STS 135/2011, 15 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 1 de Picassent, incoó Procedimiento Abreviado con el número 43 de 2009, contra Javier Y Marcial , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección 3ª, con fecha 2 de mayo de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que sobre las 18'30 horas del día 23 de marzo de 2008 se encontraban internos en el Centro Penitenciario de Picassent el acusado Marcial , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otros, por delito de detención ilegal en sentencia firme el 18-05-2007 a pena de cinco años de prisión, y el acusado Javier , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa.

Ambos acusados se encontraban en el patio del módulo 28 de la unidad de preventivos y estaban esperando para volver a sus celdas respectivas. Puestos de común acuerdo, aprovechando que el patio se abrió para que pasara solo uno de ellos, se introdujeron ambos en el interior del módulo y, eludiendo el arco detector, se dirigieron corriendo hacia la primera planta por las escaleras, saliendo en su persecución el funcionario de prisiones nº NUM001 , que estaba a cargo del arco detector.

En la galería se encontraban los funcionarios de prisiones nº NUM000 y NUM002 , cuando llegaron corriendo los dos acusados que portaban sendas cuchillas extraídas de las maquinillas de afeitar que se proporcionan a los internos. Marcial propinó un puñetazo en el rostro al funcionario NUM000 procediendo seguidamente Javier a sujetarlo fuertemente y a intentar llevarlo al fondo de la galería, lo que no pudo conseguir al zafarse y escapar el funcionario.

Seguidamente los dos acusados intentaron coger al funcionario nº NUM001 , que también había llegado a la galería y que, tras mantener un forcejeo con los acusados, pudo escapar de los mismos.

A continuación, los acusados abordaron al funcionario nº NUM002 al que pudieron reducir esgrimiendo las cuchillas que portaban. El funcionario fue conducido por Javier al fondo de la galería donde le obligó a mantenerse boca abajo e inmovilizado colocándole la cuchilla en el cuello.

Entretanto, los funcionarios nº NUM000 y NUM001 trataron de aproximarse a su compañero para liberarlo, pero no pudieron porque el acusado Marcial se interpuso esgrimiendo la cuchilla que portaba para impedir que se acercaran al tiempo que le decía a Javier que le cortara el cuello al funcionario nº NUM002 si sus compañeros seguían acercándose.

Alertados por los citados funcionarios, se personaron en el lugar el jefe de servicios y otros funcionarios que igualmente se mantuvieron sin aproximarse al nº NUM002 ante la presencia de Marcial que seguía esgrimiendo la cuchilla y le decía a Javier "si pasan tírale, mátalo".

Se inició entonces una conversación entre Marcial y el jefe de servicio hasta que éste pudo convencer al primero de que depusiera su actitud, permitiendo que le fuera retirada la cuchilla. Al ver esto, Javier también entregó su cuchilla y liberó al funcionario nº NUM002 .

Durante todo el incidente, que se prolongó durante una media hora, los acusados no manifestaron reivindicación alguna.

El funcionario nº NUM000 sufrió, como consecuencia del puñetazo propinado por Marcial , lesiones consistentes en contusión en labio superior con pérdida de pieza dentaria, precisando para su curación de tratamiento farmacológico y controles odontológicos posteriores; tardó en curar 21 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. En concreto, sufrió la fractura de la pieza 22 y para su curación se practicó exodoncia de dicha pieza y reposición de la misma con un puente de dos piezas.

El funcionario nº NUM001 sufrió contusiones en pierna y cadera izquierda y excoriaciones en la zona tibial izquierda, de las que curó tras precisar de cura local y tratamiento farmacológico, tardando en curar 14 días de los que estuvo durante un día impedido para sus ocupaciones habituales.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido:

