STS 340/2012, 30 de Abril de 2012

SENTENCIA

Sentencia Nº: 340/2012

RECURSO CASACION Nº : 1257/2011

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria

Fecha Sentencia : 30/04/2012

Ponente Excmo. Sr. D. : Julián Sánchez Melgar

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por : BDL

*Venta de cuatro parcelas por el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción (Cádiz).* Proceso de contratación administrativa: legalidad.* Ejecución de la misma, mediante la firma de cuatro escrituras públicas, con aplazamiento en el pago del precio, que se satisfizo íntegramente.* Concepto de prevaricación administrativa: límites.* Concepto de resolución administrativa: no lo es una escritura pública, que se rige por las normas del derecho privado. * Pago del precio aplazado: cuestión controlable por otros órganos de la jurisdicción que resulten competentes. * Delito fiscal regularización intempestiva: doctrina jurisprudencial.* Costas de la acusación: al adherirse a las pretensiones del Ministerio Fiscal en trámite de definitivas, no resulta temerario.

Nº: 1257/2011

Ponente Excmo. Sr. D.: Julián Sánchez Melgar

Vista: 18/04/2012

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 340/2012

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de la Acusación particular D. Camilo y de los acusados D. Daniel , D. Erasmo y D. Felipe contra Sentencia 65/11, de 15 de marzo de 2011 de la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala núm. 62/2010 dimanante del P.A. núm.26/2008 del Juzgado de Instrucción núm 1 de La Línea de la Concepción, seguido por delitos de prevaricación continuada, alteración de precios, fraude, malversación de caudales públicos, cohecho activo, cohecho pasivo, contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales y falsedad documental contra Hipolito , Mateo , Lorenzo , Nicanor , Amelia , Felipe , Antonio , Cecilio , Daniel , Erasmo y Lábaro Grupo Inmobiliario SA y Abzutúa Inversiones 2006, SL; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: la Acusación particular D. Camilo por el Procurador delos Tribunales Don Ignacio Aguilar Fernández y defendido por el Letrado Don Marco Antonio de Felipe Segovia, y los acusados Daniel por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Gómez de Enterría Bazán y defendido por el Letrado Don José Antonio Choclán Montalvo, Erasmo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Afonso Rodríguez y defendido por el Letrado Don Jaime Guerra Calvo, y Felipe representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Gómez-Villaboa Madri y defendido por la Letrada Doña Rafaela Oña López.

PRIMERO.- La Sección de Algeciras correspondiente a la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Erasmo , Felipe y Daniel como autores criminalmente responsables de un delito de prevaricación administrativa, a las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y además, a Felipe como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año de prisión, por cada uno de ellos, dos multas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y llevó a cabo otros pronunciamientos absolutorios, según dejamos constancia en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto sendos recursos de casación la representación procesal de los aludidos condenados en la instancia, y también ha recurrido la acusación particular, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Dividiremos el estudio de estos reproches casacionales en dos apartados. Uno, el correspondiente a la comisión del delito de prevaricación administrativa, y otro, el resultante de analizar la tipicidad de los dos delitos fiscales por los que ha sido condenado Felipe . Ciertamente, la sentencia recurrida trata de establecer cierta relación, pero una vez que los acusados, ahora recurrentes, fueron absueltos "del resto de los delitos de los que venían siendo acusados", tal cuestión queda totalmente desvinculada de la aludida prevaricación administrativa.

La sentencia recurrida analiza la «questio facti» en una extensa redacción de hechos probados, que comienza por señalar que por sendos decretos de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, de fechas 7 de julio y 26 de septiembre de 2005, se acordó la enajenación mediante concurso público en un único expediente de cuatro parcelas municipales pertenecientes al inventario separado del Patrimonio Municipal del Suelo sitas en la Avenida La Colonia y numeradas 602/RN47, 603/RN48, 604/RN49, 605/RN50. Dichas fincas estaban clasificadas como suelo urbanizable no programado, según el PGOU vigente de la Línea de la Concepción de 1985.

En sesión extraordinaria de 25 de octubre de 2005, se aprueba por el Pleno del Ayuntamiento la propuesta efectuada por el Alcalde, Erasmo relativa a la enajenación y Pliego de Cláusulas que ha de regir el concurso, sin mención a la posibilidad de pago de precio aplazado, publicándose en el BOP del 10 de noviembre siguiente, otorgando un plazo de 15 días naturales para la presentación de ofertas y 8 para la impugnación del Pliego, siendo el tipo de licitación total de 12.242.588,40 euros.

El 29 de noviembre de 2005, se reunió la Mesa de Contratación para abrir las plicas presentadas en plazo, habiendo concurrido dos oferentes, las empresas PROMAGA, SA y ROSEWORLD, SL, estando presente Daniel , como Administrador único de esta última. En dicha mesa se procedió por el Secretario de la Mesa a la apertura de todos los sobres, abriéndose en primer lugar el sobre A que contenía la documentación administrativa, resultando que PROMAGA no presentaba certificación de estar al corriente con la hacienda municipal y ROSEWORLD no aportaba los certificados de encontrarse al día con la Hacienda estatal, municipal y Seguridad Social, presentando denuncia de haber sufrido el día anterior en Madrid sustracción de esa documentación. El sobre B contenía la oferta económica: PROMAGA ofertaba 14.305.000€ más IVA y ROSEWORLD 12.250.000€ más IVA y un local de 50 metros cuadrados, que no valoraba económicamente. Se les otorgó a las partes tres días para subsanar los defectos y se constituyó la comisión técnica que debía proceder a la valoración de las ofertas. El 5 de diciembre, se constituyó por segunda vez la mesa de contratación, acordándose en esa reunión excluir a PROMAGA y admitir como único oferente a ROSEWORLD.

