STS 331/2003, 5 de Marzo de 2003

Por el Procurador Santiago Tesorero Díaz en nombre y representación de Pedro se interpuso, con fecha 31 de enero de 1997, querella contra Juan Carlos y Tomás ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Juscicia de Madrid por un supuesto delito de malversación de caudales públicos y con fecha doce de Julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Por el Rectorado de la Universidad Complutense de Madrid, a propuesta del Decano de la Facultad de Filosofía y Letras de dicha Universidad, que hizo suya la de miembros del Departamento de Lógica del que era director el querellante don Pedro y titular de la Cátedra de dicha materia, se acordó tramitar el expediente disciplinario contra el referido querellante, expediente que concluyó con resolución por la que se le sancionaba como autor de dos faltas leves.- SEGUNDO.- El querellante interpuso en su día ante la jurisdicción del orden contencioso-administrativo el correspondiente recurso que fue tramitado por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en fecha 30-10-93 dictó sentencia resolviéndolo, en cuya parte dispositiva acordó que [ESTIMANDO íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro , representado y asistido por el Letrado don Juan Jaime Cachazo Ibarreche, contra las resoluciones rectorales de 31 de enero de 1991 y de 18 de abril de 1991, que en vía disciplinaria impusieron al interesado por presuntas faltas administrativas de carácter leve la doble sanción de apercibimiento debemos declarar y declaramos que tales resoluciones no se ajustaron a derecho, y en su virtud, las anulamos y revocamos con todas sus consecuencias, condenando a la Universidad Complutense de Madrid a estar y pasar por lo mandado con los efectos legales inherentes, imponiendo expresamente a la misma las costas del recurso].- TERCERO.- Debido a que el querellante Sr. Pedro había cumplido la edad de jubilación cuando se dictó la antecitada sentencia, ésta no tuvo efectos prácticos en lo relativo al levantamiento de la suspensión en su actividad de docente que se había acordado provisionalmente durante la tramitación del expediente disciplinario, pues no podía por razones de edad reintegrarse a su puesto docente. Sí se le abonaron por la Universidad los emolumentos correspondientes al período en que se halló en la referida situación de suspensión provisional de sus funciones. Sin embargo, esta indemnización no contemplaba, ni por tanto incluía, el lucro cesante derivado de las publicaciones y demás actividades extraacadémicas que el Sr. Pedro pudiera haber realizado en ese mismo período de haber estado en situación de activo y después de su jubilación de haber sido nombrado Profesor emérito.- Tales emolumentos por actividades extraacadémicas podían llegar a alcanzar una cuantía equivalente al triple, como máximo, de las que percibía como Catedrático a cargo de la Universidad. De hecho el querellante participaba en un programa de "inteligencia artificial", además de hacerlo en diversas publicaciones científicas, actividades todas ellas incluidas en ese campo de extraacadémicas.- CUARTO.- A iniciativa de don Jose María , cuñado de don Pedro , que conocía a don Tomás , se puso en contacto con éste dada su condición de Rector de la Universidad Complutense, con el fin de alcanzar una transacción extrajudicial en lo relativo a la indemnización de los daños y perjuicios, de forma concreta a los daños morales, pues don Pedro consideraba que le correspondía ser indemnizado y compensado como consecuencia del anteriormente aludido expediente disciplinario.- El Rectorado aceptó iniciar las negociaciones tendentes a alcanzar esa solución extrajudicial y, en principio, se acordó pactar una transacción en la que se contemplaba abonar al querellante una indemnización por importe de cincuenta millones de pesetas. El Sr. Pedro también estaba interesado en que se le nombrara Profesor emérito.- QUINTO.- La suma de cincuenta millones de pesetas inicialmente solicitadas en concepto de indemnización para su cuñado por don Jose María , quedó reducida a treinta millones de pesetas como consecuencia de la oposición a abonar tal cantidad por parte tanto del Sr. Tomás como del Sr. Juan Carlos , pues la consideraban desproporcionada y excesiva, teniendo en cuenta todos los posibles daños que se hubieran podido causar al Sr. Pedro como consecuencia de la suspensión provisional de sus actividades docentes, así como del daño moral derivado de aquella situación.- Esta cifra de treinta millones de pesetas se calculó teniendo en cuenta lo anteriormente referido sobre los ingresos que para actividades extraacadémicas les es permitido obtener a los Catedráticos de Universidad. En cualquier caso no se puso como condición para el abono de la indemnización que el Sr. Pedro desistiera de una querella que tenía presentada contra el Sr. Tomás y se estaba tramitando en uno de los Juzgados de Instrucción de Madrid; querella que fue sobreseída y de la cual el Sr. Jose María no tenía conocimiento pues había aconsejado a su cuñado que, para ser indemnizado acudiera a la vía contensioso-administrativa, y no a la penal.- SEXTO.- Aunque el Sr. Tomás en su condición de Rector de la Universidad Complutense tenía facultades con arreglo a los Estatutos que la rigen para acordar el pago de esa indemnización, como había adquirido durante su campaña electoral para el Rectorado el compromiso de someter a la autorización o aprobación tanto de la Comisión Permanente como de la Junta de Gobierno de la Universidad cualquier pago que se hiciera con cargo a sus presupuestos, este pacto transaccional fue puesto en conocimiento de la Comisión Permanente en su reunión del día 19 de mayo de 1995, siendo aprobada por sus miembros. Asimismo fue puesta en conocimiento de la Junta de Gobierno en su reunión de fecha 19 de julio de 1995, que ratificó el anterior acuerdo de la Comisión Permanente, que desde luego, sí conoció y debatió la cantidad concreta de treinta millones de pesetas de la mencionada reunión del día 19 de mayo de 1995.- SÉPTIMO.- Una vez acordado abonar al Sr. Pedro la repetida suma de treinta millones de pesetas, acudió junto con su cuñado el Sr. Jose María a las dependencias del Rectorado de la Universidad Complutense, donde fueron recibidos por el entonces Gerente Sr. Juan Carlos , el cual había confeccionado un recibí por ese mismo importe, que firmó el Sr. Pedro , efectuándose la entrega material en efectivo mediante dos talones, cada uno por importe de quince millones de pesetas, extendidos de forma nominativa a favor de los Sres. Jose María y Pedro , quienes habían pedido al Gerente que los talones fuesen extendidos al portador, lo que no se hizo porque el Gerente les dijo que para hacer pagos con cargo a los fondos de la Universidad, únicamente podía extender talones nominativos. Lo que aceptaron los receptores de los mismos." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a don Tomás y a don Juan Carlos de los delitos que se le imputaban de prevaricación y malversación por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el acusador popular, sin que haya lugar a la responsabilidad civil exigida a dichos acusados; desestimando asimismo la pretensión dirigida contra los responsables civiles don Pedro y don Jose María ; con declaración expresa de las costas procesales causadas, en ningún caso se aplicarán ni se impondrán a los acusados, y quedando sin efectos todas las medidas acordadas en relación con los acusados y con los responsables civiles." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por el MINISTERIO FISCAL y la representación de Baltasar (Acusación Popular), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional. Violación del Derecho a la Tutela judicial efectiva y al Juez predeterminado por la Ley.

2. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo de lo dispuesto en el número 6 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber concurrido al dictar sentencia dos Magistrados cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

   3, 4, 5 y 6.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.

7. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 358 del Código Penal -texto refundido de 1973- y del artículo 404 del Código Penal vigente, aun cuando se entienda aplicable el Código derogado, por ser el más favorable para los acusados.

8. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 394.4 del Código Penal (texto refundido de 1973) y del artículo 432 del Código Penal vigente, con aplicación de éste último al ser más favorable para los acusados.

El recurso interpuesto por la representación de Baltasar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de Forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse en el relato fáctico -hechos probados- de la sentencia conceptos, expresiones, frases y giros gramaticales que anticipan y predeterminan el fallo.

2. - Por quebrantamiento de Forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de pruebas pertinentes propuestas por esta parte en tiempo y forma.

3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que no han resultado contradichos por otros medios probatorios.

4. - Vulneración del Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infringiéndose, entre otros, los artículos 14, 24.1, 24.2 y 27.10 de la Constitución Española, produciéndose correlativamente infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de precepto penal sustantivo, entendiéndose vulnerados por falta de aplicación, los artículos 358 del Código Penal (texto refundido 1973) y del 404 del Código Penal vigente, en especial el primero de ellos cuya aplicación entendemos más favorable para el acusado, y del 394 del Código Penal (Texto refundido 1973) y del 432 del Código Penal vigente.

Instruidas las partes recurrentes entre sí y las partes recurridas; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Febrero de dos mil tres.

Contra la sentencia de instancia, que absuelve a los dos acusados de los delitos de prevaricación y de malversación de caudales públicos de los que venían acusados, formalizan respectivos recursos de casación el Ministerio Fiscal y la acusación popular, adhiriéndose la representación del querellante a los motivos 1º, 5º, 6º y 8º del recurso del primero.

Recurso del Ministerio Fiscal

El primer motivo del recurso lo formaliza el Ministerio Fiscal por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 de la Constitución, apartados 1 y 2, en cuanto se refieren al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho al Juez predeterminado por la Ley. La razón de su afirmación se encuentra en el hecho de que el Tribunal enjuiciador acordó rechazar "a límine" el incidente de recusación planteado, cuando no era el órgano legalmente competente para tomar tal decisión, por lo que valoró directamente, de forma indebida, su posible contaminación por parcialidad objetiva. Entiende que se le ha privado de Juez ordinario predeterminado por la ley, en este caso, el que debía resolver el incidente de recusación.

A este motivo se han adherido los recurrentes Sr. Baltasar y Sr. Pedro .

El derecho a la imparcialidad del juzgador se integra dentro del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. El artículo 24.2 de la Constitución, en el mismo sentido que el artículo 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley.

Sin duda puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio y a quienes son, o pretenden ser, sus titulares. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión que ha de resolver y a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cubre, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2).

Para garantizar las apariencias de imparcialidad y para evitar que la causa sea juzgada por un Juez cuya parcialidad pueda dar lugar a fundadas sospechas, las partes disponen de la posibilidad de recusar a aquellos jueces en quienes estimen que concurre alguna de las causas legalmente establecidas como supuestos de pérdida de la idoneidad subjetiva o de las condiciones exigibles de imparcialidad. La regla general es que la recusación sea examinada por un órgano distinto del recusado (artículos 60 y siguientes de la LECrim), regulación que es congruente con las exigencias mínimas de imparcialidad, que también son aplicables en la resolución del incidente planteado.

Es en este punto donde el Ministerio Fiscal centra su censura, al entender que el Tribunal impidió, indebidamente, que la recusación fuera resuelta por el órgano al que legalmente correspondía hacerlo, al resolver rechazarla de plano sin dar traslado al órgano competente.