Primero: Condenar a Marcial y a Javier , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito consumado de detención ilegal y de dos delitos intentados de detención ilegal, con la concurrencia en el primero de la circunstancia agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a la pena, para Marcial , por el delito consumado, de tres años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por cada uno de los dos delitos intentados, de dos años, tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, para Javier , por el delito consumado, de tres años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por cada uno de los dos delitos intentados, de un año, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo: Condenar a Marcial y a Javier , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tercero: Condenar a Marcial y a Javier , como responsables criminalmente en concepto de autores de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de cuarenta y cinco días de multa con cuota diaria de 3 euros, lo que hace un total de 135 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y que indemnicen conjunta y solidariamente al funcionario de prisiones con carnet profesional número NUM001 en 500 euros por las lesiones sufridas, todo ello más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto: Condenar a Marcial , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice al funcionario de prisiones con carnet profesional número NUM000 en 1.200 euros por las lesiones sufridas y 3.000 euros por las secuelas que le han quedado, más

los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quinto: Condenar a Marcial al pago de siete dieciseisavas partes de las costas procesales causadas sin incluir las de las acusaciones particulares y condenar a Javier al pago de cinco dieciseisavas partes de las costas procesales sin incluir las de las acusaciones particulares.

Sexto: Absolver a Marcial y a Javier de los dos delitos de atentado de que también se les acusaba por el Ministerio fiscal con declaración de oficio de cuatro dieciseisavas partes de las costas procesales causadas.

Séptimo: No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la Acusación Particular en representación del Funcionario de Prisiones nº NUM000 y Javier Y Marcial , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR EL FUNCIONARIO DE PRISIONES Nº NUM000

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 123 y 124 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 121, 109, 110, 113, 115 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim . falta de claridad en los hechos probados.

CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de los arts. 14 y 24 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Javier Y Marcial

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día uno de marzo de dos mil once.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del art. 24.2 CE . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que de lo practicado en el acto del juicio oral no ha quedado probada la autoría de los recurrentes, por cuanto la participación de los recurrentes en los hechos no es en la forma en que vienen redactados en el factum ni encuadrable en el tipo previsto en los arts. 163 y 165 CP .

En el desarrollo del motivo se entiende que el tipo de detención ilegal exige la privación de la facultad deambulatoria durante cierto tiempo, pero la retención queda embebida en el delito intentado de quebrantamiento de condena, pues la detención o retención fue de igual duración que la acción por la que los acusados trataban de escapar que se inicia al evadir el control del arco detector finalizando dicha actuación al hacerles ver el jefe de servicio la realidad de la situación, momento en que cesa la conducta y se entregan a los funcionarios.

La finalidad perseguida seria contrarrestar la intervención de los funcionarios de prisiones, durando la inmovilización el tiempo necesario hasta desistir de su propósito, por absurdo, de escapar del control de sus custodios. Por ello el elemento subjetivo no se refleja con lógica en el relato de los hechos, ni se infiere de su literalidad una conducta típica de detención ilegal.

Por ello, considera en este sentido que en la sentencia no se sustente e forma suficientemente motivada la culpabilidad, lo que conlleva la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados ya que su iter discursivo no lleva a la tipificación del art. 163 CP .

El motivo se desestima.

Con incorrecta técnica casacional formulan los recurrentes de forma conjunta lo que en realidad supone dos motivos distintos de casación, una por infracción de precepto constitucional y otro por infracción de Ley.

Por lo que se refiere a la presunción de inocencia como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m, 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

En el caso que se analiza la sentencia de instancia, fundamento jurídico primero explícita la prueba tenida en cuenta para formar su convicción sobre lo acaecido:

1) las declaraciones de los funcionarios de personas implicadas que ratificaron en el plenario su denuncia inicial y sus declaraciones sumariales.

2) los partes de lesiones aportados por los funcionarios NUM000 y NUM001 que corroboran su versión de haber sufrido violencia por parte de los acusados.

3) las propias declaraciones de los acusados que admitieron parcialmente los hechos y que la Sala contrapone a la de los funcionarios en los extremos discrepantes, como si el acusado Javier portaba una cuchilla, dando prevalencia a las declaraciones de estos últimos que fueron, claros, firmes y precisos.

4) la declaración en el Plenario del Jefe del Servicio que vino a confirmar la versión de los funcionarios en cuanto a la actitud de los dos acusados y la duración del incidente.