Al comienzo de la sesión de la mesa del día 5 de diciembre, el secretario de la mesa leyó el informe que le había entregado Felipe y sometida la cuestión a votación, se acordó excluir a PROMAGA. Dicha propuesta fue aprobada en el Pleno del 9 de diciembre que resolvió lo mismo que la mesa y ratificó la adjudicación de ROSEWORLD del Pleno del anterior día 9.

El Alcalde Erasmo llevó a cabo la ejecución de lo previamente acordado materializando la venta en cuatro escrituras públicas, otorgadas el 19 de diciembre de 2005, acordando con Daniel , y estando presente Felipe , sin que estuviera previsto en el expediente administrativo ni en el pliego, tampoco prohibido, añadimos nosotros, un precio aplazado, con un primer pago de 6.125.000€ que en la escritura pública se reconoce recibido en ese momento, y el resto se acordó abonarlo cuando se aprobase provisionalmente el PGOU de La Línea, pactando una condición resolutoria que facultaba al Ayuntamiento para recuperar las fincas con pérdida de las cantidades pagadas por el comprador, caso de que, producida dicha aprobación, no se abonase por éste el resto del precio.

El 5 de diciembre de 2006, se aprobó provisionalmente el PGOU si bien no se ordenó efectuar requerimiento en dicha fecha. El requerimiento se efectuó por los órganos técnicos del Ayuntamiento, concretamente por Miriam , el 20 de diciembre siguiente, lo que comunicó a Erasmo y Felipe . El pago del resto del precio se hizo posteriormente, conforme consta en la resultancia fáctica, y analizaremos más adelante.

TERCERO.- Los tres recurrentes condenados en la instancia por delito de prevaricación administrativa ( art. 404 del Código Penal ), han articulado diversos reproches casacionales fundados en la vulneración del principio acusatorio, y se han quejado de un cambio radical en la consideración del ilícito por el que fueron traídos a juicio oral, y las conclusiones definitivas que se formularon en tal estadio del plenario, ya que -finalmente- no se residenció su conducta en la ilegalidad que pudiera predicarse del proceso administrativo de contratación, mediante la adjudicación por concurso de las fincas anteriormente referidas, sino en el modo en cómo se convino el pago del precio en las escrituras públicas otorgadas notarialmente por el alcalde, tesis que, a juicio de los recurrentes, contradice frontalmente el inicial planteamiento acusatorio, ocasionándoles indefensión.

Pero no vamos a entrar en esta cuestión, porque, como veremos, ni aun con la citada acta formal de acusación, los hechos en se fundamenta resultan ser típicos, por lo que entraremos en el fondo, y absolveremos de ese modo a los tres recurrentes, no siendo en consecuencia autores, ni directos ni por coparticipación mediata, del delito de prevaricación administrativa por el que fueron condenados en la instancia.

En la fundamentación jurídica, la sentencia recurrida analiza, tanto fáctica como jurídicamente, la relevancia penal de los hechos sometidos a su consideración, destacando que los decretos iniciales no fueron firmados por el alcalde acusado, Erasmo , ni fueron impugnados en su momento en la vía administrativa. La Sala sentenciadora de instancia también declara la legalidad de tramitar en su solo expediente, en la forma de concurso y no subasta, la enajenación mediante venta de las cuatro fincas municipales, en función de los principios de legalidad y eficacia que deben regir en esta materia por la Administración local, lo que está proclamado como principio constitucional ( art. 103 CE ), e igualmente declara la Audiencia, legal, como decimos, el sistema de concurso con que se anunció la oferta de venta pública (lo que se justificaba mediante la aplicación del art. 76 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , vigente en el momento, que es la Ley 7/2002). De igual modo, la Audiencia «a quo» no declara tampoco ilegalidad alguna en la venta mediante tal procedimiento, sin aprobación ulterior de la Junta de Andalucía, al resultar la cuantía de la enajenación no superior a la cuarta parte del presupuesto del referido Ayuntamiento; y al efecto, analiza diversos informes técnicos de la intervención en ese sentido. Por todo ello, los jueces «a quibus» terminan por declarar que " tampoco apreciamos aquí una ilegalidad tan manifiesta como para integrar un delito de prevaricación, sin perjuicio de que pudieran haberse ejercitado las correspondiente acciones de impugnación en la vía contencio-administrativa, que no se interpusieron por nadie ". Se fundamenta también esta decisión en el informe de la instructora del expediente, Miriam , acerca de que no era precisa la autorización de la Junta de Andalucía, y en todo caso, tal cuestión sería discutible en vía administrativa, como se afirma también textualmente en la combatida, lo que neutraliza cualquier infracción penal en tal decisión. Del propio modo -como ya lo hemos adelantado-, se incide en ello respecto a la forma en que se ofertó, como concurso y no subasta, en aplicación de los arts. 73 y 76 de la LOUA.

La propia decisión de sacar a la venta las parcelas, igualmente es considerada fuera del derecho penal por la sentencia recurrida, pues " no deja de ser un tema exclusivamente administrativo determinar si se podría o no haber hecho ese desarrollo urbanístico ".

En el pliego de condiciones, se dispuso que el pago del precio "se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente", y como se reconoce igualmente por la Audiencia, " las dos empresas oferentes asumían que era precisa la modificación del plan para llevar a cabo sus propuestas ". Este aspecto es de suma importancia para la resolución final de esta causa, pues, ambas, Promaga y Roseworld, tenían la intención de construir equipamientos para uso comercial, tiendas o cafeterías, incluso oficinas o un hotel. El caso es que necesitaban la aprobación del plan general de ordenación urbana, pues con el vigente a la fecha del concurso, el suelo había sido calificado exclusivamente de urbanizable no programado.

