Sentencia nº 190/1999 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 12 de Febrero de 1999

Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Ponente:D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 1999
Número de Resolución:190/1999
Número de Recurso:3139/1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE PREVARICATO. DESESTIMACIÓN. En el recurso de casación que ante nos pende interpuesto por la contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en el Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción que absolvió al acusado del delito de prevaricación del que se le acusaba, el Tribunal entiende que el hecho realizado por el acusado no es típico porque, estando constituído el tipo de cuya inaplicación se queja el recurrente por el dictado de una resolución injusta en asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia, falta en aquél el requisito esencial de ser una ""resolución"". Resolución es, como se recuerda en la Sentencia de esta Sala 877/1995, de 14 de Julio, ""un acto administrativo que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general""; y es evidente que carece en absoluto de contenido decisorio el mero hecho de no comunicar a la autoridad competente, por un funcionario, que está incurso en una causa de abstención y omitir seguidamente la abstención debida. Ni siquiera concurre en el caso que dio origen a la Sentencia recurrida el elemento primario de una ""actuación positiva"" requerida para el delito de prevaricación por la doctrina tradicional de esta Sala -Sentencia de 25-4-88 y la ya citada de 14-7-95- sin que tampoco quepa comprender el hecho enjuiciado en la forma de comisión por omisión que, entre otras, la Sentencia de 27-12-95 declaró excepcionalmente aplicable a este delito ""en los casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación"". En el caso a que nos referimos, ni el acusado estaba obligado a dictar una resolución -estaba obligado a abstenerse en un procedimiento administrativo pero la abstención tampoco es una declaración de voluntad de contenido decisorio- ni de la omisión de la abstención se derivó un resultado equivalente a una resolución injusta. El único resultado de aquella omisión fue la indebida permanencia del acusado en la comisión calificadora del concurso de méritos cuya resolución final, por lo demás, no ha sido calificada de injusta en momento alguno. Todo lo cual nos lleva indefectiblemente a la conclusión de que no ha sido infringido el art. 358 CP 1.973 al no haber sido aplicado a los hechos declarados probados, por lo que el la casación del acusado debe ser desestimado. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 3139/97, interpuesto por la representación procesal de Braulio, contra la Sentencia dictada, el 14 de Julio de 1.997, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en el Procedimiento Abreviado núm. 2026/96 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona, que absolvió a Diegodel delito de prevaricación del que se le acusaba, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente, representada por la Procuradora Dña.María Dolores Arcos Gómez y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona incoó Diligencias Previas, después convertidas en Procedimiento Abreviado con el núm. 2026/96 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público dictó Sentencia el 14 de Julio de 1.997, por la que absolvió a Diegodel delito de prevaricación del que se le acusaba.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Con fecha 11 de Mayo de 1.994 (BOE de 2 de junio de 1994) se convocó por la Universidad Pública de Navarra, un concurso para la provisión de varias plazas de Cuerpos Docentes Universitarios, entre las que se encontraba una plaza de profesor titular de universidad del área de conocimiento "Ciencia Política y de la Administración", adscrita al departamento de Sociología y Trabajo Social. Por resolución de 24 de Octubre de 1.994 (BPE de 21 de Noviembre de 1994) de dicha Universidad, se publicó la composición de las Comisiones que han de resolver los concursos antes indicados, siendo designado para la Comisión del concurso de "Ciencia Política y de la Administración", como vocal, el imputado Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias obran en el encabezamiento. A la convocatoria para la plaza de profesor titular en el área de conocimiento "Ciencia Política y de la Administración", se presentó como candidato Braulio, teniendo lugar la presentación formal de candidatos ante la comisión, de la que formaba parte Diego, el día 17 de Marzo de 1.995. Una vez efectuado el primer ejercicio del concurso, la Comisión formada por cinco miembros, entre los que actuaba como vocal el imputado, por unanimidad, en su acta correspondiente decidió que Brauliono cumplía con los requisitos exigidos, tanto en lo relativo a los méritos alegados, como al proyecto docente, como a los niveles exigidos en este tipo de concursos. Dichos ejercicios se efectuaron los días 31 de Marzo y 1 de Abril de 1.995, habiendo procedido con anterioridad a dichas fechas, y más concretamente el 13 de Enero de 1.995 Diegojunto con otra persona, a interponer una querella por injurias y calumnias contra Braulio, lo que le fue notificado el 26 de Abril de 1.995. Circunstancia esta de tener interpuesta una querella que el imputado ocultó a los restantes miembros de la Comisión calificadora del concurso.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de la acusación particular anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 18 de Septiembre de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 14 de Febrero de 1.998, la Procuradora de los Tribunales Mª Dolores Arcos Gómez, en nombre y representación de Braulio, formalizó el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo al amparo del núm. 1 del art. 849 LECr, por falta de aplicación del art. 358.1º CP 1.973, en relación con el 24.1 CE.