5) los informes de sanidad, ratificados en el acto del juicio oral, que acreditan el resultado lesivo padecido por los funcionarios nº NUM000 y NUM001 .

Consecuentemente ha habido prueba lícita valorada racionalmente por el Tribunal de instancia suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Y por lo que se refiere al error iuris, como hemos dicho en STS. 922/2010 de 28.10 , el bien jurídico protegido por el tipo penal de la detención ilegal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando, dentro de aquel genero, a la libertad deambulatoria ( SSTS. 79/2009 de 10.2 , 923/2009 de 1.10 ): Su forma comisiva está representada por los por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (" encierro ") o se le impide moverse en un espacio abiert o ("detención") ( S.T.C. 178/1985 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" ( STS nº 812/2007, de 8 de octubre ). En sentido similar, se decía en la STS nº 790/2007, de 8 de octubre , que "los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".

Bien entendido que el dolo no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que le recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3 , 1688/99 de 1.12 , 474/2005 de 17.3 ).

Ahora bien el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS.1075/2001 de 1.6 , 1627/2002 de 8.10 , 137/2009 de 10.2 ).

Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25.11 , 135/2003 de 4.2 ). esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)- , de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos ( STS. 8.10.92 ) e incluso el de broma ( SSTS. 367/97 de 19.5 , 1239/99 de 21.7 ).

Partiendo, por tanto, de la irrelevancia de los motivos o móviles de la detención, todos los requisitos de la detención concurren en el supuesto de autos, dado que los acusados privaron de libertad deambulatoria, durante media hora, a un funcionario de prisiones, debiendo, por último precisarse que ese hipotético delito intentado de quebrantamiento de condena -que no ha sido objeto de acusación- no absorbe las detenciones ilegales, aunque éstas fueran instrumentos mediales para el quebrantamiento, produciéndose un concurso ideal que ha de resolverse a través del art. 77 CP . ( STS. 29.1.94 ).

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por vulneración de derechos fundamentales, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, art. 24 CE . y no haberse estimado la concurrencia de atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Se aduce que del examen de las diligencias se puede observar en la tramitación su plazo del preciso excesivo e irrazonable, en todo caso imputable a sujetos distintos de los recurrentes, habiendo transcurrido poco más de dos años desde la incoación de las diligencias 7.5.2008 hasta el dictado de la sentencia 12.5.2010 .

Con carácter previo a la vista de la impugnación realizada por la acusación particular el motivo en orden a ser una cuestión nueva para nada alegada durante el procedimiento, en ningún momento, por lo que, de admitirse, supondría evidente indefensión para dicha parte, al ser una alegación, en todo caso, extemporánea, debemos precisar como dice en la STS. 344/2005 de 18.3 , el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

Analizando, en consecuencia, la posible concurrencia de la referida atenuante de dilaciones indebidas.

Como hemos dicho en reciente sentencia 77/2011 de 23.2 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 - es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el caso presente se debe partir necesariamente de que una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria y calificar como indebida la ocasionada por la acusación particular por los recursos interpuestos para que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, resulta inaceptable por responder al ejercicio de su derecho procesal. La solicitud de practica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de elementos derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR FUNCIONARIO DE PRISIONES NUMERO NUM000

El motivo primero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivos, en concreto los arts. 123 y 124 CP . y doctrina legal y jurisprudencial, dado que en la condena en costas debe incluirse las generados por la personación e intervención en la causa de las acusaciones particulares. No siendo cierto que no se haya pedido las costas dado que el Ministerio Fiscal, en su calificación provisional expresamente solicito las costas del proceso, y aunque es cierto que esta parte en su escrito de acusación provisional al respecto omitió tal pedimento, en el acto del juicio oral se adhirió a las peticiones efectuadas por el Ministerio Fiscal y sí solicitó la imposición de costas del proceso.

Por tanto cuando se solicita la imposición de costas -aunque solo lo hubiera solicitado el Ministerio Público, no hay una expresa exclusión de las de la acusación particular, por lo que deben incluirse, conforme el art. 123 CP , como regla general, dado que su actuación no ha sido inútil o superflua.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2004 de 21.11 , 1731/2001 de 9.12 , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E .Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley (art. 123 CP.), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón (art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio derogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.