En la primera Mesa de contratación municipal (29-11-2005), se abrieron los sobres de las pujas, resultando que concurrían las dos empresas citadas, Promaga y Roseworld, la primera ofertaba mayor precio, y la segunda, añadía un local de 50 metros cuadrados, sin que se contemplara en el pliego nada en lo relativo a tal pago en especie. La Mesa decide dar un plazo de subsanación a Promaga al no haber acreditado estar al corriente en sus obligaciones con la hacienda local, y a Roseworld en cuanto a otra clase de tributos.

Entre la primera y la segunda Mesa, se encarga un informe jurídico por la asesoría legal del Ayuntamiento (elaborado por Mercedes Martínez Orrillo), no por técnicos de la propia Mesa, en donde se concluía que la falta de tal requisito no era subsanable (ya que lo era la acreditación de estar al corriente de pago, pero no el pago posterior a la conclusión del plazo de la licitación pública), y sobre este extremo, dicen los jueces «a quibus», " no existe discusión alguna ", preguntándose, en cambio, qué hubiera ocurrido si tal informe no se hubiera pedido por Felipe , respondiéndose que es posible que " nadie se hubiera apercibido de ello ", cuya trascendencia deja en el aire la sentencia recurrida, pero deduciéndose que del cumplimiento de la legalidad, hubiera trascendido la propia ilegalidad de tal actuación, lo que es un contrasentido. También se declara que no hubo baremación de tal propuesta, aunque " tal valoración estaba ya casi hecha " (después, se afirmará que ya lo estaba ). Y a renglón seguido se admite que Felipe " sí que podía, por su cargo, pedir el informe ", aunque se dice que no se ha explicado la razón de pedirlo; aspecto éste igualmente en el vacío.

Pero lo relevante es que la Audiencia «a quo» termina por concluir que " la decisión tomada, de excluir a Promaga, fue la legalmente correcta, según acabaron admitiendo todas las acusaciones ". De manera que tal exclusión -también se afirma- no fundamenta el delito que después se declarará cometido por la Sala sentenciadora de instancia. Y si tal exclusión era la legalmente correcta, como se concluye, no quedaba más licitador que la sociedad Roseworld, con la cual se siguen los restantes trámites administrativos.

Así, se llega a la segunda Mesa (5-12-2005), en donde la Audiencia vuelve a repetir que la decisión de excluir a Promaga fue una " decisión ajustada a derecho ", conforme a los informes jurídicos obrantes en la causa, ratificados en el plenario, y que además se apoyaba en el criterio de la Junta Consultiva de Contratación. Es decir, que en tal exclusión no puede fundamentarse la constatación de la comisión de un delito de prevaricación, pues " se tomó una decisión ajustada a derecho, o, cuanto menos, no tan radicalmente contraria al ordenamiento jurídico como para poder integrar un delito de prevaricación ". Y además, tanto del informe del propio Secretario de la Mesa, como el de las asesoras Miriam y Montserrat, terminaban los juzgadores de instancia por considerar que " no existía base jurídica suficiente como para excluir a Roseworld, que en este momento era ya la única postora, al haber quedado excluida Promaga ". Y se añade: " la decisión que se tomó, de excluir a Promaga, estuvo avalada por informes técnicos, sin que en ese momento se planteara por nadie, ni tan siquiera por la propia Promaga, dicha posibilidad ". Tampoco se declara la falta de solvencia de Roseworld, pese a las dudas que deja expuestas la Audiencia al respecto, excluyendo cualquier ilegalidad al respecto.

Así llegamos al Pleno de la Corporación (9-12-2005), al que no asiste el acusado Erasmo , y tal pleno es presidido por el primer teniente de alcalde; en él, se aprueba la propuesta de la Mesa, en torno a la adjudicación de tal contratación. A tal respecto, la Audiencia dice que " el Pleno aprueba la propuesta que había salido del órgano consultivo técnico, que es la Mesa de Contratación, por lo que difícilmente cabe hablar de prevariación en ello ".

A continuación, se trata de la Mesa del 15 de diciembre y del Pleno del 19 de diciembre de 2005. En tal Mesa, no estuvo tampoco presente el Alcalde. En la misma, se rechazan " las alegaciones de Promaga también en base a un informe técnico de Carlos Francisco , Miriam y Montserrat, que consideraba que no procedía expulsar a Roseworld ". Y concluye la Audiencia: « entendemos, pues, que asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando afirma, ya en su informe final, que lo que inicialmente pudiera resultar injusto, adjudicar a Roseworld y no excluirla por existir dudas sobre su solvencia, al final devino en ajustado a derecho, puesto que se aportó el certificado bancario y los informes técnicos avalaban dicha decisión ».

La sentencia recurrida se adentra entonces en lo que, para los jueces «a quibus» resulta la cuestión nuclear de la prevaricación administrativa, que lo constituye, en su tesis, la firma de las escrituras públicas de compraventa, desarrollo civil del concurso, firmadas el día 19 de diciembre de 2005.

De las pruebas que se analizan (las declaraciones de Erasmo , Daniel , Lorenzo y Juan Miguel ), no se desprende con claridad -se dice por la Audiencia- cómo se llegó a la decisión de incluir un precio aplazado, que consistió finalmente en un primer pago de la mitad del precio por el que adjudicaron las parcelas, y un segundo, de la otra mitad, a la aprobación del PGOU, con inclusión de una cláusula resolutoria.