La previsión general antes mencionada, no quiere decir que no sea posible un rechazo de la recusación planteada de modo preliminar o de plano, incluso por el mismo órgano cuya recusación se pretende. Esta posibilidad, relacionada con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ha de entenderse excepcional. Así, será posible acordarla, continuando con la tramitación del proceso, cuando sea propuesta por quien no es parte, y cuando no se exprese la causa legal en que se funde, con relación de los hechos que le sirven de soporte (STC 47/1982, de 12 de julio). También, cuando falte alguno de los presupuestos de admisibilidad, tales como que se incumplan los requisitos formales que afectan a la esencia del procedimiento, (entre ellos, la extemporaneidad), y cuando se aduce una causa de recusación notoriamente ilusoria, que en modo alguno se desprende de los hechos alegados como fundamentación (STC 155/2002, de 22 de julio). En este sentido, entendió el Tribunal Constitucional en la STC 136/1999, de 20 de julio, que "la inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto en la falta de designación de una causa legal de abstención como en su invocación arbitraria".

El artículo 223 de la LOPJ y el artículo 56 de la LECrim, en la redacción dada por el número 2 de la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, disponen que la recusación deberá proponerse tan luego como se tenga conocimiento de la causa en que se funde. El segundo precepto citado dispone expresamente que, en otro caso, no se admitirá a trámite, y precisa que se inadmitirán las recusaciones cuando se propusieren iniciado ya el proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga.

Así pues, cuando se dan los supuestos citados, la decisión del recusado inadmitiendo de plano la recusación no infringe el derecho al Juez ordinario.

Reconocida la posibilidad, siquiera sea excepcional, de rechazar de plano la recusación planteada, incluso por el mismo órgano al que pertenecen los Magistrados cuya recusación se pretende, debemos examinar si en el caso actual el órgano jurisdiccional responsable del enjuiciamiento actuó correctamente al rechazar liminarmente el incidente planteado, sin trasladarlo a otro órgano para su resolución.

El Ministerio Fiscal planteó la recusación del Presidente del Tribunal y del Magistrado Ponente mediante un escrito de fecha 19 de mayo de 2001, sábado, estando previsto el comienzo del juicio oral para el día 21 siguiente, lunes. En el mismo, para preservar los derechos que competen a los imputados, se alegaba la concurrencia de la causa prevista en el artículo 219, apartado 10 de la LOPJ, es decir, haber actuado como instructor en la causa. Entendía el Fiscal que tal condición se derivaba de la providencia de 26 de junio de 1997, dictada por el Ponente, en funciones de instructor, y del contenido del Auto de fecha 21 de enero de 2000, dictado por el Tribunal, del que ambos recusados formaban parte, al resolver un recurso de queja interpuesto por la representación de uno de los imputados.

El Tribunal acordó rechazar de plano la recusación, conforme al artículo 56.2º de la LECrim, por entender que se había planteado extemporáneamente.

En el recurso, aunque en el desarrollo del segundo motivo, el Ministerio Fiscal argumenta en contra del carácter extemporáneo de su planteamiento, y sostiene que en el momento en que se dicta el Auto de 21 de enero de 2000, desconocía que fuera a celebrarse el juicio oral, y, en su caso, que los Magistrados cuya recusación pretendía, fueran a formar parte de la Sala. En este sentido debe tenerse en cuenta, según su tesis, la particular forma de funcionamiento de la Sala Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en el conocimiento de causas contra aforados, que obliga a designar como instructor a uno de sus tres integrantes, el cual deberá ser sustituido en el órgano de enjuiciamiento, lo que impide conocer la composición de la Sala hasta que se fija definitivamente para el acto del juicio oral. Entiende en este sentido, que la composición de la Sala no pudo conocerse hasta la notificación del acuerdo de la Presidencia de 4 de mayo, en el que se fija la composición de la Sala que debía conocer del juicio oral.

No pueden compartirse estos argumentos. Es evidente que las partes, y entre ellas, a estos efectos, el Ministerio Fiscal, tienen derecho a conocer la composición del Tribunal como única vía para poder ejercer su derecho a recusar. Y que el ejercicio de este derecho no puede hacerse efectivo si no es desde que se conoce la identidad de los Magistrados. Pero los Tribunales tienen una composición previamente establecida, no solo en el número de sus integrantes sino también en la identidad de éstos, de manera que, salvo que se produzcan sustituciones, es posible saber de antemano quienes son los integrantes de la Sala. Establecida la composición de ésta, son precisamente los cambios los que han de notificarse oportunamente.

El Ministerio Fiscal debía conocer de antemano la identidad del Presidente del Tribunal y del Magistrado Ponente, ambos destinados a dicha Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con anterioridad a la tramitación de esta causa, y el segundo de ellos designado como Ponente, y actuando como tal, (artículos 203 y 205 de la LOPJ), desde el inicio del procedimiento. Ambos deberían formar parte del Tribunal por imperativo legal salvo que por alguna razón legítima fueran sustituidos por otros. El acuerdo de la Presidencia de 4 de mayo de 2001 al que se hace referencia en el motivo se limita a designar al tercer Magistrado del Tribunal que ha de conocer del juicio oral, por las mismas razones antes aducidas por el Ministerio Fiscal, es decir, por la necesidad de completar la Sala con un tercer Magistrado al ser designado instructor uno de los que, desde un principio, debería formar parte de la misma. Y este tercer Magistrado no es recusado.

No es preciso, sin duda, que la recusación se plantee desde el mismo momento en que se dicta cualquier resolución, sobre la que la parte pueda basar la sospecha de la existencia de un posible prejuicio, sin conocer si efectivamente se celebrará el juicio oral, pero desde el momento en que se acuerda su apertura y, es conocida de antemano la identidad de los integrantes del Tribunal, debe procederse a su planteamiento, pues ya se dispone de los datos necesarios sobre la composición del Tribunal y sobre la causa de recusación.

El Auto acordando la apertura del juicio oral se dictó el 15 de noviembre de 2000 y las resoluciones sobre las que el Ministerio Fiscal basa su recusación son un Auto de 21 de enero de 2000 y una Providencia de 26 de junio de 1997, resoluciones todas ellas conocidas del Ministerio Fiscal. Habida cuenta que la recusación se planteó el 19 de mayo de 2001, debe considerarse extemporánea, de forma que el Tribunal encargado del enjuiciamiento no sobrepasó los límites que le imponen la Constitución y la Ley al acordar el rechazo liminar de la recusación.

El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso se formaliza al amparo del artículo 851.6º de la LECrim, por haber concurrido a dictar sentencia dos Magistrados cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

Se refiere el recurrente a una posible quiebra de la imparcialidad objetiva, producida como consecuencia de un contacto masivo con el material instructorio y por la emisión de una serie de afirmaciones que evidencian la posible existencia de un prejuicio. El primer aspecto se deduce de los antecedentes del Auto de 21 de enero de 2000, en los que se contiene un resumen de todas las vicisitudes producidas en el procedimiento desde la interposición de la querella. El segundo por la exteriorización en sus razonamientos jurídicos de convicciones e ideas preconcebidas con relación al objeto del procedimiento. Concretamente se refiere el recurrente a un posicionamiento de los Magistrados recusados acerca de la existencia del ilícito penal y de la responsabilidad de los imputados, sobre el carácter público de los fondos, y acerca de que el pago de los mismos no fue una ejecución de la sentencia de 30 de octubre de 1993. Algunas de ellas referidas a una eventual responsabilidad penal del propio querellante. Además, se pronunció sobre la responsabilidad civil de una de las partes imponiendo una medida cautelar.

En cuanto al Magistrado Ponente, además de intervenir como tal en el referido Auto, dictó la Providencia ya mencionada de 26 de junio de 1997, actuando en funciones de instructor.

Plantea el Ministerio Fiscal además, dos cuestiones. En primer lugar, su legitimación para recusar. En segundo lugar, el error del Tribunal al afirmar que no cabe hablar de prejuicio sobre la culpabilidad cuando ambos acusados han sido absueltos, pues ello implicaría la imposibilidad de plantear la recusación antes de la sentencia de instancia.

A este motivo se ha adherido el recurrente Sr. Baltasar .

Como ya dijimos más arriba, la imparcialidad del Juez es requisito imprescindible en el momento de administrar justicia. Sin ella, que constituye el núcleo de la función de juzgar, es imposible el proceso justo. El Tribunal Constitucional ha entendido que tal garantía viene comprendida en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución. Asimismo, este derecho ha sido recogido en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su relevancia es de tal alcance que, aun cuando el Juez o Tribunal no haya actuado indebidamente al rechazar de plano la recusación planteada, es necesario comprobar que el juicio ha sido realizado por un Tribunal imparcial.

En cuanto a la cuestión de la imparcialidad, según ha entendido el Tribunal Europeo, existen dos aspectos a considerar. En primer lugar, el Tribunal previamente debe estar libre de prejuicios personales o de parcialidad. En segundo lugar, debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, eso es, debe ofrecer las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable en este sentido. (STEDH de 8 febrero 2000 Caso McGonnell contra Reino Unido; STEDH de 2 marzo 2000, Caso Garrido Guerrero contra España y STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España, entre otras).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por su parte, como decíamos antes, (FD 1º), ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2).

No se ha cuestionado en este caso la imparcialidad subjetiva. Respecto de la imparcialidad objetiva en el proceso penal, a la que se refiere el Ministerio Fiscal en el motivo, su sentido "no es otro que el de asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizá existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa [SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990, 98/1990, 138/1991, 151/1991, 113/1992 y 136/1992], por haber ostentado, con anterioridad, la condición de acusadores [STC 180/1991] o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso [STC 230/1992]". (STC nº 157/1993, de 6 mayo).

En particular, el desarrollo de las obligaciones propias del Juez instructor en un proceso penal, consideradas en su significado total, implica la posibilidad objetivamente valorable de que el contacto con el material instructorio, muy especialmente en relación con alguna clase de diligencias, así como la adopción de las decisiones propias de esa fase procesal, pudieran haber dado lugar a la formación de algún prejuicio en el ánimo del Juez que lo imposibilite para desempeñar posteriormente de un modo imparcial la función de Juez o Magistrado del Tribunal responsable del enjuiciamiento. En este sentido, el punto de vista del acusado no es decisivo, aunque no carezca de importancia. El TEDH ha reconocido (Asuntos Hauschildt contra Dinamarca de 24 de mayo de 1989, Sainte-Marie contra Francia de 16 de diciembre de 1992 y Fey contra Austria de 14 de febrero de 1993), que para pronunciarse sobre la existencia, en un asunto concreto, de una razón legítima para imputar a un Juez una falta de imparcialidad, la óptica del acusado ha de ser tenida en cuenta, pero no juega un papel decisivo, pues el elemento determinante consiste en saber si los recelos del interesado se encuentran objetivamente justificados.