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Guardia de Madrid, el día 26 de Marzo de 1.998, el Procurador D.Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de Diego, como parte recurrida, interesó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del único motivo del recurso interpuesto.

  6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 23 de Junio de 1.998, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, solicitó la desestimación del único motivo del recurso.

  7. - Por Providencia de 18 de Diciembre de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para el acto de la vista oral el 4 de Febrero de 1.999. Día en que tuvo lugar el acto de la vista oral, compareciendo el Letrado recurrente D.Miguel Fernández Lasquetti, conforme su escrito de formalización, pasando a continuación a informar, por su parte, el Letrado recurrido D.Emilio Cortes Bechiarelli, impugnó el recurso y el Excmo.Sr.Fiscal dio por reproducido su escrito de 23 de Julio del pasado año, a continuación, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - En el único motivo del recurso, residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, que se pretende producida en la Sentencia recurrida, del art. 358, párrafo primero, del CP 1.973, en relación con el art. 24.1 CE. Como la invocación de la citada norma constitucional carece de sentido en referencia a una resolución que dio una respuesta fundada en derecho, aunque negativa, a la pretensión acusatoria del recurrente, debemos limitar nuestra fundamentación, en este momento, a determinar si de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, intangibles dada la clase de recurso de casación interpuesto, emerge una acción u omisión que puede ser calificada como prevaricación dolosa cometida por funcionario de la Administración pública. No es fácil saber en qué momento de la conducta del acusado recabada en el "factum" de la Sentencia recurrida sitúa la acusación particular -hoy recurrente frente a la absolución pronunciada por la Audiencia- el hecho que, a su parecer, es constitutivo de delito de prevaricación: si en el momento de ocultar, a la Autoridad que lo había designado para formar parte de la Comisión que había de resolver la provisión de una plaza de profesor titular de una determinada asignatura en una Universidad pública, que había presentado una querella junto con otra persona, por injurias y calumnias, contra uno de los concursantes, o en el momento de votar, en el seno de la Comisión, que dicho concursante no reunía los méritos necesarios para que le fuese otorgada la plaza disputada en el concurso. Pero, aunque se trate de un punto sobre el que la parte recurrente ha mantenido una cierta ambigüedad, manifestada incluso en el recurso de casación por la petición de que el acusado sea condenado en una segunda Sentencia a indemnizar al querellante en la cantidad de diez millones de pesetas, lo que sólo sería congruente en el supuesto de que declarásemos que el querellante ha sufrido un perjuicio ilícito como consecuencia de la decisión de la Comisión a la que el acusado contribuyó con su voto, podemos descartar que sea este voto el hecho pretendidamente incriminable, habida cuenta de que, por una parte, el acuerdo de eliminar al querellante en el primer ejercicio del concurso, por no reunir los requisitos académicos exigidos, se adoptó por unanimidad de los "cinco miembros de la Comisión y, por otra, no ha sido a todos miembros de la Comisión sino exclusivamente al acusado al que ha sido imputado por la acusación particular el delito de prevaricación. Procede, pues, que hagamos una nueva acotación del objeto de la "litis" y estudiemos tan sólo si el hecho de no comunicar la existencia de la mencionada querella y no abstenerse de participar en la calificación de los méritos académicos de quien hoy recurre debe ser considerado delito de prevaricación.

