Reglamento Penitenciario, en primer grado, redimiendo pena de forma interrumpida hasta el 2 de febrero del mismo año.

En estas condiciones, carece de sentido plantearse el problema del incumplimiento de los deberes del art. 154 del Código civil. Como acertadamente dijo la sentencia recaída en primera instancia en este pleito, no se puede saber si es un buen padre o no el demandado por inexistencia de relación con el hijo y no por voluntaria inhibición. Es obvio, añade esta Sala, que la situación carcelaria lo impide, y aunque mejorara la clasificación penitenciaria (lo que no se sabe cuándo), la relación paterno-filial sería circunstancial, esporádica, en todo caso carente del debido tracto para el cumplimiento de sus fines.

El art. 170 del Código civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean a cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho. La sentencia de esta Sala así lo manifestó, sin embargo, en la sentencia de 20 de enero de 1.993, pero se deduce de su lectura que se está ante un mero obiter dicta, ya que la ratio decidendi del fallo se halla en seguir la doctrina de esta Sala (sentencias de 14.3.1.899; 28-1-1.918; 26-6-1923 y 11-10-1.991), que interpretaba el antiguo art. 171 y el actual 170 que los sutituyó en la reforma de 1.981, en el sentido de que concedía una facultad a los órganos de instancia para la privación de la patria potestad, lo cual se mantiene en esta sentencia también, pero añadiendo que el uso de esa facultad está sometido a la censura casacional cuando pugna abierta e incontrovertiblemente con la lógica. El caso litigioso actual es uno de ellos, pues añadiría a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable al efecto, la de poder ser privado también por los Tribunales civiles de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto guarde en la sentencia penal. Además, la medida de privación de la patria potestad se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art. 156 del Código civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1.981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo.

Por todo ello, procede acoger los dos motivos del recurso, en los que se denunciaban, respectivamente, la infracción de los arts. 1.214 (por alteración del "onus probandi") y 170 del Código civil.

En cuanto a las costas de ambas instancias, dada la materia objeto de este litigio y la racionalidad de que se mantengan opuestas pretensiones sobre preceptos ambiguos e indeterminados, no procede su imposición a ninguno de los litigantes. Tampoco las de este recurso (art. 1.715.2 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Don Blasrepresentado por la Procuradora de los Tribunales doña Marta López Barreda contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 15 de marzo de 1.995, la cual casamos y anulamos, y debemos confirmar y confirmamos el fallo desestimatorio de la demanda interpuesta por doña Mónicacontra Don Blas, pronunciado por la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia Instancia nº 4 de Gijón, con fecha 22 de diciembre de 1.993. Sin condena en costas en ninguna de las instancias, ni en este recurso y sin hacer declaración sobre el depósito al no haberse constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Pedro González Poveda.- José Almagro Nosete.- Antonio Gullón Ballesteros.- José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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