No es la misma la posición de la acusación. El Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 60/1995, de 17 de marzo, que en relación con este derecho fundamental a no ser juzgado por quien ha sido previamente instructor de la causa, debido a que su finalidad consiste exclusivamente en evitar, por parte del órgano jurisdiccional encargado de conocer del juicio oral y de dictar Sentencia, determinados prejuicios acerca de la culpabilidad del acusado (SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990 y 113/1992), bien sea en la primera o en la segunda instancia (STC 320/1993), dicho derecho lo es de la exclusiva titularidad de la defensa, por lo que carece de legitimación activa la acusación particular para pedir su eventual restablecimiento (STC 136/1992).

En definitiva, se entiende que el desarrollo de funciones instructoras, por su propia naturaleza, no puede generar prejuicio alguno en contra de la acusación. Los que puedan existir a favor de la inocencia de los acusados, basados en un contacto parcial con el material de la instrucción, son asumibles en tanto se mantengan dentro del ámbito de las obligaciones impuestas por el respeto a la presunción de inocencia. En consecuencia, pues, la denominada imparcialidad "objetiva" sólo puede hacerse valer por el acusado, al contrario de lo que ocurre con la imparcialidad "subjetiva", predicable tanto para el acusado como para las partes acusadoras (STC 136/1992, de 13 de octubre).

Estas afirmaciones no niegan las diferencias evidentes que existen entre las acusaciones particulares o populares y el Ministerio Fiscal. Sin duda, a éste, como Institución del Estado, le corresponden unas funciones en el proceso, alejadas de los intereses particulares, que pueden justificar que en determinadas circunstancias pueda plantear una recusación basada en la pérdida de la imparcialidad objetiva, a pesar de la pasividad del acusado, si entiende que objetivamente concurren razones para ello. Al Ministerio Fiscal le asigna la Constitución, artículo 124, la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, lo cual se desarrolla en distintos preceptos de su Estatuto Orgánico, entre ellos el artículo 3.3, en el que se le encomienda velar por el respeto de los derechos fundamentales con cuantas actuaciones exija su defensa. Por su configuración constitucional y legal, no es ni puede considerarse indiferente a las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo. Por otro lado, el artículo 53 de la LECrim; el artículo 218 de la LOPJ y el artículo 101 de la LEC, prevén que el Ministerio Fiscal pueda recusar. Por lo tanto, no se puede negar de modo absoluto esta posibilidad.

Cuando la falta de imparcialidad se achaca al hecho de haber desempeñado funciones instructoras, la doctrina inicial del Tribunal Europeo, según la cual prácticamente en todo caso habría que estimar una infracción del artículo 6.1 del Convenio (Asuntos Piersack y De Cuber), ha sido sustituida por otra (caso Hauschildt y sentencias posteriores), que remite a consideraciones relativas al caso concreto, lo cual resulta razonable si se tienen en cuenta las diferentes regulaciones legales existentes en el marco europeo al que se ha de referir al Tribunal, y además las evidentes dificultades de reducir la materia a una norma general no casuística, (STS nº 1085/2000, de 21 de julio).

Desde esta perspectiva, el desarrollo de funciones instructoras puramente formales no supone necesariamente la pérdida de imparcialidad. Es necesario atender a su contenido material en el caso concreto para valorar si la actuación instructora tiene relevancia suficiente para poder generar en el ánimo del Juez determinados prejuicios sobre la culpabilidad del acusado que puedan influir a la hora de sentenciar, (Cfr. STC 98/1997, de 20 de mayo), de tal forma que lo inhabiliten para formar parte del órgano que ha de conocer de la fase de enjuiciamiento.

La cuestión se viene planteando de forma reiterada, y así se hace en el caso actual, como consecuencia de la resolución de recursos contra decisiones del Juez de instrucción, pretendiendo una extensión de las previsiones del artículo 219.10 de la LOPJ, referida en su literalidad a haber sido instructor de la causa, a los Magistrados integrantes del Tribunal al que corresponde resolver la apelación o la queja. Esta aplicación extensiva no puede hacerse de modo automático, pues la simple resolución de recursos devolutivos no implica una actuación equivalente a la auténtica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de pérdida de imparcialidad. No debe olvidarse que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé en el artículo 220, que es Tribunal competente para conocer del recurso de apelación aquel a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Estas decisiones, como se señala en la STS nº 246/2003, de 21 de febrero, no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la pérdida de la imparcialidad, que solo se producirá cuando de las circunstancias del caso se infiera que en su resolución el Tribunal ha expresado un prejuicio sobre la culpabilidad del imputado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad.

La solución del caso actual viene condicionada por una peculiaridad consistente en que la sentencia dictada es absolutoria. El Ministerio Fiscal plantea la recusación desde la perspectiva de la posible existencia de prejuicios sobre la culpabilidad de los acusados derivados de dos actuaciones instructoras. En primer lugar, el dictado de una providencia en la fase de instrucción por el Magistrado Ponente, de fecha 26 de junio de 1997. Además de que, según se afirma en la sentencia, no aparece la firma del Magistrado Ponente en dicha Providencia, su contenido no permite afirmar que se haya generado ningún prejuicio acerca de la culpabilidad de los acusados, pues se trata de una providencia de mera tramitación, en la que se acuerda no haber lugar a la tramitación de un escrito presentado por el acusador popular por no haberlo presentado a través de su representación procesal, de la que disponía. Ningún prejuicio puede deducirse de esta resolución.

En segundo lugar, la posible existencia de prejuicios sobre la culpabilidad de los acusados, se desprendería del dictado de un auto en el que intervienen el Magistrado Ponente y el Magistrado Presidente del Tribunal. Así se desprende de las citas que se contienen en el desarrollo del motivo, referidas especialmente a la responsabilidad penal de uno de los acusados y a la responsabilidad civil del querellante. Concretamente, como ejemplo, se dice en el Auto: "...sino que el querellante presuntamente aceptó la recepción del dinero; lo que pudiera dar lugar a inferir que quien abonaba las cantidades lo hacía con cargo a fondos públicos"; "Al haberse estimado que concurre un posible ilícito penal resulta obligado ponderar la contribución del querellante, Don Pedro , en la realización del hipotético hecho punible".

Los mecanismos de abstención y recusación, lejos de proteger aspectos meramente formales, se establecen para garantizar el derecho a un Juez imparcial en su perspectiva material. Cuando la recusación se plantea antes del juicio oral, la valoración de la posible pérdida de la imparcialidad, o de su apariencia, ha de realizarse ex ante, en atención a los datos de que se dispone en ese momento. Sin embargo, cuando la cuestión se examina después de dictada una sentencia, la cuestión de la imparcialidad no puede examinarse prescindiendo del contenido de aquélla. (Cfr. STS nº 1085/2000, de 21 julio). Esta Sala ya ha expresado en las SSTS 1158/2000, 1085/2000 y 179/2001, que en el marco del recurso de casación la parcialidad del Tribunal sólo puede ser admitida cuando ella se ponga de manifiesto a través de la propia sentencia recurrida y que, por lo tanto, no será de apreciar cuando la sentencia dictada por el Tribunal (...) no revele un tratamiento carente de imparcialidad, (STS nº 789/2001, de 10 mayo).

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en ATS 219/1993, de 1 de julio, ha señalado que cabe afirmar que, si bien la violación de esta garantía esencial del acusatorio [el derecho a un Juez imparcial], se efectúa por la sola circunstancia de que alguno de los Magistrados integrantes del Tribunal que ha de conocer del juicio oral haya efectuado previamente y en el mismo proceso funciones instructoras que comprometan su imparcialidad, la consumación de dicha vulneración, a los efectos de la parte interesada, tan sólo sucederá tras el pronunciamiento de un fallo condenatorio (SSTC 136/192 y 170/1993 y ATC 59/1989), pues será a partir de ese momento cuando los prejuicios o impresiones adquiridos durante la instrucción pueden influir en el dictado de una sentencia condenatoria. En el caso contrario, si la sentencia fuese absolutoria, es decir, sin gravamen para el recurrente, obvio es decirlo, la vulneración constitucional no habría llegado a consumarse por mucha participación que el Juez sentenciador haya tenido durante la instrucción. En el mismo sentido, en la STC nº 170/1993, de 27 de mayo, se afirma que la lesión constitucional, de existir, sólo tendría lugar tras el fallo de la causa por el titular del órgano judicial en la primera instancia.

Al haberse dictado sentencia absolutoria en esta causa, ningún efecto negativo se puede apreciar para los acusados, ni para la sociedad en general, a causa de un posible prejuicio del Tribunal sobre su culpabilidad. Es evidente que, planteada la cuestión en sede casacional desde estas perspectivas, carecería de sentido la anulación del juicio para que se procediera a celebrar nuevamente con otros Magistrados en los que no se aprecien los prejuicios en contra de los acusados que se sospecha fundadamente que podrían haber influido en los Magistrados que acordaron su absolución.

El motivo se desestima.

Los motivos 3º, 4º, 5º y 6º del recurso del Ministerio Fiscal se formalizan al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. Antes de entrar en el examen de cada uno de ellos es preciso hacer una serie de consideraciones previas.

La valoración de la prueba es responsabilidad que incumbe al Tribunal de instancia. El artículo 741 de la LECrim, al referirse a las pruebas practicadas en el juicio oral, no solo dispone que las pruebas susceptibles de valoración sean las practicadas ante el Tribunal, sino que, como consecuencia de lo anterior, se entiende que quien debe valorarlas es precisamente quien presencia su práctica.

Las exigencias derivadas del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, junto con las disposiciones de la Constitución, han provocado una interpretación del recurso de casación, por parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la forma más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos, (STS nº 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001).

En este sentido, al examinar cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala, tan reiterada que hace innecesaria la cita pormenorizada, establece que el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Se admite, sin embargo una excepción, cuando se trata de prueba documental, pues en esos casos, el Tribunal de casación se encuentra respecto a la prueba que debe ser valorada en las mismas condiciones de inmediación en las que se encontró el Tribunal de instancia, lo que le permite no solo controlar la racionalidad del proceso decisional sino también comprobar si ha incurrido en error. Pero ha de precisarse que se trata de comprobar un error, y no de comparar una argumentación racional con otra que también lo sea.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa, pues, en estos casos, al Tribunal de casación llega en realidad la documentación de una prueba y no la prueba misma en todo su contenido. Respecto del concepto de documento ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 26 del nuevo Código Penal, según el cual "A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica". Además, numerosas sentencias de esta Sala exigen que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SSTS, entre muchas, de 27 septiembre 1991, 14 abril 1992, 1206/1993, de 21 mayo y 190/1996, de 4 marzo).

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; por lo tanto, no es suficiente con que el dato incorporado por el particular del documento, que se designa como demostrativo del error, autorice o permita una argumentación diferente, aunque sea, al menos, tan racional como la sostenida por el Tribunal que ha valorado la prueba de modo conjunto. Se trataría entonces de una nueva valoración y no de la comprobación de un verdadero error. No procederá la estimación del motivo cuando el dato fáctico acreditado por el documento ya aparezca incorporado al relato de hechos probados y, por lo tanto, ya haya sido valorado por el Tribunal, o cuando no sea incompatible con ellos.