  2. - Forzoso es decir, ante todo, que el acusado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28.1 y 2 c) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC- debió abstenerse de intervenir en la resolución del concurso y comunicar la existencia de la causa de abstención a su superior inmediato para que éste resolviera lo procedente, ya que, con toda evidencia, la presentación de una querella, por su parte, contra uno de los concursantes, por delitos de injurias y calumnias, era motivo suficiente para que públicamente se le pudiese considerar incurso en la causa de abstención que consiste en tener "enemistad manifiesta" con cualquiera de los interesados en el procedimiento administrativo. La objetividad con que las Administraciones Públicas deben servir los intereses generales y su sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho -art. 3 LRJAP- obligaban al acusado a no intervenir en un procedimiento administrativo en el que su imparcialidad objetiva estaba bajo sospecha por un acontecimiento del que tanto el interesado como los ciudadanos que lo conociesen podían deducir razonablemente un sentimiento de animosidad hacia el primero. El acusado tenía, como decimos, deber de abstenerse y del incumplimiento de este deber -art. 28.5 LRJAP- hubo de nacer para él una indiscutible responsabilidad. Ahora bien, esta responsabilidad no puede ser de naturaleza penal -art. 25.1 CE y art. 1.1 CP- sino cuando la acción u omisión que la determina está prevista, como delito o falta, por ley anterior a su perpetración. Y es el caso que el hecho imputado al acusado -y declarado probado en la Sentencia recurrida- no puede ser incardinado en el art. 358 CP 1973 ni lo hubiera podido ser tampoco, caso de que hubiese tenido lugar bajo la vigencia del CP 1.995, en el art. 404 de éste. No se trata ya de que la expresión "resolución injusta" no puede ser identificada con la mera ilegalidad de un acto administrativo ni de que, como constantemente declara la doctrina de esta Sala, la resolución no puede considerarse injusta sino cuando se encuentra en una patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico. Se trata, sencillamente, de que el hecho declarado probado no es típico, sin que sea necesario para tal estimación acudir a la interpretación restrictiva de la "injusticia" que ha hecho la jurisprudencia para evitar que el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa se residencia, en todo caso y abusivamente, en la jurisdicción penal.

  3. - El hecho realizado por el acusado no es típico porque, estando constituído el tipo de cuya inaplicación se queja el recurrente por el dictado de una resolución injusta en asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia, falta en aquél el requisito esencial de ser una "resolución". Resolución es, como se recuerda en la Sentencia de esta Sala 877/1995, de 14 de Julio, "un acto administrativo que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general"; y es evidente que carece en absoluto de contenido decisorio el mero hecho de no comunicar a la autoridad competente, por un funcionario, que está incurso en una causa de abstención y omitir seguidamente la abstención debida. Ni siquiera concurre en el caso que dio origen a la Sentencia recurrida el elemento primario de una "actuación positiva" requerida para el delito de prevaricación por la doctrina tradicional de esta Sala -Sentencia de 25-4-88 y la ya citada de 14-7-95- sin que tampoco quepa comprender el hecho enjuiciado en la forma de comisión por omisión que, entre otras, la Sentencia de 27-12-95 declaró excepcionalmente aplicable a este delito "en los casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación". En el caso a que nos referimos, ni el acusado estaba obligado a dictar una resolución -estaba obligado a abstenerse en un procedimiento administrativo pero la abstención tampoco es una declaración de voluntad de contenido decisorio- ni de la omisión de la abstención se derivó un resultado equivalente a una resolución injusta. El único resultado de aquella omisión fue la indebida permanencia del acusado en la comisión calificadora del concurso de méritos cuya resolución final, por lo demás, no ha sido calificada de injusta en momento alguno. Todo lo cual nos lleva indefectiblemente a la conclusión de que no ha sido infringido el art. 358 CP 1.973 al no haber sido aplicado a los hechos declarados probados, por lo que el único motivo del recurso debe ser desestimado. III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Brauliocontra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en el Procedimiento Abreviado núm. 2096/96 en que fue absuelto el acusado Diegodel delito de prevaricación de que le acusaba la parte recurrente, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenándose al recurrente al pago de las costas devengadas en este recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra a la que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.