En el caso presente un examen de las actuaciones permite constatar que la parte recurrente, acusación particular, no formuló en su escrito de conclusiones provisionales de fecha 13.5.2009 pretensión relativa a la expresa condena a los acusados de las costas producidas por su intervención en el proceso en el ejercicio de las acciones civiles y penales contra aquellos.

En el trámite de conclusiones definitivas, según el acta del juicio oral, el Fiscal modificó las conclusiones primera, segunda, cuarta y quinta, manteniendo el resto de su escrito de acusación.

La acusación particular de los funcionarios núm. NUM001 y NUM002 en el mismo tramite, elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando una indemnización de 600 euros al funcionario NUM001 , adhiriéndose a la indemnización que solicita la representación del funcionario núm. NUM000 por las lesiones de éste y solicitando igualmente la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

La acusación particular del funcionario NUM000 también elevó a definitivas solicitando una indemnización de 1.200 euros por las lesiones, y 5000 euros por daños morales, dosificando en cuanto a las secuelas pidiendo 6.000 euros al ser dos, y no una, las piezas dentarias dañadas.

Y observado y escuchado el vídeo del juicio oral, unido al rollo de la Sala, en el trámite de conclusiones no hay referencia por las partes, a la cuestión de las costas.

Consecuentemente si no consta que la acusación formulase pretensión de abono de dichas costas, no es factible su condena, como con acierto declaró la sentencia de instancia, fundamento jurídico séptimo, último párrafo.

El motivo se desestima.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, inconcreto por infracción del art. 121 CP , en relación con los arts. 109, 110, 113, 115 CP . y doctrina legal y jurisprudencial, al no declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, a pesar de haberse probado la falta de cumplimiento por la Administración de las medidas acordadas para asegurar el trabajo de los funcionarios.

La sentencia recurrida no declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado explicando que, aún reconociendo que podrían haberse evitado algunos de los hechos, no se ha acreditado que se incurriera en una infracción de los Reglamentos de Policía, viniendo a decir la sentencia que el recurrente por el hecho de ser funcionario de prisiones tiene incluido dentro del sueldo el riesgo que sufrió.

El recurrente discrepa de esta interpretación, cuando no se toman las medidas adecuadas y posibles por la Administración para evitar los riesgos que si son previsibles y hace referencia al art. 120.3 CP . que establece distintos supuestos de responsabilidad civil subsidiaria, siempre que se hayan producido infracciones reglamentarias por los directores o administradores de los mismos o por sus dependientes o empleados, en relación de causalidad con la comisión de la infracción penal, y al acuerdo del Pleno Sala Segunda de 26 mayo 2000 en orden a que el art. 121 CP . no altere la jurisprudencia de la Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del art. 120.3 CP .

La responsabilidad civil derivada de la actuación de los imputados corresponde también a la propia Administración del Estado por su actuación negligente al no haber cumplido con su obligación de colocar las esclusas que hubieran evitado los delitos producidos, concretamente las cancelas dobles en todos los patios y las puertas cangrejeras en las segundas plantas de los departamentos tal como se acordó en su día, sin que las obras se realizasen, por lo que ha existido una clara omisión de las medidas de seguridad.

El desarrollo del motivo hace necesario precisar, conforme señala la doctrina más autorizada, que en el art. 120 CP . se recogen los supuestos generales de responsabilidad civil subsidiaria concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, es decir, se trata de una responsabilidad civil de "segundo grado", solo efectiva ante el fracaso de la exigencia de responsabilidad al genuinamente obligado. En su apartado 3, concibe como responsables subsidiarios a "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de la policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Precepto que se corresponde con el art. 21.1 del Código derogado. Tales personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentado suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. Relación causal que no ha de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiación y razonabilidad en la originación del daño.