Por lo que, bien fuera a iniciativa de los técnicos, o por encargo del alcalde, o bien con la intervención de los otros acusados, el caso es que en la escrituras públicas firmadas ante notario, en la fecha indicada, la entidad adjudicataria, Roseworld, abonó en dicho momento, la cantidad de 6.125.000 €, y se añadió la redacción de una condición resolutoria, según la cual si no se aprobaba la revisión del Plan, el ente público municipal tenía que devolver el dinero y recuperaba las fincas; en caso contrario, es decir, de no abonarse la otra mitad del precio, se perdía el primer pago, e igualmente el Ayuntamiento recuperaba las parcelas.

La Audiencia ya adelanta aquí su criterio, según el cual, el referido contrato no es, en sí mismo, un acto administrativo, pues " se rige ya por normas de derecho privado ", pero ello no supone, en su tesis, que no pueda cometerse por el alcalde un delito de prevaricación por firmar el contrato en esos términos, cuando era perfecto conocedor del pliego de condiciones.

El PGOU se aprobaría por el Ayuntamiento un año más tarde, en diciembre de 2006. Y si bien ni Erasmo ni Felipe requieren del resto del pago del precio a la empresa adjudicataria, es lo cierto, que unos días más tarde, concretamente el día 20 de diciembre de 2006 (folios 1205 a 1209), es Miriam , en nombre de la Corporación municipal, quien realiza mediante acta notarial tal requerimiento, no haciéndose efectiva la condición resolutoria en ese momento, ya que, poco tiempo después, como también es un hecho probado, se pagaría el resto del precio en su integridad, concretamente por el grupo Lábaro, que había comprado a Roseworld las cuatro parcelas, y que comenzó a efectuar los pagos que faltaban a partir del día 6 de febrero de 2007, hasta el día 30 de marzo de ese mismo año. Al folio 1419, consta el interés de tal grupo por dichas fincas, lo que se produce mediante escrito al Ayuntamiento el día 2 de febrero de 2007. Por otro lado, la existencia de este proceso penal constaba inscrita en el Registro de la Propiedad. Y la cantidad total pagada, es decir, el precio completo pasó a las arcas municipales, que se regía por el principio de caja única.

Tras analizar la jurisprudencia de esta Sala Casacional, la Sala sentenciadora de instancia considera que " la firma de las escrituras públicas en los términos en los que se hizo, suponen una resolución arbitraria atendiendo a este concepto penal, siendo ello en cualquier caso el último paso de un procedimiento administrativo altamente cuestionable en sus distintas fases, ya analizadas ".

Sin embargo, ya hemos dejado constancia que la Audiencia no declara la ilegalidad en modo alguno del proceso de adjudicación, dando por conforme a derecho tal forma de contratación, la exclusión de Promaga, la baremación de Roseworld, la adjudicación por la Mesa de Contratación y la aprobación por el Pleno de la Corporación.

En la firma de las escrituras, tomaron parte Erasmo como vendedor -en nombre del Ayuntamiento- y Daniel como comprador-adjudicatario del concurso, sin que interviniera Felipe , el cual, sin embargo, estuvo presente en dicho acto formal.

Dos son las cuestiones que deben resolverse en este momento. Primeramente, si una escritura pública es un acto o resolución administrativa, en los términos legales que exige el art. 404 del Código Penal . Y en segundo lugar, si el establecimiento de un pago aplazado hasta la aprobación del PGOU, era una facultad contemplada en el pliego de contratación o se oponía frontalmente al mismo.

CUARTO.- Como declara la STS 363/2006, de 28 de marzo , recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite , en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria .

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo . Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener notoriamente la competencia legalmente exigida, bien porque el fondo de la resolución administrativa contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS 2340/2001, de 10 de diciembre y STS 76/2002, de 25 de enero ).

Por ello, no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención del control de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». Este principio implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible . Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho por suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta , lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS 766/1999, de 18 de mayo).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente. La ilegalidad penal es, pues, suplementaria de la administrativa.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivistas, venían poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad , convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5- 1998 ; 4-12-1998 ; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Insistía en estos criterios doctrinales, la STS 755/2007 de 25 de septiembre , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

De lo que se acaba de señalar, nos interesa determinar y concretar el concepto de resolución administrativa , pues es el elemento objetivo típico del delito, ya que, como también hemos dicho con reiteración, la existencia de una verdadera resolución administrativa constituye un elemento sine qua non para afirmar la tipicidad de los hechos. Así lo ha reconocido esta Sala Segunda en distintas sentencias, de las que las señaladas con los números 627/2006, 8 de junio o 2011/1993, 22 de septiembre , son elocuentes ejemplos.

Y es que, como hemos declarado (por todas, la STS de 22 de septiembre de 1993 ), por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos . Comprende tanto la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales , lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo. La resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la Ley 30/1992, sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , definido como «acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administradores y aquéllas otras derivadas del mismo».