También es posible que el documento aporte un hecho relevante para la subsunción que erróneamente el Tribunal no consideró probado.

3) Es preciso que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal. En este aspecto, en los casos en los que además de la prueba documental se hayan tenido en cuenta pruebas personales sobre los mismos extremos, es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con los supuestos en los que, siendo absolutoria la sentencia de primera instancia, se produce una sentencia condenatoria en la segunda instancia, doctrina aplicable con las necesarias precisiones al recurso de casación, cuando se recurre una sentencia absolutoria pretendiendo una sentencia de condena sobre la base de la existencia de un error en la apreciación de la prueba.

Afirmó el Tribunal Constitucional en la STC nº 167/2002, de 18 de setiembre, del Pleno del Tribunal, que en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". Como señala la STC 200/2002, de 28 de octubre, "se trae a colación en la mencionada Sentencia [STC nº 167/2002, de 18 de setiembre] la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia- y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes (SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía-; y 25 de julio de 2000 caso Tierce y otros contra San Marino-), que se puede sintetizar en la consideración de que «cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, §32-; 29 de octubre de 1991-caso Helmers contra Suecia, §§36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia, §28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, §32-). En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía, §54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal".

Por lo tanto, de acuerdo con esta doctrina, reiterada entre otras en las Sentencias nº 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre, y 230/2002, de 9 de diciembre, se infringe el derecho a un proceso con todas las garantías si en la resolución del recurso, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal valora las declaraciones inculpatorias y exculpatorias prestadas en el acto del juicio oral por el propio acusado y por los testigos (STC 230/2002), pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción exigían que el Tribunal hubiera oído personalmente a quienes las prestaron.

Y, 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Desde la perspectiva expuesta deben ser examinados los documentos designados por los recurrentes en los motivos por error en la apreciación de la prueba.

En el motivo 3º de su recurso, el Ministerio Fiscal designa como documentos que evidencian el error del Tribunal de instancia la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de octubre de 1993, en cuanto que en el fallo de la misma no se establece indemnización alguna; y la demanda que inicia el procedimiento que finaliza con dicha sentencia, en la que no se contiene pedimento indemnizatorio. Pretende con estos documentos combatir la afirmación que se hace en la sentencia impugnada, en el sentido de que la indemnización era consecuencia directa de dicha sentencia, y, correlativamente incorporar a los hechos probados que la indemnización otorgada de 30.000.000 pesetas no derivaba de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El motivo no puede ser acogido. En primer lugar, porque en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se incorpora íntegro el fallo de la sentencia designada como documento, del cual se desprende con claridad que lo que pretende el Ministerio Fiscal añadir a los hechos, ya está incorporado a los mismos, al menos en lo relativo a que en la parte dispositiva de dicha sentencia no se establecía indemnización de ninguna clase. En segundo lugar, porque en los hechos probados de la sentencia no se dice, en ningún momento, que la indemnización que se entrega a D. Pedro lo fuera como consecuencia de la ejecución del fallo de la sentencia de lo Contencioso Administrativo, sino más bien que tal indemnización fue acordada en atención al daño causado por las decisiones rectorales acordadas en el expediente disciplinario abierto al mismo, y que fueron anuladas en dicha sentencia, y por la suspensión provisional. Concretamente se dice en los hechos probados, apartado cuarto, que los contactos con el Rector se iniciaron "con el fin de alcanzar una transacción extrajudicial en lo relativo a la indemnización de los daños y perjuicios, de forma concreta a los daños morales, pues don Pedro consideraba que le correspondía ser indemnizado y compensado como consecuencia del anteriormente aludido expediente disciplinario".

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo el Ministerio Fiscal designa tres documentos con la finalidad de demostrar que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, había sido ya totalmente ejecutada en el momento en el que se llevó a cabo la entrega de los 30 millones de pesetas. Estos documentos son, en primer lugar, una resolución del Rector de 5 de abril de 1994, en la que acuerda ejecutar la sentencia referida y anular las resoluciones rectorales. De su contenido se desprende que la Administración procedió a ejecutar la sentencia un año antes de que se acordara conceder la indemnización de 30 millones y que se limitó a la anulación de las dos resoluciones rectorales citadas. Entiende el recurrente que no se puede mantener que la indemnización respondía al contenido de la sentencia. Además, la ejecución no sería posible en 1995 al haber transcurrido el plazo de un año que establece el artículo 142.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En segundo lugar, un oficio al Gerente de la Universidad Complutense de Madrid, de 9 de junio de 1997, respecto al cual se responde enviando solamente copia del Acta de la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno de 19 de mayo de 1995, y de la propia Junta de Gobierno de 19 de julio de 1995.

Y, en tercer lugar, una resolución del Rector de 19 de noviembre de 1991, en la que, finalizado el expediente sancionador, y por el error sufrido al no haber alzado oportunamente la suspensión provisional, acuerda abonar al Sr. Pedro las retribuciones que hubiera dejado de percibir. Con ello, según se dice en el desarrollo del motivo, "se pone de manifiesto que la reparación económica derivada de los errores sufridos en la tramitación del expediente sancionador ya fueron solventadas en 1991 y carece de lógica sostener como hace la sentencia objeto de recurso, que los 30 millones venían a cubrir un supuesto lucro cesante derivado de las publicaciones y demás actividades extraacadémicas que el Sr. Pedro pudiera haber realizado en el período de suspensión, de haber estado en activo y después de su jubilación por haber sido nombrado profesor emérito...".

Tampoco este motivo puede encontrar acogida favorable. El Ministerio Fiscal pretende incorporar al relato de hechos algunos extremos que permitan declarar probado que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo ya había sido ejecutada por lo que la cantidad de 30 millones no podía tener su origen en su ejecución, demostrando así el error del Tribunal.

Sin embargo, en la sentencia impugnada no se declara probado que la indemnización fuera una consecuencia o formara parte de la ejecución de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Antes al contrario, en el apartado Tercero de los hechos probados se reconoce que "se la abonaron [al Sr. Pedro ] los emolumentos correspondientes al periodo en que se halló en la referida situación de suspensión provisional de sus funciones. Sin embargo, esta indemnización no contemplaba, ni por tanto incluía, el lucro cesante derivado de las publicaciones y demás actividades extraacadémicas que el Sr. Pedro pudiera haber realizado en ese mismo periodo de haber estado en situación de activo y después de su jubilación de haber sido nombrado profesor emérito". En el apartado Cuarto, como ya se dijo antes, se recoge que los contactos se iniciaron por el cuñado del Sr. Pedro , Sr. Jose María , "con el fin de alcanzar una transacción extrajudicial en lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios, de forma concreta a los daños morales...", Y en el apartado Quinto, se dice que se tuvieron en cuenta para rebajar la cantidad desde cincuenta millones a treinta millones, "todos los posibles daños que se hubieran podido causar al Sr. Pedro como consecuencia de la suspensión provisional de sus actividades docentes, así como del daño moral derivado de aquella situación".

Los documentos designados, aunque pudieran permitir argumentaciones y conclusiones diferentes de las realizadas y obtenidas por el Tribunal de instancia, no revelan por su propio contenido un error al declarar los hechos probados que se hubiera producido al valorar o al ignorar dichos documentos.

No se declara probado en la sentencia impugnada que la indemnización fuera una parte de la ejecución de la decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sino que se originaba por los hechos que dieron lugar a tal proceso, en cuanto habían producido unos daños que se consideraban indemnizables. A estos efectos, el Tribunal tuvo en cuenta también la resolución del Rector de 9 de mayo de 1995, en la que, como base de la indemnización que en ella se acuerda, se mencionan "los hechos que se declaran probados en recurso contencioso administrativo seguido por D. Pedro contra la Universidad Complutense de Madrid, en el cual se reconoce la existencia de violación de derechos humanos" (sic), sin hacer nunca referencia a un eventual contenido indemnizatorio establecido en el fallo de la sentencia que finalizó dicho recurso.

El Ministerio Fiscal introduce en el motivo una cuestión que, aunque excede del contenido propio de la vía casacional del error de hecho del artículo 849.2º de la LECrim, merece una respuesta.

Se refiere al transcurso del plazo de un año para reclamar la indemnización, que entiende que en este caso ya había transcurrido. Es evidente que los documentos designados en este motivo no evidencian este extremo, lo cual impide la modificación del hecho probado. Por otro lado, el examen de la documentación permite comprobar que la sentencia de la jurisdicción Contencioso Administrativa se declara firme el día 9 de marzo de 1994, notificándose al letrado del demandante el día 11 de abril siguiente, y, aunque en la sentencia impugnada nada se dice acerca del momento exacto en que se inicia la reclamación, lo que, en principio, impediría afirmar en sede casacional tal extremo, en la página 110 de la sentencia se recoge una afirmación que permite sostener que desde la primera reclamación verbal hasta la fecha en que se llega a un acuerdo indemnizatorio transcurren "dos o tres meses", lo que no permite excluir definitivamente que la reclamación se iniciara, aun cuando fuera verbalmente, con anterioridad al transcurso del plazo.

En el quinto motivo, al que se adhiere el Sr. Pedro , se designan también tres documentos. De su contenido pretende el Ministerio Fiscal demostrar el error del Tribunal al declarar que la concesión de la indemnización no estaba condicionada a la retirada de la querella presentada por el Sr. Pedro contra el acusado Sr. Tomás . Como consecuencia, los hechos probados deberían modificarse declarando probado que la indemnización estaba destinada y condicionada a que el Sr. Pedro desistiese de la querella que tenía presentada contra el Sr. Tomás .

Los documentos designados son, en primer lugar, la Resolución del Rector de 9 de mayo de 1995 acordando abonar al Profesor Pedro en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de treinta millones de pesetas. En este documento se dice: "A la vista de los hechos que se declaran probados en recurso contencioso administrativo seguido por D. Pedro contra la Universidad Complutense de Madrid, en el cual se reconoce la existencia de violación de derechos humanos; así mismo de los distintos autos y diligencias practicadas en la querella criminal por prevaricación seguida por D. Pedro ante el Juzgado nº 18 de Madrid contra el Rectorado de la Universidad Complutense, y examinadas las alegaciones sobre la evaluación de los daños y perjuicios sufridos por D. Pedro como consecuencia directa de las irregulares instrucciones seguidas contra él como consecuencia del anormal funcionamiento de los Servicios e Instituciones universitarias, este Rectorado ha acordado abonar al Prof. Pedro en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad de treinta millones de ptas., de una vez y por todos los conceptos".

En segundo lugar, la querella presentada por el Profesor Pedro contra el Rector Sr. Tomás ; la comparecencia del Sr. Pedro en el Juzgado de instrucción del día 10 de mayo renunciando al ejercicio de las acciones, y el auto de sobreseimiento provisional de la misma fecha.