A la vista de que sólo el art. 121 CP . alude específicamente a la responsabilidad subsidiaria del Estado, la provincia, el municipio y demás entes públicos, en tanto el art. 120 hace mención genéricamente a las personas naturales y jurídicas, se ha sostenido por algunos que la responsabilidad del Estado solo puede fundarse en el art. 121 como norma de carácter especial, no siendo factible acudir a la normativa del art. 120.3 . La pretensión de este sector doctrinal -generalmente del campo administrativo, restringiendo la responsabilidad subsidiaria del Estado en vía penal- es la de desplazar al área administrativa y, en su caso, contencioso-administrativa, las demandas contra las Administraciones Publicas. Tal argumentación es contestada por un sector amplio resaltando que el art. 120.3 no establece ninguna distinción entre personas jurídicas, públicas y privadas. Ante cualquier duda debe optarse por la interpretación más favorable a víctimas y perjudicados. Los arts. 2 e) y 4.1 Ley 29/98 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, favorecen, bien que de modo indirecto, semejante interpretación. Se dice así que "constituiría un privilegio inconstitucional, opuesto a los principios de igualdad y tutela judicial efectiva, interpretar que el Estado está dispensado de la responsabilidad civil subsidiaria en vía penal, mientras se exige dicha responsabilidad a las restantes personas jurídicas y organismos".

En efecto, la responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP . parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a titulo de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil (art. 116 CP .). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad publica o privada habrá de tener cabida en ella. De ahí que se haya estimado que entre las primeras figura el Estado o cualquier ente público por los delitos cometidos en órganos o establecimientos de los que aquéllos ostenten la titularidad.

El art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debe repararse que el binomio infracción- daño no se puede construir con semejante nitidez. Así se entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de causalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3 , el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al circulo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivización de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad.

El Estado puede incurrir en responsabilidad civil subsidiaria en los supuestos previstos en los artículos 120.3º y 121 del C.P., que son distintos y sin ninguna primacía de uno sobre otro...la titularidad de los establecimientos a los que se refiere el actual artículo 120.3 del Código Penal , puede corresponder innegablemente a las personas jurídicas, que tanto pueden ser de índole privada como de naturaleza pública, figurando entre estas últimas el Estado en sus diversos organismos. Los artículos 120.3º y 121 del C.P . no son incompatibles entre sí y permiten una interpretación armónica. No existe antinomia entre ellos porque se refieren a situaciones distintas y conductas diferentes. En el art. 121 lo determinante es la dependencia funcional del autor del hecho punible con el Estado por cualquier título, administrativo o laboral, con independencia de cualquier consideración local o territorial. En el art. 120.3º , por el contrario, lo decisivo es el lugar donde el hecho punible se comete. En dicha línea se sitúan las STS. 13.12.95 , 20.4.96 , 10.10.98 , 30.6.2000 , 31.1.2001 , 13.7.2002 . Según la S. 31.1.2001 , el art. 121 CP . regula la declaración de responsabilidad civil del Estado en el ámbito penal en aquellos supuestos en que los daños a reparar hayan sido causados por los criminalmente responsables de los delitos que generan dichos daños, cuando sean autoridad, agentes, contratados o funcionarios públicos. Lo cual no quiere decir que cuando no concurran estos presupuestos, no sea posible la exigencia de esa responsabilidad por otros cauces que también están previstos en el Código, como el que previene el art. 120.3 , en el que el Legislador parte de otras situaciones distintas, enmarcando en el ámbito de aplicación a toda clase de personas jurídicas, tanto publicas como privadas, que sean titulares del establecimiento en el que se comete el hecho delictivo.

La sentencia de 13.6.2033, profundiza y amplia las consideraciones precedentes. Llegados a este punto sólo resta preguntarse si el Estado puede ser responsable civil subsidiario sólo por el art. 121 o también por el art. 120.3 . La respuesta ha de ser afirmativa.