Ahora bien, frente a los actos y resoluciones administrativas, los órganos de la Administración también producen actos políticos, excluidos generalmente de control, salvo en sus formalidades intrínsecas, o adoptan decisiones que se rigen por otros mecanismos de control jurídico, entrando en la esfera privada -derecho civil o mercantil- o en la esfera laboral. Quiere con ello decirse que no toda actuación de un órgano de la Administración es controlable por el derecho administrativo. En consecuencia, el derecho penal tiene que ser muy estricto en la medida que el delito por el que se acusa ha de suponer la conculcación de un determinado tipo penal, máxime en el delito de prevaricación administrativa en donde el control natural de la resolución se residencia en los tribunales de otros órdenes administrativos. Recuérdese a estos efectos que el delito definido en el art. 404 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo . El principio de taxatividad y certeza que se predica del derecho penal ( art. 4.1 C.P .), no nos permite llegar a interpretar que tal resolución puede ser cualquiera, sino aquella que se dicta en un asunto administrativo, entendido este asunto, en los términos de la Ley 30/1992, no en un asunto referente a una Administración en general, pues ésta interviene en múltiples relaciones conforme a Derecho. Es decir, se trata estrictamente de una resolución administrativa, aquella que constituye el elemento objetivo típico del delito de prevaricación administrativa. Lo estricto aquí del derecho penal no puede tolerar un concepto expansivo de tal resolución, sino rigurosamente administrativo. La jurisprudencia de esta Sala se ha encargado así de definirlo. Otros tipos penales pueden abarcar tal onmicomprensión de tal actuar, bajo parámetros penales diversos al aquí tomado en consideración.

De ahí que difícilmente una escritura pública formalizada ante notario, desarrollo ejecutivo del acto de contratación, ya finalizado en vía administrativa, por la teoría de los actos separables, plenamente consolidada por la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo ( ad exemplum , Sección 5ª, de fecha 22 de abril de 1996, entre otras muchas), puede constituir una resolución administrativa, en los términos que exige el art. 404 del Código Penal . Resulta evidente que las discrepancias resultantes de tal acto notarial, que no ya acto administrativo, han de ser resueltas en el ámbito del derecho privado. Y es que, como hemos dicho en STS 857/2003, de 13 de junio , falta en el caso enjuiciado la exigencia típica de haberse dictado una «resolución», esto es, «un acto administrativo que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio» ( SSTS 877/1995, de 14 de julio y 190/1999, de 12 de febrero ), en los términos anteriormente expuestos. En el mismo sentido, la STS 621/2003, de 6 de mayo , nos dice que el tipo objetivo del delito de prevaricación del art. 404 CP requiere la infracción de un deber del funcionario que se debe manifestar en el dictado de una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Es decir, el delito de prevaricación no consiste en cualquier conducta antijurídica de un funcionario, sino en una muy específica en la que ejerzan funciones administrativas. O en la STS 939/2003, de 27 de junio , que citando la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42,1 ), y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento administrativo. Y el art. 89, relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada».

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público[s]», que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito -especial propio- de que se trata.

Y esto mismo se deduce si acudimos a los pormenores fácticos de este procedimiento. Así, en la cláusula 14ª (folio 188), del pliego de condiciones, en donde se trata de tal régimen jurídico, y se aplica correctamente la teoría de los actos separables. De manera que en cuanto a su preparación y adjudicación, se rige la oferta y adjudicación por las normas administrativas que profusamente se citan, y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de Derecho privado. Y en la cláusula 15ª (folio 189), se dispone lo siguiente: « La enajenación que regula el presente pliego de cláusulas administrativas tiene la naturaleza de contrato privado y como tal, el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes. No obstante, se consideran actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo ».

De ello se infiere con toda claridad, que la escritura de ejecución de una adjudicación que la Audiencia ha declarado conforme a Derecho, o que, en los términos que se han analizado, no conculca ningún precepto penal, no puede convertirse en patente ilegalidad a los efectos de integrar el concepto de injusticia administrativa o arbitraria, ya que estamos en presencia de una fase de la contratación que se rige por el derecho privado, y que debe ser controlada por los tribunales de tal jurisdicción, de lo que resulta que no estamos ya en presencia de una resolución administrativa, sino de un contrato civil, y no se cumple, pues, con el requisito objetivo del tipo, de manera que el delito de prevaricación no consiste en cualquier conducta antijurídica de un funcionario, sino en una muy específica en la que ejerza funciones administrativas, y es evidente que en tal escritura actuó en la esfera privada, tal y como se anunciaba en el aludido pliego de condiciones para la enajenación de tales fincas.

Pero no solamente falta este elemento típico, que nos dispensaría ya de efectuar otras acotaciones jurídicas, al no poder existir tal delito, sino que ni siquiera, desde el plano de la injusticia palmaria y arbitraria de la conducta del coacusado Erasmo podría sostenerse tal infracción penal, puesto que el aplazamiento del pago del precio no es tampoco una cuestión indiscutible, desde el plano de la legalidad de tal decisión, al no chocar frontalmente con el pliego de condiciones, que únicamente afirmaba al respecto que " el pago se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente " (cláusula 12ª, folio 137, entre otros de la causa). Y de la legislación administrativa, en absoluto resulta prohibido un pacto de aplazamiento del precio e incluso la incorporación de una cláusula resolutoria, como la que se hizo constar en las escrituras públicas de enajenación de las aludidas parcelas. Sobre este extremo, la Audiencia realiza un repaso por la legislación administrativa en materia de contratación, poniendo de manifiesto las dificultades que existen para la configuración legal de este modo de pago, razón ya suficiente como para entender que lo confuso de esta cuestión impide la conculcación manifiesta del ordenamiento jurídico-administrativo en esta materia, y deja el campo abierto al control que han de realizar, en su caso, los órganos jurisdiccionales que resulten competentes. Parece evidente que por «legislación vigente», tanto puede entenderse la civil como la administrativa. Por ello, no seremos nosotros, en consecuencia, quien lleguemos a una u otra conclusión al respecto. Cierto es que puede entenderse que, a falta de plazo, ha de pagarse al contado. Pero también puede interpretarse que no estando prevista la forma concreta de pago, y no expresándose nada más que se hará conforme a lo dispuesto «en la legislación vigente», sin mayores acotaciones jurídicas, tal pago pueda llevarse a cabo conforme a los modos que se concreten en la escritura pública de adjudicación, con arreglo a lo permitido en el Código Civil, ya que la esfera privada rige este tipo de ejecución del proceso de contratación, conforme a lo ya analizado con anterioridad, y de acuerdo con la literalidad del pliego de condiciones de tal contratación.