Y en tercer lugar, el punto 45 del Acta de la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno de la Universidad Complutense de Madrid de 19 de mayo de 1995, en el que consta: "La Comisión autoriza al Magnífico y Excmo. Sr. Rector a hacer las gestiones oportunas para obtener la conciliación entre la Universidad Complutense y el Profesor Pedro , con motivo del proceso judicial entablado".

El adherido, Sr. Pedro , expresa en el desarrollo de sus alegaciones que aunque la verdadera y oculta intención del Sr. Tomás cuando acordaron el pago del dinero fue inducirle [al Sr. Pedro ] a que desistiese de la querella, nunca recibió la indemnización con la condición de que retirara la querella, y no hay ningún documento que respalde claramente tal hipótesis, sino que decidió voluntariamente desistir de la causa penal que había iniciado.

El motivo no puede prosperar, básicamente por dos razones. En primer lugar porque los documentos designados no son literosuficientes, pues en ninguno de ellos se contiene una afirmación como la que el Ministerio Fiscal pretende incorporar al relato fáctico. Ya hemos dicho antes que para que este motivo prospere no es suficiente con que el contenido del particular del documento designado permita una argumentación distinta con unas conclusiones diferentes de las sostenidas por el Tribunal, sino que es necesario que acredite el error sufrido por éste, con base en el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Sin duda los documentos designados en primer y segundo lugar permiten sospechar de la existencia de alguna relación entre el procedimiento penal y el acuerdo indemnizatorio, pero su contenido no autoriza a afirmar, que para no caer en error, la única posibilidad racional es la mantenida por la acusación, pues caben otras, incluso teniendo en cuenta, como hace el Tribunal, que se trataba de un delito perseguible de oficio, en el que la renuncia del querellante no implica el sobreseimiento, pues la responsabilidad de valorar el contenido delictivo de los hechos investigados corresponde en primer lugar al Juez de Instrucción y, en su caso, y mediante los oportunos recursos, al Ministerio Fiscal, que trasladaría así la decisión final a un Tribunal. No debe olvidarse a estos efectos que el Juez de Instrucción acordó el sobreseimiento provisional y el Ministerio Fiscal no interpuso recurso contra esa decisión.

En segundo lugar, porque sobre este extremo el Tribunal dispuso de otras pruebas, lo que le permitió realizar una valoración conjunta de todas ellas. Pudo tener en cuenta directamente la declaración del Sr. Jose María , que inició las negociaciones y afirmó desconocer incluso la existencia de la querella, negando que se impusiera ninguna condición; y la del propio querellante, ahora adherido a este recurso del Ministerio Fiscal, que negó la existencia de condiciones. Además, pudo valorar la testifical de los miembros de la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno de la Universidad, entre ellos la Presidenta, acerca del sentido y de los detalles de la autorización al Rector que se acuerda en la sesión de 19 de mayo de 1995, y que consta en el Acta en la forma ya referida. Además, dispuso de la prueba documental integrada por el documento obrante al folio 306 de la causa, en el que la Presidenta de la Comisión Permanente informa que "en la sesión de la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno de la Universidad Complutense de Madrid de 19 de mayo de 1995, se acordó a propuesta del Sr. Gerente General indemnizar al Catedrático D. Pedro en la suma de 30 millones (30.000.000) de pesetas, sin que fuera necesaria modificación presupuestaria alguna siendo los Servicios Administrativos de la Universidad los responsables de la ejecución del reiterado acuerdo, y no obra en el archivo de la Comisión ninguna otra documentación por tratarse de una propuesta oral".

Como ya dijimos antes, esta Sala no puede sustituir en el recurso de casación la valoración que el Tribunal de instancia ha hecho de las pruebas personales practicadas contradictoriamente a su presencia, pues carece de la inmediación de la que aquél dispuso. La valoración de estas pruebas conjuntamente con las demás, han conducido al Tribunal a afirmar como hecho probado que "en cualquier caso no se puso como condición para el abono de la indemnización que el Sr. Pedro desistiera de una querella que tenía presentada contra el Sr. Tomás y se estaba tramitando en uno de los Juzgados de Instrucción de Madrid...". Los documentos designados no demuestran por sí mismos que el Tribunal se haya equivocado al hacer esta afirmación.

El motivo se desestima.

En el sexto motivo, al que se ha adherido el Sr. Pedro , designa como documentos que evidencian el error del Tribunal los siguientes: un oficio de fecha 9 de junio de 1997, en virtud del cual se remite expediente relativo a la citada indemnización, constando solo de las Actas de la Comisión Permanente de 19 de mayo de 1995 y de la Junta de Gobierno de 19 de julio de 1995. Una certificación emitida por el Gerente de la Universidad Complutense de fecha 13 de noviembre de 1998 haciendo constar que de la resolución indemnizatoria no consta ni original ni fotocopia en las actuaciones. Otra certificación emitida por el Gerente de la Universidad Complutense de 18 de enero de 1999 en la que informa de dos resoluciones que no son objeto de este procedimiento, iniciando un procedimiento para nombrar emérito al Profesor Pedro y acordando iniciar un expediente disciplinario a los profesores que habían fomentado el expediente disciplinario contra el Profesor Pedro , que solo constan por fotocopia en los archivos de la Universidad al haber sido aportados por el Profesor Pedro . Y un cuarto documento consistente en una certificación emitida por el mismo Gerente haciendo constar que los Servicios de la Universidad no efectuaron retención de IRPF en relación con la indemnización al Profesor Pedro .

Todo ello pone de relieve, según afirma el Ministerio Fiscal, la absoluta ausencia de expediente administrativo.

El hecho de que no consta en los archivos de la Universidad un expediente administrativo completo relativo a la concesión de la referida indemnización, resulta de manera evidente de los documentos designados. Aunque la sentencia no lo dice en los hechos probados, de su contenido se desprende que efectivamente el expediente no fue incoado como tal, aunque se hayan producido algunas actuaciones de los órganos de la Universidad no debidamente documentadas en todos los casos.

Cuestión diferente es que esa omisión formal tenga trascendencia para el fallo, lo que se verá en el examen del motivo siguiente.

El motivo séptimo del recurso se formaliza por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y en él se denuncia la infracción por inaplicación indebida del artículo 358 del Código Penal de 1973 o, en su caso, del artículo 404 del Código Penal vigente, pues entiende el recurrente que se ha cometido un delito de prevaricación. Parte el Ministerio Fiscal de la modificación de los hechos probados que debería haberse operado en el caso de prosperar los motivos formalizados por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, muy especialmente del motivo quinto, cuya estimación habría supuesto añadir a los hechos probados que la indemnización estaba destinada y condicionada a que el Profesor Pedro retirase la querella que había interpuesto ante los Juzgados de Madrid contra el acusado Sr. Tomás . Entiende el Ministerio Fiscal que por esa razón la decisión indemnizatoria acordada es arbitraria e injusta. Además, sostiene que la omisión del procedimiento es total y que no correspondía al Rector de la Universidad sino al Ministro acordar dicha decisión. Por lo tanto, la resolución sería también arbitraria e injusta por ser dictada por órgano manifiestamente incompetente y por prescindir absolutamente del procedimiento establecido.

La vía casacional elegida impone el respeto absoluto a los hechos que la sentencia de instancia ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir ningún otro hecho diferente. Así pues, no puede incluirse en el relato fáctico, como pretendía el Ministerio Fiscal, que la indemnización concedida al Profesor Pedro estuviera destinada y condicionada a la retirada de la querella que había presentado en los Juzgados de Instrucción de Madrid contra el acusado Tomás .

El artículo 103 de la Constitución establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al derecho. En un Estado de Derecho, tanto uno como otro aspecto, deben ser controlados por un Poder distinto de aquél a quien se atribuye la dirección de la Administración. Según el artículo 97 de la Constitución, corresponde al Gobierno dirigir la Administración, y según el artículo 106, es a los Tribunales a quienes les compete controlar la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Este control sobre los actos de la Administración se efectúa por los Tribunales de un modo general a través del orden jurisdiccional contencioso administrativo, que comprueba en caso de recurso la sujeción de la actividad administrativa a las normas que regulan la competencia y el procedimiento y que disciplinan en general la actuación de la Administración, evitando la desviación de poder.

Por su parte, el orden jurisdiccional penal conocerá de determinados asuntos, en función de las características del acto de que se trate, no tanto como acto administrativo, sino como conducta ejecutada en el ámbito de la actuación administrativa por una persona determinada en quien concurre la cualidad de autoridad o funcionario público.

La existencia de estos diferentes ámbitos de actuación jurisdiccional implica que, cuando se trata de sentencias absolutorias, las consideraciones que se realizan en el marco penal de enjuiciamiento sobre determinadas resoluciones dictadas en asuntos administrativos no suponen un aval a la forma de actuar elegida por la autoridad o funcionario en el caso concreto, pues la valoración se efectúa exclusivamente desde la perspectiva del Derecho Penal, sin entrar en ningún momento en cuestiones relativas a la posible incorrección o ilegalidad jurídico- administrativa de las actuaciones desarrolladas, que en ocasiones puede resultar evidente aunque no alcance un rango delictivo.

El artículo 358 del Código Penal derogado, vigente al tiempo de los hechos, sancionaba con la pena de inhabilitación especial al "funcionario público que, a sabiendas, dictare resolución injusta en asunto administrativo". El Código Penal vigente, en el artículo 404 castiga, también con la pena de inhabilitación especial, "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo". Se sancionan penalmente, por lo tanto, conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.

Como se decía en la STS nº 1015/2002, de 31 de mayo, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS nº 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales, (STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre y STS nº 76/2002, de 25 de enero).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de ultima ratio. El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito, (STS nº 766/1999, de 18 de mayo).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, (STS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (STS nº 1095/1993, de 10 de mayo).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa, (STS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS nº 766/1999, de 18 mayo y STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS nº 727/2000, de 23 de octubre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley (STS nº 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS nº 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS nº 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS nº 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En el caso actual no se plantean problemas respecto al carácter de funcionario público de ambos acusados, ni tampoco del carácter resolutivo de la decisión adoptada, al menos en relación al Rector de la Universidad.

En cuanto a la competencia de éste para adoptar el acuerdo indemnizatorio, se sostiene por el Ministerio Fiscal que tal decisión correspondía al Ministro, y se basa para ello en el apartado segundo del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Como se desprende de lo dicho hasta ahora, nuestra perspectiva no puede centrarse en un examen exhaustivo del derecho administrativo aplicable al caso para determinar de modo preciso las atribuciones del Rector, sino en determinar si, desde la óptica del Derecho Penal, la atribución de competencia para la adopción de la decisión cuestionada puede encontrar algún apoyo razonable según las técnicas generalmente aceptadas de interpretación del Derecho.