Las tipicidades descritas en ambos preceptos son autónomas, y bien diferenciadas y pueden generar cada una en su ámbito, la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Esta interpretación es acomodada a los principios constitucionales de justicia e igualdad y sensible con la víctima, a la que evita el llamado peregrinaje de jurisdicciones, y con las crecientes exigencias de la victimología actual; es acorde con nuestro sistema tradicional, elogiado por la doctrina española y extranjera, de ejercicio conjunto de la acción penal y de la civil, que el Ministerio Fiscal se rige en deber institucional (art. 108 de la LECrim ) y constituye una "característica de signo progresivo conectada al sentido social del Estado de Derecho proclamado en el art. 1 CE , que beneficia directamente a los sectores de la población menos dotados económicamente, a quienes facilita la defensa de su derecho, para conseguir con esa actuación tuitiva la igualdad efectiva de individuos y grupos, a la cual se encamina el art. 9 CE y, con ella, la justicia" ( STC 98/1993, de 22 de marzo ).

En definitiva el art. 121 se aplicará cuando el daño causado pueda ser atribuido a un funcionario imputado en el proceso, y el art. 120.3 cuando, se trate de un funcionamiento anormal de la Administración, sin declaración directa de responsabilidad penal a persona de su vinculo de actuación.

Norma esta del art. 120.3 , afirma la STC. 13.6.2003 que en su interpretación jurisprudencial no se ve afectada por el nuevo art. 121 CP , según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 26 mayo 2000, conforme al cual "el art. 121 CP . del nuevo CP. no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los delitos cometidos en establecimientos bajo su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del art. 120.3 CP ."

Estos acuerdos plenarios no son, ciertamente, jurisdiccionales, ni crean jurisprudencia, pero constituyen su normal y lógico antecedente y los criterios interpretativos se van convirtiendo, sucesivamente, en doctrina jurisprudencial.

En el caso presente se interesa por el recurrente, funcionario de prisiones, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por las indemnizaciones derivadas de las lesiones y secuelas o que le fueron causadas por los acusados, internos del Centro Penitenciario.

La sentencia de instancia admite implícitamente la existencia de acuerdo entre los representantes sindicales del funcionario y altos cargos del Ministerio para la realización de obras que reforzarían las medidas de seguridad del Centro Penitenciario con colocación de un sistema de puertas de esclusa que impida el acceso de más de un interno a la vez desde el patio al modulo, y que de haber existido no habrían podido acceder de forma simultánea los dos internos y el incidente (en los términos que se produjo) no habría tenido lugar, pero entiende que, en todo caso, no se ha acreditado que se incurriera en una infracción de los Reglamentos de Policía, por cuanto ese incumplimiento de aquellos acuerdos por su propia naturaleza de ninguna manera constituiría una norma de derecho positivo cuyo incumplimiento pudiera ser reprochado al Estado, ni tampoco puede utilizarse como norma de policía una disposición de carácter programático como el art. 14 LOGP. De 26.9.79 , "la Administración Penitenciaria velará para que los establecimientos penitenciarios sean dotados de los medios materiales y personales necesarios que aseguren el mantenimiento, desarrollo y cumplimiento de sus fines". Y en todo caso concluye haciéndose eco de lo argumentado por el Sr. Abogado del Estado el reprochar a los mismos funcionarios perjudicados que no hubieran detectado las cuchillas utilizadas por los acusados, que los funcionarios que imputan al Estado la infracción de normas a Policía formen parte integrante de esa organización penitenciaria que, utilizando los medios personales y materiales de que se ha dotado (incluidos los propios funcionarios reclamantes) intenta el cumplimiento de los fines que contempla la legislación penitenciaria, definición en el art. 1 de la LOGP , y que hacen referencia a los internos que se encomiendan a las Instituciones Penitenciarias y no a los propios funcionarios destinados en la misma, cuya relación con la Administración de la que dependen quedan fuera del ámbito de aplicación de la responsabilidad prevista en el art. 120,.3 CP , sin que queda declararse una responsabilidad civil subsidiaria del Estado con relación a los perjuicios sufridos por unos funcionarios públicos que actuaron en el ejercicio de sus funciones.