Y mucho menos hemos de considerar posibles autores en esta fase, a quien ni siquiera interviene en la escritura (el coacusado Felipe ), o a quien resulta ser el comprador ( Daniel ).

Por consiguiente, hemos de estimar el recurso de estos tres recurrentes y dictar segunda sentencia mediante la cual se les absolverá del ilícito penal por el que fueron condenados en la instancia.

Tales acusados fueron absueltos del imputado delito de cohecho, que pudo dar algún significado a tal acción, pues los jueces «a quibus», ya se encargan de declarar que " no existe constancia de que mediase precio o retribución para mover la voluntad de las personas encargadas de dictar las oportunas resoluciones ".

De otro lado, hemos de convenir que la Audiencia expresó sus recelos fundados al constatar que de haberse dejado claro desde el primer momento la posibilidad de un plazo aplazado, podrían haber concurrido más postores, obteniéndose mejor precio por las parcelas. Eso es cierto. Pero también lo es que no era clara la mención del pago conforme a la legislación vigente, y este confuso criterio, ha sido igual para todos los hipotéticos postores, desde luego desconocidos, ya que ni la excluida Promaga se ha personado en esta causa como perjudicada, constituyéndose en acusación particular; al contrario, la sentencia recurrida señala al respecto que " la entidad Promaga había igualmente expresado su falta de interés en la causa ", pues también declaró la Sala sentenciadora de instancia que ambas empresas necesitaban la aprobación de un nuevo PGOU para la ejecución de los propósitos que les movían a concurrir al concurso. Y que a la aprobación de este plan, se satisfizo el segundo plazo, con bien pocos meses de diferencia, tratándose de una cantidad tan abultada. De manera que el Ayuntamiento ha cobrado el precio total de la venta.

Como se ha dicho, la conducta podría tal vez haber tenido acomodo en la redacción vigente a los hechos del art. 436 del Código Penal , que castiga a la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, pero no se ha acusado en momento alguno por tal delito, y desde luego, el requisito de la defraudación debería haber sido en tal caso convenientemente analizado.

QUINTO.- Felipe interpone dos motivos de contenido casacional, uno por estricta infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando como infringido el art. 305 del Código Penal , en su vertiente relativa a la regularización del delito tributario como excusa absolutoria, y en el segundo, que es el numerado como tercero en su escrito de formalización, en la vertiente de «error facti», al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y para ello designa como documentos en donde radica, en su tesis, el error en la valoración probatoria a la que llegan los jueces «a quibus», en el informe pericial de la inspectora de Hacienda, y en los escritos de acusación provisional y definitivos, en donde quiere ver una sorpresiva acusación por tales delitos fiscales, que desde luego está fuera de lugar, pues la cuestión quedó tan clara desde el principio, que el recurrente presentó las declaraciones complementarias a las que aludiremos seguidamente, como consecuencia precisamente de las actividades de la Administración tendentes a la determinación de la cuota defraudada, tanto en el IVA como en el Impuesto de Sociedades. Y con respecto al informe pericial, no solamente es que no demuestra en absoluto con él, el error del juzgador, sino que en él se ha basado la Audiencia para llegar a la declaración de hechos probados, a la que enseguida nos referiremos.

Toda la cuestión de su recurso gira en torno a la regularización tributaria, particularmente en el aspecto temporal o tempestivo de la misma.

En consecuencia, y con respecto a los dos delitos fiscales por los cuales ha resultado condenado en la instancia Felipe , hemos de partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. Y a tal efecto, señalar que tal acusado, como administrador único de LINEATRANS SL, había tenido relaciones comerciales con anterioridad con Daniel , a través de su empresa LAXMI DEVELOMPMENTS SL de la que es único titular y administrador. Felipe había adquirido a través de su empresa Lineatrans SL el 100% de la finca número 3271 de la Línea de la Concepción, rústica, pedazo de terreno situado en el punto de el Zabal. Tiene una superficie de cuatro hectáreas, veintinueve áreas, sesenta y siete centiáreas y noventa y cuatro decímetros cuadrados. Dentro del mismo existe construida una casa de mampostería. La adquisición se hizo mediante contrato privado de compraventa de 24 de mayo de 2002 a Damaso , por un precio de 360.000 € formalizada en escritura pública ante el notario de la Línea de la Concepción D. Jesús María Vega Negueruela en fecha 2 de noviembre de 2004, inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de San Roque, inscripción 6ª de 31 de enero de 2005. Dicha finca fue vendida a Laxmi mediante contrato privado de compraventa de 13 de noviembre de 2004, por un precio de 1.742.934 € siendo los pagos 871.467 € por cheque de fecha 15 de noviembre de 2004, y 871.467€ por cheque de fecha 20 de junio de 2005, pagando también a Lineatrans el IVA por valor de 278.869 €, mediante cheque de 15 de junio de 2006. El 27 de julio de 2007 se declara por Lineatrans el Impuesto de Sociedades correspondiente al año 2006, pagando una suma de 412,52 € y el 18 de octubre de 2007, fuera ya del periodo voluntario, se hace una declaración complementaria, con una cifra superior de 468.063,45 € ingresando la diferencia, es decir 467.650,93 €. Esta declaración complementaria se realiza una vez presta declaración en el Juzgado de Instrucción sobre estos hechos el 27 de septiembre de 2007, en la que se le concede un plazo para presentar documentación aclaratoria de la operación. También el día 3 de octubre de 2007, la Agencia Tributaria le había requerido documentación de la operación. El IVA de 2006 se declaró por Felipe , en su condición de administrador único de la entidad Lineatrans SL en las correspondientes declaraciones trimestrales que fueron negativas, salvo la correspondiente a la autoliquidación del segundo trimestre, el 19 de julio de 2006, en que se ingresaron 63.500 €. El 8 de octubre de 2007, se presenta una nueva declaración resumen del impuesto (modelo 390) de la que resulta un importe total de ingresos por IVA en 2006 de 278.869,44 € y el mismo día hace también una autoliquidación complementaria correspondiente al segundo trimestre de 2006, pagando 215.369 €, ingresándolo fuera de plazo, y que sumados a los 63.500 hacen un total de 278.869,44 € coincidiendo nuevamente esta declaración complementaria con la declaración judicial que había prestado días antes en las diligencias previas. En el año 2006 Laxmi declara operaciones con terceros en relación a Lineatrans SL que no declara a ésta, concretamente en las operaciones con terceros Laxmi le imputa en 2006 la cantidad de 2.021.803 €.