Es cierto que el precepto citado por el Ministerio Fiscal, que se refiere a los procedimientos de responsabilidad patrimonial, que tiene su desarrollo en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, dispone que la resolución de estos procedimientos corresponde al Ministro, al Consejo de Ministros cuando la ley lo disponga, o a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las Entidades que integran la Administración Local. Pero también lo es que el mismo precepto dispone que, respecto de las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, la reclamación se resolverá por los órganos de las mismas a los que corresponda cuando su norma de creación así lo determine.

En este sentido debe tenerse en cuenta que la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria, después de establecer en su artículo 3.1 que las Universidades están dotadas de personalidad jurídica y desarrollan sus funciones en régimen de autonomía y de coordinación entre todas ellas, dispone en el apartado 2.c) que la autonomía de las Universidades comprende la elaboración, aprobación y gestión de sus presupuestos y la administración de sus bienes. De la misma forma, en el artículo 52, se dice que las Universidades gozarán de autonomía económica y financiera en los términos establecidos en la presente Ley. Los Estatutos de la Universidad Complutense de Madrid, redactados según la potestad de autoorganización que corresponde a la Universidad y aprobados por el Real Decreto 1555/1991, de 11 de octubre, también contienen disposiciones en la materia, y así, se dice en el artículo 152 que la Universidad Complutense goza de autonomía económica y financiera en los términos establecidos en la Ley de Reforma Universitaria y de los beneficios que la legislación del Estado y, en su caso, de la Comunidad Autónoma de Madrid atribuyan a las fundaciones benéfico-docentes.

Establecida, aun con carácter muy general y de una forma amplia y generosa, la autonomía económica y financiera de la Universidad, deben destacarse también algunas disposiciones de las mismas normas citadas que se refieren a las competencias del Rector de la Universidad. Así, en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Reforma Universitaria, se le reconoce el carácter de máxima autoridad académica de la Universidad, atribuyéndole la representación y la dirección de la misma, así como cuantas competencias no hayan sido expresamente atribuidas a otros órganos de la Universidad. En los Estatutos de la Universidad Complutense de Madrid, además de reiterar esa atribución genérica y residual de competencias [artículo 83.2], se dispone que le corresponde al Rector aprobar los gastos de los servicios a su cargo, autorizar su compromiso y liquidación y ordenar los correspondientes pagos conforme a lo regulado en el título X de los Estatutos, [artículo 83.1.d)]; representar judicial y administrativamente a la Universidad en toda clase de negocios y actos jurídicos, [artículo 83.1.f)]; representar a la Universidad en todos los actos de adquisición, enajenación, gravamen o defensa de sus bienes, derechos e intereses patrimoniales [artículo 162.1]; y previa autorización de la Junta de Gobierno en los casos que reglamentariamente se determinen, otorgar las concesiones y autorizaciones sobre el dominio público universitario, así como las concesiones de derechos de superficie sobre los solares y fincas de que sea titular la Universidad Complutense, [artículo 162.3]. En cuanto al Gerente, que es nombrado por el Rector oído el Consejo Social, le corresponde la gestión de los servicios administrativos y económicos de la Universidad, y, por delegación del Rector, la gestión del patrimonio de la Universidad , [artículo 86.2]; y también, [artículo 163.1], la gestión y administración de su patrimonio, así como la preparación, propuesta y ejecución de los acuerdos del Consejo Social, la Junta de Gobierno o el Rector en relación con los actos de adquisición, enajenación, conservación, gravamen y defensa de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la Universidad.

Tan amplio catálogo de facultades, que puede llamar la atención por su generalidad y falta de precisión, y por la ausencia de un sistema suficientemente explícito y operativo de control interno de las decisiones, no permite afirmar que la asunción de competencia por el Rector para la adopción de la resolución cuestionada suponga un apartamiento del Derecho de tal entidad que no admita una explicación mínimamente razonable. Sin perjuicio de la pertinente resolución que pudiera corresponder a los Tribunales del orden contencioso-administrativo, desde la perspectiva del Derecho Penal, y en ausencia de disposiciones más precisas, no es absolutamente irrazonable entender que le corresponde a los órganos de la Universidad adoptar la decisión final en materia de responsabilidad patrimonial, una vez reconocida su autonomía económica y financiera, y una vez establecido que dicha autonomía comprende la elaboración, aprobación y gestión de sus presupuestos y la administración de sus bienes. Y, también a falta de otra disposiciones más precisas, que no se han citado, que tal decisión es competencia del Rector, habida cuenta de la amplitud con la que se configuran sus atribuciones y la cláusula según la cual le corresponden al Rector cuantas competencias no hayan sido expresamente atribuidas a otros órganos de la Universidad. Con lo cual se excluye la calificación delictiva en este punto.

En lo que se refiere a la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada también como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho, (STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y otra, de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Sin embargo no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS nº 76/2002, de 25 de enero, antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales.

En el caso actual, no se ha acreditado efectivamente que se hubiera incoado un expediente administrativo, si por ello se entiende el conjunto documentado, por cualquier medio que permita su constancia, de las actuaciones administrativas realizadas. Sin embargo, de los hechos probados se deduce que existieron algunas actuaciones, iniciadas por una reclamación verbal en nombre del, en principio, presunto perjudicado, en las que intervinieron el Gerente y el Rector, pues se afirma que el Sr. Jose María se puso en contacto con este último, que aceptó iniciar las negociaciones, y también que la cifra inicial de cincuenta millones quedó reducida a treinta como consecuencia de la oposición mostrada tanto por el Rector como por el Gerente a abonar tal cantidad. Adoptada la resolución por el Rector, se pone en conocimiento de la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno de la Universidad, que la aprueba, siendo ratificada el acta en reunión posterior de la Junta de Gobierno. El pago, posterior a aquella aprobación de la Comisión Permanente, se documenta en sendas órdenes de Tesorería firmadas por el Profesor Pedro como receptor y se anotan en la contabilidad. Y, finalmente, el pago es examinado y aprobado por el Consejo Social, dentro de las competencias que le corresponden en relación con la supervisión de las actividades de carácter económico de la Universidad, según previene el artículo 14.2 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 8 del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, contempla la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio, lo que puede producirse en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia. Y consta documentalmente acreditado que la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno del día 19 de mayo de 1995 autorizó al Rector la conciliación con el Profesor Pedro mediante la concesión de una indemnización de 30 millones de pesetas.

De esta manera queda acreditado que, aun cuando se actuara de forma indebida omitiendo el cauce formal propio del procedimiento administrativo aplicable, con infracción de la previsión general del artículo 53.1 de la Ley 30/1992, la decisión del Rector se sometió al conocimiento de otros órganos de la Universidad, que pudieron actuar en la forma que entendieran oportuna, con lo que, en la medida mínimamente exigible desde la perspectiva penal, se respetó el ejercicio del control de éstos sobre la decisión adoptada por aquél. Cuestión distinta e independiente es si los órganos universitarios cumplieron adecuadamente su papel, pero ello no influye en la licitud o ilicitud penal de la conducta de los acusados. Y, desde otra perspectiva, el acuerdo indemnizatorio es una de las formas de finalizar el procedimiento previstas en la regulación de la materia.

El tercer aspecto a tener en cuenta en el análisis de la actuación sometida a valoración es el contenido sustancial de la resolución, pues su absoluta discordancia con el derecho puede dar lugar a apreciar que la autoridad o funcionario ha sustituido la sujeción de su actuación en nombre de la Administración Pública a los fines que la justifican, por la mera aplicación de su voluntad particular, causando un daño a los intereses públicos o a los del administrado o administrados afectados por la decisión.

Según los hechos probados, cuando se dictó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, el Profesor Pedro había cumplido la edad de jubilación, por lo que "no tuvo efectos prácticos en lo relativo al levantamiento de la suspensión en su actividad docente que se había acordado provisionalmente durante la tramitación del expediente disciplinario, pues no podía por razones de edad reintegrarse a su puesto docente". Según se desprende del apartado quinto, la indemnización se acuerda en atención a "todos los posibles daños que se hubieran podido causar al Sr. Pedro como consecuencia de la suspensión provisional de sus actividades docentes, así como del daño moral derivado de aquella situación". De un modo indirecto, se dice también en el apartado tercero del relato fáctico, que, aunque se le había abonado los emolumentos correspondientes al periodo en que se halló en situación de suspensión provisional, no se contemplaba en esa indemnización, ni por lo tanto se incluía en ella, "el lucro cesante derivado de las publicaciones y demás actividades extraacadémicas que el Sr. Pedro pudiera haber realizado en ese mismo periodo de haber estado en situación de activo y después de su jubilación de haber sido nombrado Profesor emérito".

En este momento, desde nuestra perspectiva, no es pertinente un examen pormenorizado del daño causado o de la justificación de la cantidad concretamente concedida, lo que corresponde a otros órdenes jurisdiccionales, en su caso. Es suficiente con examinar si la causa de la indemnización se encuentra dentro de las que pueden considerarse como justificadamente generadoras del derecho a alguna clase de reparación, y si desde esa constatación, la indemnización no excede los límites razonables. Pues la resolución no podrá calificarse como injusta o arbitraria si, dados los hechos, pudo considerarse razonablemente que la actuación administrativa había causado un daño indemnizable. Y debe aceptarse que tanto el lucro cesante como los daños morales son conceptos que tradicionalmente han sido utilizados como base para la concesión de una indemnización. Así se desprende de la jurisprudencia de esta Sala y de la Sala Tercera de este Tribunal (Cfr. STS de 1 de octubre de 2001 y STS de 13 de julio de 2002, ambas de la Sala 3ª, Secc. 6ª).

En cuanto a la cantidad, no puede dejar de valorarse que los miembros de la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno de la Universidad conocieron su importe concreto y aprobaron la conciliación en esos términos, lo que no es indicativo de un exceso irrazonable. No puede dejar de valorarse que de la citada Comisión Permanente formaban parte, además de la Presidenta, varios vocales, entre ellos el Vicerrector de Alumnos, el Vicerrector de Relaciones Institucionales, cuatro Decanos de distintas Facultades, el representante de los profesores y el representante de los alumnos.

Finalmente, en cuanto al tipo subjetivo, tampoco de lo declarado probado puede inferirse de forma incontestable que los acusados actuaran a sabiendas de la injusticia de la resolución. En la preparación de la decisión no solo interviene el Rector, sino también el Gerente, al que no se atribuye ningún interés personal en el asunto, y, con carácter previo a la ejecución de lo acordado, se sometió al conocimiento y control de la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno, ratificándose posteriormente por la propia Junta. A pesar de los defectos procedimentales, el que la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno conociera los hechos, autorizara la conciliación con el Profesor Pedro y debatiera acerca de la cifra finalmente acordada como indemnización, no son datos que indiquen un ánimo de ocultación que pudiera relacionarse con el conocimiento de la injusticia de la resolución por parte de su autor o autores.

El motivo se desestima.