Argumentación que solo en parte puede ser compartida. Es cierto que el incumplimiento del compromiso -que se dice alcanzado- de la colocación por parte de la Administración de colocar puertas de esclusa no puede equipararse -por no constar que tal medida esté prevista reglamentariamente- a la infracción de los reglamentos generales o especiales de policía en su acepción de cualquier violación de un deber impuesto por la Ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, pero excluir a los funcionarios de prisiones del ámbito de aplicación de la responsabilidad prevista en el art. 120.3 CP , no puede ser aceptado, cuando se han producido otras omisiones de medidas de seguridad.

Esta Sala Segunda en sentencia 1186/2010 de 30.12 en un caso que guarda grandes similitudes con el presente al tratarse de funcionarios que fueron retenidos y agredidos por internos que portaban pinchos, declaró que: "la STS 433/2007, de 30 de mayo , el Estado es por imperio de la LGP el garante de la vida e integridad de los internos -y lógicamente de los funcionarios de prisiones, que no pueden ostentar peor condición que aquéllos-, y ello significa que las medidas de seguridad deben ser adecuadas a los peligros que genere cada fase de la ejecución de la pena. Y añade: "es evidente, que en un ámbito como el carcelario, donde las tensiones personales entre los internos pueden ser de cierta intensidad, se requiere un especial cuidado para que instrumentos que pueden ser utilizados como armas no queden al alcance de aquéllos sin ningún control". Por todo ello resulta evidente que si se hubieran previsto adecuadas medidas de control sobre los instrumentos de la especie de los que fueron utilizados en el presente hecho, el delito no hubiera podido ser cometido.

En este mismo sentido, la STS 1433/2005, de 13 diciembre , nos dice que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en el interior de un Centro Penitenciario debe analizarse teniendo en cuenta el especial deber de vigilancia que le incumbe en estos Centros, administrados y custodiados por funcionarios públicos, en el que viven temporalmente privados de libertad, un cierto número de personas con el riesgo de conflicto derivado de obvias razones psicológicas. Hay pues responsabilidad del Estado en el insatisfactorio cumplimiento de las medidas exigibles para garantizar la seguridad de los reclusos, así como la integridad física de las personas encomendadas a su custodia .

La jurisprudencia exige que concurran los siguientes requisitos: a) Que se haya cometido un delito o falta; b) Que tal delito o falta haya tenido lugar en un establecimiento dirigido por la persona o entidad frente a la cual se va a declarar su responsabilidad; c) Que tal persona o entidad, o alguno de sus dependientes hayan cometido alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía. Esta última expresión se debe interpretar con criterios de amplitud, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la Ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, pues para establecer la responsabilidad subsidiaria basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la entidad o a cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba no sea posible su concreción individual; d) Por último, es necesario que la infracción de los reglamentos de policía esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil, es decir, que de alguna manera, la infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria.

En esta dirección la STS 10.7.2000 declaró que «la imputación del hecho a una irregularidad, básicamente omisiva, de la Administración no puede ser discutida, toda vez que el mantenimiento del orden en un establecimiento penitenciario es una función específica del Estado y no se puede considerar que tal función haya sido cumplida si en una cárcel hay reclusos que disponen de armas».

En definitiva, la jurisprudencia viene extendiendo la responsabilidad al Estado por delitos y faltas cometidos en los establecimientos penitenciarios, cuando haya habido omisión o ejecución de las medidas precisas sin la debida diligencia, primero para evitar que los internos posean, confeccionen o porten armas blancas en dicho establecimiento por el riesgo que puede suponer para la vida e integridad de las personas encomendadas a su custodia. Lo que se repite en la STS 465/1996, de 27 mayo , en donde se indica la deducción del deber de protección a las personas de especial intensidad que se realiza a partir de los arts. 3 y 45 LOGP , y que se ve apoyada por lo dispuesto en el art. 22 de dicha Ley y en el art. 76.3.º del Reglamento ; en ambas disposiciones se impone la realización de controles de los internos mediante registros y requisas, cuya finalidad no se agota en la protección de la seguridad y el orden disciplinario del establecimiento, sino que se extiende también a la seguridad de las personas que forman parte del personal del mismo o que están recluidos en él. De esta forma, las enseñanzas jurisprudenciales, concluyen que, en el caso específico de la Administración Penitenciaria, "la infracción del deber se concreta, por lo tanto, en no haber impedido mediante requisas y medidas de vigilancia que los internos dispusieran de verdaderas armas blancas confeccionadas por ellos dentro del mismo establecimiento penitenciario, con las que se dio muerte a la víctima. La existencia de internos armados constituye una notoria frente de peligros, así como una indudable muestra del incumplimiento de las actividades de registro y de requisas que dispone el art. 76.3.º del Reglamento de Protección de la Seguridad de las Personas y el Orden del Establecimiento".