En definitiva, Felipe ha pagado las cuotas pendientes de los dos impuestos, ingresando las cantidades de IVA 2006, 215.369 € y de Impuesto de Sociedades 2006, 467.650,93 €, adeudando, sin embargo, la cantidad de 132.624 €, correspondiente a recargos e intereses, que se encuentran en vía ejecutiva.

El recurrente sostiene que se ha producido una regularización en el pago de tales impuestos, y que ha de serle aplicada en consecuencia la excusa absolutoria que se describe en el apartado 4 del art. 305 del Código Penal .

En esencia, dicha norma dispone que quedará exento de responsabilidad penal, el que regularice su situación tributaria, con respeto a las deudas a que se refiere el apartado primero de dicho artículo, que para el caso enjuiciado es el importe de la cuota defraudada, siempre que ésta exceda de ciento veinte mil euros, antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interpongan querella o denuncia contra aquél dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que recogiendo lo expresado en sentencias anteriores, declara que "regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación, a ello equivale la presentación de la declaración complementaria, cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración".

Y en esa misma línea se pronuncia la STS 636/2003, de 30 de mayo , en la que se declara que "... regularizar es evidentemente un comportamiento activo del contribuyente que supone la asunción de una declaración complementaria y el consiguiente pago", recordando que "el fundamento de la aludida excusa absolutoria es la autodenuncia y la reparación. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia a la pena carece de fundamento".

La STS 611/2009, de 29 de mayo , recuerda esta jurisprudencia, y también cita la Circular 2/2009, de la Fiscalía General del Estado, que incluye como conclusión tercera lo siguiente: en las excusas absolutorias de los arts. 305.4 y 307.3 del Código Penal , la conducta postdelictiva del imputado debe suponer el reverso del delito consumado, de forma que resulte neutralizado no solo el desvalor de acción (defraudación) sino también el desvalor de resultado (perjuicio patrimonial irrogado a la Hacienda Pública o a las arcas de la Seguridad Social). Ello hace exigible una conducta positiva y eficaz del sujeto pasivo de la obligación contributiva que incluye la autodenuncia (a través del reconocimiento voluntario y veraz de la deuda, previo a las causas de bloqueo temporal legalmente previstas) y el ingreso de la deuda derivada de la defraudación, satisfaciendo ambas exigencias el pleno retorno a la legalidad al que el legislador ha querido anudar la renuncia al ius puniendi respecto del delito principal y sus instrumentales .

En el caso enjuiciado, desde el primer momento se concretó el objeto de acusación, una vez constatada mediante prueba pericial de una inspectora de Hacienda la cantidades defraudadas, dentro del encargo judicial que le fue requerido, por lo que ha quedado claro que la razón de la condena es el intento de regularizar fuera de plazo, al que sin embargo la Audiencia concede la atenuante de reparación del daño causado, aun de forma tardía y no espontánea.

En efecto, la regularización requiere, como antes dijimos, la autodenuncia y la reparación, y por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia a la pena carece de fundamento. El recurrente fue requerido administrativamente, y fue después interrogado en el seno de la instrucción sumarial por las operaciones jurídicas que daban lugar a tal defraudación tributaria, como así se pone de manifiesto en la resultancia fáctica de la recurrida, como ya lo hemos dejado comprobado más arriba. En efecto, el 3 de octubre de 2007, la Agencia Tributaria le requiere documentalmente, y previamente, el día 27 de septiembre de 2007, el Juzgado de Instrucción le indica que se le investiga la presunta defraudación en los impuestos del IVA y Sociedades, no siendo sino hasta el 9 de diciembre de 2007, cuando se presentan las declaraciones complementarias. No se trata de que se le tome declaración, o no, como imputado, sino que previamente el Juzgado ya le señalaba como partícipe de un delito de estas características, instruyendo diligencias al efecto, y porque, en todo caso, con anterioridad también, ya fue objeto de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización. Y tanto el Ministerio Fiscal, como la Abogacía del Estado, en las declaraciones que como imputado efectuó el día 27 de septiembre de 2007, ya le requirieron de abundantes explicaciones sobre la trascendencia tributaria de las operaciones que estamos tratando.

Por lo que se ha dejado antes expresado, la postulada excusa absolutoria por regularización no reúne, en el presente caso, los presupuestos para ser tempestiva, que la doctrina de esta Sala exige respecto al delito fiscal.