En el octavo motivo del recurso del Ministerio Fiscal, al que también se ha adherido el Sr. Pedro , también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la inaplicación del artículo 394.4 del C. Penal de 1973 y del artículo 432 del Código Penal vigente, que sancionan el delito de malversación. Entiende el Ministerio Fiscal que se ha cometido un delito de malversación al disponer los acusados de fondos públicos para evitar que el Sr. Tomás fuera enjuiciado y eventualmente condenado a importantes penas por la comisión de un delito.

El Tribunal argumenta en la Sentencia impugnada que no existió ánimo de lucro en los acusados, lo que es criticado por el recurrente.

El delito de malversación contemplado en el artículo 432 del Código Penal es un delito especial porque se exige que el sujeto activo reúna dos cualidades concretas. En primer lugar ha de ser una autoridad o funcionario público, lo que nos obliga a acudir a las definiciones que al respecto nos ofrece el art. 24.2. En segundo lugar, ha de tener a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos públicos que se sustraen. El objeto del delito han de ser caudales o efectos públicos, y la acción u omisión delictiva ha de consistir en la sustracción o en el consentimiento de que otro sustraiga, siempre mediando ánimo de lucro, entendido como beneficio de cualquier clase que recibe el autor del delito o un tercero (STS nº 1607/1998, de 17 de diciembre y STS nº 1404/1999, de 11 de octubre, entre otras)

La vía casacional elegida impone el respeto a los hechos probados y en ellos no se declara que la entrega del dinero fuera con la finalidad de evitar el enjuiciamiento y eventual condena, o como se dijo con anterioridad, que estuviera destinada y condicionada a la retirada de la querella que el Profesor Pedro había presentado ante los Juzgados de Madrid contra el Rector de la Universidad, el acusado Tomás . Por el contrario en los hechos probados se declara que la entrega del dinero obedeció a la existencia de un acuerdo acerca de la indemnización que se le reconocía al Sr. Pedro como consecuencia de los daños de todo tipo, incluidos los daños morales, que se le habían causado como consecuencia de la actuación irregular de los Servicios Universitarios en el expediente disciplinario seguido contra el mismo, irregularidad reconocida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había anulado las sanciones impuestas.

Subsistiendo los hechos probados, no puede afirmarse que la entrega del dinero integre un delito de malversación.

En cuanto al ánimo de lucro, solo la ilegalidad sustancial del acuerdo indemnizatorio, antes descartada, conduciría a la apreciación del ánimo de lucro, exigido por el precepto, en cuanto que la conducta de los acusados conduciría a la obtención por un tercero de una evidente ventaja patrimonial. Su existencia, sin embargo, debe negarse una vez establecidos los hechos que se han declarado probados, ya que la finalidad de la entrega no es el beneficio ilícito propio o de tercero, sino el pago de la indemnización acordada como reparación por los daños de todo tipo causados por la actuación administrativa.

El motivo se desestima.

Recurso de D. Baltasar

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia que se han consignado en los hechos probados de la sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Dice el recurrente que en el relato fáctico se utilizan conceptos, frases y giros gramaticales con significado jurídico y que conllevan juicios de valor que por sí solos prejuzgan el fallo. No se narra la existencia de las tres resoluciones rectorales de 9 de mayo de 1995. Las frases designadas son varias, especialmente cuando se dice que "en cualquier caso no se puso como condición para el abono de la indemnización que el Sr. Pedro desistiera de una querella que tenía presentada..."; además, "tenía facultades con arreglo a los Estatutos que la rigen para acordar el pago de esa indemnización"; este pacto transaccional fue puesto en conocimiento de la Comisión Permanente"; "Asimismo fue puesta en conocimiento de la Junta de Gobierno...", "...que, desde luego, sí conoció y debatió la cantidad concreta de treinta millones"; "Sí se le abonaron por la Universidad los emolumentos..."; "Sin embargo, esta indemnización no contemplaba, ni por lo tanto incluía, el lucro cesante derivado de las publicaciones y demás actividades extraacadémicas..."; "Tales emolumentos podían llegar a alcanzar una cuantía equivalente al triple, como máximo..."; "...con el fin de alcanzar una transacción extrajudicial en lo relativo a la indemnización de los daños y perjuicios, de forma concreta a los daños morales..."; "...se acordó pactar una transacción en la que se contemplaba abonar al querellante una indemnización por importe de cincuenta millones".

Se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril, que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella "...que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, lo que en principio podría predicarse del término «apropiarse», pero en modo alguno de «simular» que ni da nombre ni es siquiera utilizado en la definición del delito de apropiación indebida. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común, presupuesto que no concurre en ninguna de las expresiones denunciadas, ambas cargadas de sentido vulgar y propias del uso ordinario del castellano. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Todo relato de hechos predetermina de alguna forma el fallo de la sentencia, pues este no es, ni puede ser, otra cosa que la consecuencia de aplicar el derecho a la preestablecida narración de lo sucedido, según el resultado de la valoración que el Tribunal ha hecho de las pruebas practicadas a su presencia. Pero no es esta la predeterminación sancionada en el artículo 851.1º de la LECrim. Para que el motivo pueda prosperar, es preciso que en el apartado correspondiente a los hechos probados se introduzcan conceptos jurídicos, de sentido solo asequible generalmente a técnicos en Derecho, y que se empleen para sustituir la necesaria narración de los hechos ocurridos por una expresión técnica penal equivalente, anticipando indebidamente la calificación jurídica de los hechos.

Nada de esto se aprecia en las frases entrecomilladas designadas por el recurrente, en las que el Tribunal de instancia se ha limitado a describir aspectos de los hechos que considera acreditados tras la valoración de la prueba.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim denuncia la denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma. Estas pruebas con: pericial caligráfica sobre la firma del documento del folio 95, resolución rectoral acordando el pago de los 30 millones de pesetas; testifical de la Juez de Instrucción del Juzgado nº 17 de Madrid, que acordó el archivo de las Diligencias incoadas como consecuencia de la presentación de la querella por el Sr. Pedro ; un informe de la Intervención General del Estado en relación con el pago de los 30 millones.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 de la Constitución no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo de aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas a los órganos judiciales, (STC 70/2002, de 3 de abril). De conformidad con el propio artículo 24.2 de la Constitución, que se refiere a las pruebas pertinentes, los Tribunales pueden admitir las que lo sean, rechazando todas las demás, (artículos 659 y 792 de la LECrim).

El motivo podrá prosperar cuando la prueba, o las suspensión del juicio ante su imposibilidad, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). Es necesario además que quien alega la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes explicite en el recurso las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha provocado una indefensión material, al tratarse de una prueba relevante para la decisión final del proceso.

La jurisprudencia de esta Sala, por su parte, ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, se exige que las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. El Tribunal ha de rechazar fundadamente las que no considere pertinentes y ante la negativa del Tribunal, quien lo solicita debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de la petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. Si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser necesaria, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma relevante el sentido del fallo, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

De las tres pruebas mencionadas en el motivo, el recurrente propuso en el escrito de conclusiones provisionales la pericial caligráfica y la testifical. Ambas fueron inadmitidas fundadamente en el Auto de 18 de abril de 2001. La primera porque el querellado no manifestó desconocer su contenido; porque no negó que la firma fuera suya, y porque no se ha formulado acusación por delito de falsedad. La segunda, porque los hechos sobre los que podría declarar no guardan relación con los enjuiciados, que son diferentes.

Consta en el acta del juicio oral que al inicio de las sesiones planteó como cuestión previa la reproducción de las pruebas solicitadas y no practicadas, y propone las actas de la Comisión Permanente y de la Junta de Gobierno de 17 de diciembre y 23 de diciembre de 1998, de las que ya existe en autos fotocopia. Se interesa también de la Intervención General un informe del mismo. Por la Sala se rechaza la cuestión propuesta y el recurrente formula la oportuna protesta. No consta, sin embargo, el contenido del interrogatorio que pretendía realizar a la testigo ni el objeto del informe de la Intervención General.

El motivo no puede prosperar. La prueba pericial caligráfica y la testifical fueron adecuadamente inadmitidas por el Tribunal en el Auto de 18 de abril de 2001, por las razones contenidas en el mismo. Respecto de la primera, dice el recurrente en el motivo que "el eventual informe pericial que considerara no auténtica la firma en cuestión revelaría una irregularidad más" (sic), pero una eventualidad tal, sin apoyo alguno en una sospecha mínimamente fundada, no puede justificar la realización de la prueba propuesta. En cuanto a la segunda, no consta en ningún momento el contenido del interrogatorio que el recurrente pretendía dirigir a la testigo. No teniendo ésta el carácter de testigo sumarial, no se precisó el objeto de su propuesta como prueba en el escrito de conclusiones provisionales, ni tampoco en el momento de su reproducción en el acto del juicio oral.

En el desarrollo del motivo argumenta que pudiera tener conocimiento extraprocesal de las razones para la retirada de la querella, pero ni este extremo consta comunicado al Tribunal, ni tampoco se menciona que aparezca en la causa ningún dato que conduzca a pensar en esa posibilidad.

Finalmente, en cuanto al informe de la Intervención General, en realidad el artículo 793.2 se refiere a la posibilidad de proponer pruebas "para practicarse en el acto", lo que no consta que fuera posible en relación con esta prueba, cuyo objeto, por otra parte, tampoco se expresó debidamente, pues nada de ello consta en el acta.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de casación se interpone por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, designando el recurrente varios documentos divididos en siete apartados, algunos de los cuales son coincidentes con otros motivos del recurso del Ministerio Fiscal.

En el apartado A.1 designa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de octubre de 1993 y la resolución rectoral de 5 de abril de 1994, con los que pretende demostrar el error del Tribunal al relacionar el abono de los treinta millones con la incompleta ejecución de la referida sentencia. Esta, afirma, ya había sido ejecutada, según demuestra la resolución rectoral, y en ella no se establecía ninguna indemnización.

En el apartado A.3 designa la resolución rectoral de 9 de mayo de 1995, obrante al folio 95 en la que el Rector acuerda el pago de los 30 millones de pesetas. Sostiene que de la misma se desprende el error del Tribunal al no declarar probado que la indemnización se condicionó a la retirada de la querella.

En el apartado A.4 designa las Actas de la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno y de la Junta de Gobierno de los folios 227 y 248, de las que no se puede deducir que se aprobara el pago acordado por el Rector.

Las cuestiones planteadas en los citados apartados de este motivo han obtenido respuesta expresa al examinar los motivos 3º, 4º y 5º del recurso del Ministerio Fiscal, remitiéndonos ahora a las consideraciones entonces realizadas para desestimar los tres motivos.

En el apartado A.2 designa el recurrente como documento las órdenes de pago obrantes a los folios 225 y 226. En el apartado correspondiente al "texto libre de la operación" se hace constar "ant. prov. fondos con caract. transit. abono servicios". El contenido de estos documentos, según el recurrente, evidencia que el pago efectuado en ningún caso fue en concepto de indemnización de daños y perjuicios como se hace constar en los hechos probados, sin que conste qué servicios hayan sido los satisfechos con aquel pago.