En suma, si en el caso de luchas o reyertas entre reclusos o internos, nuestra jurisprudencia es clara en atribuir la responsabilidad civil subsidiaria al Estado cuando se emplean armas blancas no suficientemente controladas, en el supuesto enjuiciado, pero afectante a funcionarios de prisiones, su protección no puede ser menor, dada la notoria situación de riesgo que conlleva el desempeño de su función. En este supuesto no existe ningún elemento para declarar que esa falta de control o vigilancia les es imputable a título individual (a los lesionados ni al secuestrado), sobre lo que ninguna argumentación se ha invocado ante esta Sala Casacional, sino que pertenece al ámbito de organización del servicio.

Por las razones expuestas, esta censura casacional debe prosperar y si bien es claro que no cabe aplicar el art. 121 CP , toda vez que los responsables criminales de los delitos generadores del daño a indemnizar carecen de todo vinculo funcional con el Estado, pero si lo es el art. 120.3 , pues autor y víctimas se encontraban en un Centro Penitenciario del Estado, que fue el lugar donde se cometieron los delitos para cuya ejecución tuvo singular relevancia la ausencia o déficit a la vigilancia, siendo esta infracción reglamentaria no directamente imputable a los concretos funcionarios lesionados, al no constar que fueran los encargados de establecer las medidas de control y vigilancia para que los internos no lleven armas u objetos peligrosos, el elemento causal que contempla y exige el tan citado art. 120.3 CP .

La estimación de este motivo y la consiguiente declaración de responsabilidad subsidiaria del Estado hace innecesario el análisis del motivo tercero, al amparo del art. 851.1 LECrim . por no expresar clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados en relación con la actuación de la administración penitenciaria de la que deriva la responsabilidad civil subsidiaria que se reclama y concretamente, su falta de actuación a la hora de poner las cancelas y puertas cangrejeras, a pesar de haberse acordado su colocación hacia más de tres años de los hechos objeto de este procedimiento y cuya ejecución podía haberlos evitado, y del motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración en la sentencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, en relación con el derecho a un proceso público con todas las garantías, art. 24. 1 y 2 CE . y el art. 14 CE . por vulnerar la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, por no declarar como hechos probados lo acaecido respecto a la petición de colocación de esclusas por no aceptar como notorio la lucha de los funcionarios de prisiones con Instituciones Penitenciarias por la falta de seguridad en el Centro, por ser contraria la interpretación que se da en este caso a la de otros supuestos dada la lentitud de la Administración en el cumplimiento de sus acuerdos.

Estimándose recurso funcionario prisiones NUM000 se declara de oficio costas, y desestimándose el planteado por Marcial y Javier se les imponen las costas (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por el Funcionario de Prisiones número NUM000 , contra sentencia de 12 de mayo de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando segunda sentencia más conforme a derecho con declaración de oficio costas recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso interpuesto por Javier y Marcial contra la misma sentencia, con condenas costas recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Picassent, con el número 43 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª por delito de detención ilegal y atentado, contra Javier , con DNI. NUM003 , hijo de Rafael o José y de Carmen, nacido en Valencia el día 24.10.70 en situación de prisión provisional por esta causa desde el 13.6.2008; Marcial , con DNI. NUM004 , hijo de Rafael y de Dolores, nacido en Valencia el día 3.2.1977, en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho 5º y 6º de la sentencia precedente, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado vía art. 120.3 CP .