No entraremos en consecuencia en el alcance cuantitativo de tal regularización, toda vez que igualmente se declara en la resultancia fáctica de la combatida que no se había satisfecho la cantidad de 132.624 €, correspondiente a recargos e intereses, que se encuentran en vía ejecutiva, por lo que ni fue tempestiva ni completa, si bien en función de la falta de claridad del art. 305.4 del Código Penal en esta materia, no entraremos en esta cuestión, que deberá ser definida legislativamente.

En consecuencia, se desestiman los motivos de Felipe en tal particular.

SEXTO.- La representación procesal que ostenta los intereses de la acusación popular, que ejerce Camilo , se alza igualmente en este recurso de casación, frente a la sentencia recurrida, en dos motivos de contenido casacional que atacan, desde diversas perspectivas -constitucional y como estricta infracción de ley-, la condena que por temeridad procesal le ha sido impuesta en la instancia. Para ello, aluden a que, una vez excluida tal acusación en la tramitación de la causa, se personaron en el plenario, y el letrado que defendía sus intereses, al finalizar el acto del juicio oral, se adhirió a las conclusiones definitivas efectuadas por el Ministerio Fiscal, incluida la petición o retirada de acusación efectuada por la otra acusación popular, y también la retirada de cargos por el representante del Ministerio Público en dicho acto.Desde este plano, la actuación de tal acusación, ahora recurrente, no puede tildarse de temeraria, ya que precisamente el punto de vista del Fiscal, fue el igualmente sostenido por los jueces «a quibus», en la sentencia recurrida, al condenar a los acusados como autores de un delito de prevaricación administrativa, que nosotros, sin embargo, revocamos, por lo que procede, sin más argumentos, considerar tal condena en costas como improcedente, razón por la cual, habrá de ser estimada su pretensión en esta instancia casacional, materializándose con el dictado de la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

SÉPTIMO.- Al proceder la estimación de los recursos de los acusados Erasmo y Daniel en su integridad, y Felipe , parcialmente, y la estimación íntegra del recurso de la Acusación particular D. Camilo , se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación íntegra al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Daniel y Erasmo y de la Acusación Particular D. Camilo , y por estimación parcial al del acusado Felipe , contra Sentencia 65/11, de 15 de marzo de 2011 de la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro

1257/2011

Ponente Excmo. Sr. D.: Julián Sánchez Melgar

Vista: 18/04/2012

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 340/2012

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Línea de la Concepción (Cádiz) incoó P.A. núm. 26/2008 por delitos de prevaricación continuada, alteración de precios, fraude, malversación de caudales públicos, cohecho activo, cohecho pasivo, contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales y falsedad documental contra Hipolito , nacido en la Línea de la Concepción el NUM003 de 1958, hijo de Julio y de Luisa, con DNI núm. NUM000 y con domicilio en la Línea de la Concepción CALLE000 núm. NUM001 , Mateo , natural y vecino de La Línea de la Concepción, nacido el NUM002 de 1958, hijo de Francisco y de Lourdes, con DNI núm. NUM004 , con domiciliio en la CALLE001 núm. NUM005 NUM006 , Lorenzo , nacido en Alcira (Valencia) el NUM007 de 1973, hijo de José Ángel y de Salvadora, con domicilio en la Línea de la Concepción, Avda. DIRECCION000 núm. NUM008 , con DNI núm. NUM009 , Nicanor , nacido en Villar de Argañán (Salamanca) el NUM010 de 1935, hijo de Agustín y de Concepción y con domicilio en la Línea de la Concepción de la CALLE002 núm. NUM011 ·º NUM012 . bloque NUM013 con DNI núm. NUM014 , Amelia , natural y vecina de Madrid, nacida el NUM015 de 1950, hija de Clemente y de Loreto con domicilio en CALLE003 núm. NUM016 NUM006 NUM012 con DNI núm. NUM017 , Felipe , natural y vecino de La Línea de la Concepción nacido el NUM018 de 1961, hijo de Guillermo y de María Teresa, con domicilio en la CALLE004 NUM006 planta NUM019 puerta NUM013 con DNI núm. NUM020 , Antonio , con pasaporte irlandés NUM021 , Cecilio , nacido en Cortés de la Frontera (Málaga) el día NUM022 de 1958, hijo de Juan y de Rafaela, con domicilio en Boadilla del Monte (Madrid) CALLE005 núm. NUM006 puerta NUM023 con DNI núm. NUM024 , Daniel , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM025 de 1966, hijo de Thakurdas y Jyoti, con domicilio en Madrid CALLE006 NUM026 NUM013 NUM012 . y con DNI núm. NUM027 , Erasmo , nacido en Madrid el NUM028 de 1961, hijo de Juan y de María Inés, con DNI núm. NUM029 y con domicilio en Madrid CALLE007 núm. NUM030 y Lábaro Grupo Inmobiliario SA y Abzutúa Inversiones 2006, SL, y una vez concluso lo remitió a la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 15 de marzo de 2011 dictó Sentencia núm. 65/11 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de la Acusación particular D. Camilo y de los acusados D. Daniel , D. Erasmo y D. Felipe , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Erasmo , Felipe y Daniel del acusado delito de prevaricación administrativa, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia. En lo restante, y en cuanto a la condena de Felipe como autor de dos delitos fiscales, se mantiene la resolución judicial de instancia en sus propios términos. Se revoca la condena en costas por temeridad de la acusación correspondiente a Camilo .

Que debemos absolver y absolvemos a Erasmo , Felipe y Daniel del delito de prevaricación administrativa por el que fueron acusados, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia. En lo restante, se mantiene la condena de Felipe como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública, así como el resto de los pronunciamientos de la recurrida, salvo la condena en costas por temeridad procesal a Camilo , que se deja sin efecto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.