Al referirnos a la doctrina de esta Sala sobre el motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de la LECrim, señalamos como uno de los requisitos necesarios para que pudiera prosperar, que el Tribunal no hubiera dispuesto de otras pruebas sobre el extremo que se pretende acreditar con el documento, pues, de existir éstas, no se trataría de un problema de error, sino de una cuestión de valoración conjunta de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, aunque deba verificarse su racionalidad en sede casacional. El Tribunal, a pesar de la incompleta y poco clara documentación administrativa sobre la entrega del dinero, declara probado que la razón del pago fue proceder a indemnizar al Profesor Pedro por todos los daños causados por la irregular actuación de los Servicios Administrativos de la Universidad en el expediente disciplinario seguido contra el mismo, en vista de la anulación de las sanciones acordada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Además de otros documentos ya citados con anterioridad, entre ellos la propia resolución rectoral de 9 de mayo de 1995 y el informe de la Presidenta de la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno que obra al folio 306 de la causa, el Tribunal pudo valorar para llegar a la conclusión que declara en los hechos probados, una abundante prueba testifical, cuya credibilidad, como ya hemos expuesto, no puede ser revisada en casación, y menos aún para dictar una sentencia condenatoria, sin haber dispuesto de la inmediación de la que dispuso el Tribunal de instancia.

En el apartado A.5 designa como documentos los que aparecen a los folios 363 y siguientes, refiriéndose solamente a un fax remitido desde el Rectorado al Sr. Jose María al que se acompañan una serie de documentos, entre ellos, la resolución rectoral de 9 de mayo de 1995 en la que se hace mención expresa de la querella presentada por el Sr. Pedro contra el acusado Sr. Tomás . Entiende el recurrente que demuestra el error del Tribunal cuando afirma que el Sr. Jose María desconocía la existencia de la querella.

Este apartado del motivo carece de fundamento alguno. El Tribunal declara probado que el Sr. Jose María desconocía la existencia de la querella cuando inicia las negociaciones con el Rector, lo que no queda en entredicho, en absoluto, por el hecho de que se acredite a través del documento designado, que tuvo conocimiento de ella con posterioridad.

En el apartado A.6 designa los documentos obrantes a los folios 986 y 1068, que contradicen la existencia de negociaciones, pactos y transacciones extrajudiciales y en definitiva, de un expediente tal como afirma el Tribunal. De los documentos se desprende que no consta en el archivo de la Universidad ningún expediente.

Tampoco este apartado puede ser acogido. En la sentencia se describen diferentes contactos y un acuerdo final, pero no se declara probado que existiera un expediente en el sentido propio del mismo, como documentación de la actuación administrativa.

Finalmente, en el apartado A.7 designa como documentos los aportados con la querella por D. Pedro , que acreditan que, en contra de lo declarado probado, no fue suspendido como Catedrático del Departamento de Lógica y Filosofía de la Ciencia de la Universidad Complutense, sino como Director. A causa de este error en la apreciación de la prueba, el importe de la indemnización por actividades extraacadémicas que se afirma que el Sr. Pedro no pudo realizar, aunque sin embargo pudiera hacerlo, aparece por completo distorsionado.

No le falta razón al recurrente en cuanto que efectivamente los documentos designados acreditan que la suspensión acordada afectó directamente al Sr. Pedro como Director del Departamento. Sin embargo, tal rectificación en el hecho probado carecería de trascendencia en cuanto al fallo, pues subsisten las razones de la indemnización, expresadas en el relato fáctico de modo muy general, que se centran en las actividades que no pudo realizar a causa de la suspensión, lo que no impide valorar las que hubieran correspondido como Director del Departamento. Y además, en parte, se refieren a los daños morales, que no se excluyen por el error del Tribunal.

El motivo, en su integridad y en sus distintos apartados, se desestima.

En el cuarto y último motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los artículos 14, 24.1, 24.2 y 27.10 de la Constitución, y también infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por vulneración de los artículos 358 y 394 del Código Penal de 1973 y 404 y 432 del Código Penal vigente. El motivo se basa, según dice, en que la sentencia constituye una respuesta judicial manifiestamente arbitraria por incompatible con los derechos fundamentales establecidos por la Constitución en los artículos 24.1, tutela judicial, y 27.10, autonomía de las Universidades en los términos que la ley establece.

Afirma el recurrente que del factum de la sentencia recurrida no se desprende la conducta delictiva del Sr. Tomás . Respecto de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sostiene que la sentencia incurre en errores en la apreciación de la prueba y declara probados hechos que fija ex nihilo.

En el apartado segundo del recurso afirma que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, pues solo se dio traslado al Ministerio Fiscal a efectos de calificación, habiendo denunciado este defecto en el momento oportuno. Asimismo el Tribunal solamente se pronunció sobre la prueba propuesta en el primer escrito de acusación y no en el segundo.

En el tercer apartado del motivo denuncia vulneración del artículo 14 y del 27.10, autonomía universitaria. Sostiene que la sentencia gracias a una construcción "ad personam et ad casum" no aprecia delito de prevaricación ni de malversación. Considera que su interpretación de los Estatutos de la Universidad es ilógica y que abusa de la definición jurídica de indemnización despenalizando el tipo al invocar la autonomía universitaria.

Y en el cuarto apartado sostiene que la conducta del acusado Sr. Tomás es subsumible en los delitos de malversación y prevaricación.

El amplio catálogo de infracciones denunciadas debería haber dado lugar a motivos independientes tratando cada una de ellas de modo separado. Este defecto en el planteamiento no impedirá el examen de cada una de las cuestiones, en la medida en que sea necesario, pues algunas de ellas ya han sido resueltas en Fundamentos de derecho anteriores al examinar los motivos del recurso del Ministerio Fiscal.

A.- En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que tal derecho fundamental comporta, en su complejo contenido, es el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una resolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias del TC 32/1982; 26/1.983, de 13 de abril; 90/1.983, de 7 de noviembre; 89/1.985, de 19 de julio; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo, entre otras). También se apunta en dichas resoluciones la configuración de la tutela judicial efectiva como una garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en el proceso serán resueltas por los órganos judiciales con criterios jurídicos razonables.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello (STC 9/1981, de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa (STC 13/1981, de 22 abril). En el mismo sentido otras muchas (STC de 8 de julio de 1986, STC nº 11/1982, de 29 de marzo, STC nº 37/1982, de 16 de junio, STC nº 64/1983, de 21 de julio y STC de 31 de marzo de 1993).

La sentencia de instancia desarrolla una amplísima fundamentación, que podrá no ser compartida, en su forma o en su fondo, pero cuya existencia no puede negarse. Respecto a que se trate de una fundamentación arbitraria, en lo que se refiere a los errores en la apreciación de la prueba, ya han sido examinados en Fundamentos de Derecho anteriores desestimando los motivos correspondientes. Y en lo que se refiere a lo que considera declaración de hechos sin pruebas, las consideraciones del recurrente no pueden sustituir en lo que se refiere a la valoración de la prueba a las conclusiones alcanzadas razonadamente por el Tribunal de instancia, pues es a éste a quien corresponde realizar aquella.

B.- En cuanto al derecho a un proceso con toda las garantías, que considera infringido por no habérsele dado traslado por segunda vez para calificar y por no haber tenido en cuenta las pruebas propuestas en el segundo escrito de calificación, el examen de la causa, al amparo del artículo 899 de la LECrim, permite constatar que una vez que se da traslado a las acusaciones a los efectos del artículo 790.1 de la LECrim, el recurrente presentó escrito de acusación, mientras que el Ministerio Fiscal interesó la práctica de determinadas diligencias al amparo del apartado segundo del citado artículo. Una vez practicadas éstas, se dictó auto el 26 de setiembre de 2000 acordando el sobreseimiento provisional respecto de algunas personas que habían prestado declaración como imputados, distintas de las acusadas en el escrito de acusación presentado por el recurrente, dando traslado para calificación o solicitud de sobreseimiento, al mismo tiempo, al Ministerio Fiscal, que al haber solicitado nuevas diligencias no había cumplimentado dicho trámite, procediendo posteriormente a presentar escrito de acusación.

Contra el auto de sobreseimiento interpuso el recurrente recurso de reforma, que fue desestimado, interesando posteriormente, fuera del plazo del recurso, la nulidad de dicho auto por omitir darle nuevo traslado. Mediante Auto de 31 de octubre se desestima el recurso de reforma y se acuerda no admitir a trámite la solicitud de nulidad, al no haberla planteado a través del oportuno recurso. El recurrente interpone recurso de apelación, que el Tribunal acuerda tramitar como recurso de queja, desestimándolo definitivamente mediante Auto de 30 de marzo de 2001.

El recurrente no precisa en qué medida esta forma de actuar le ha producido indefensión de carácter material. La decisión de acordar el sobreseimiento respecto de determinadas personas fue sometida a doble instancia a través de los recursos pertinentes, por lo que pudo reaccionar contra la misma, y lo hizo en la forma en que la ley lo autoriza, esto es, mediante un recurso ante el mismo órgano que lo acuerda y, posteriormente, mediante un nuevo recurso ante el Tribunal funcionalmente superior. En cuanto a la imposibilidad de presentar nuevo escrito de acusación, acordado el sobreseimiento respecto de determinadas personas, no era ya posible ampliar la acusación dirigiéndola contra las mismas, por lo que en nada le perjudica el no haber podido presentar un escrito que, en todo caso, debería haber sido sustancialmente idéntico al ya presentado. Y el recurrente no precisa qué otra cosa pretendía haber hecho que le haya sido impedida.

En cuanto a las pruebas, si entendió que le habían sido inadmitidas o que no le fue posible proponerlas en el momento adecuado, pudo haber reproducido su petición al inicio del juicio oral, (artículo 792.1, párrafo segundo), y efectivamente así lo hizo respecto de las que le pareció oportuno a su derecho, como consta en el acta del juicio oral y se ha puesto de relieve al examinar anteriores motivos de su recurso, concretamente el segundo de ellos.

No se aprecia, por lo tanto, que se le haya causado una indefensión material que pueda justificar la anulación del juicio obligando a una nueva celebración.

C.- En cuanto a la vulneración de los artículos 14 y 27.10 de la Constitución, el recurrente se limita a censurar la interpretación del Tribunal. La cuestión de fondo ha sido ya respondida al examinar el motivo 7º del recurso del Ministerio Fiscal, remitiéndonos ahora a las consideraciones entonces efectuadas.

D.- Otro tanto ocurre en relación con las infracciones de los preceptos que tipifican los delitos de prevaricación y malversación, resueltas al examinar los motivos 7º y 8º del recurso del Ministerio Fiscal.

El motivo se desestima en sus distintos apartados.

III.