STS 359/2002, 26 de Febrero de 2002

1. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2/1999 y una vez concluso se siguió el Rollo Penal 4/1999 ante la misma Sala de ese Tribunal Superior que, con fecha 28 de febrero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- Con fecha 22 de septiembre de 1998, D. Armando promovió ante el Juzgado de Primera Instancia número trece de los de Valencia, que tiene atribuido por normas de reparto el conocimiento de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, un procedimiento de esta clase, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 156.2º y 158.3º del Código Civil, para que resolviera el juzgado el desacuerdo existente entre dicho señor y su anterior compañera, con la que no convivía, acerca de la decisión adoptada por esta última en orden al cambio de colegio de la hija de ambos. El promotor del expediente manifestaba que su hija, de siete años de edad, había cursado hasta entonces sus estudios en un centro laico y biligüe, y al comienzo del curso académico había sido matriculada por la madre en otro colegio religioso y monolingüe, sin conocimiento ni consentimiento del padre. Dichos progenitores de la menor, al poner fin a su convivencia, habían protocolizado notarialmente un acuerdo, con fecha once de diciembre de 1996, en el que, entre otras cosas, se manifestaba que "la guarda y custodia de la menor se confiere a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida; por lo tanto se tomarán de común acuerdo las decisiones que afecten al futuro de la menor, especialmente en cuanto a sanidad, educación y escolaridad.

   Con base en ello y con fundamento en que el interés de la menor aconsejaba que continuara sus estudios en el mismo colegio al que hasta entonces había asistido, dicho señor Armando solicitó del Juzgado que se dictara auto "por el que se atribuya al padre la facultad de decidir acerca del centro escolar en el que su hija deberá seguir cursando sus estudios".

   La madre se opuso a la pretensión el padre, manifestando que la decisión de inscribir a la hija común en aquel colegio laico y bilingüe fue tomada, en su día, por ella, en razón de que sus otros tres hijos, habidos de anterior relación, cursaban allí sus estudios, lo que fue aceptado por el padre, que no tenía sobre ello un claro criterio; que todas las decisiones sobre la educación de la menor habían sido adoptadas fundamentalmente por ella, que tenía graves problemas de comunicación con el padre; y que el cambio de colegio de la niña obedeció a las siguientes circunstancias: al cambio del domicilio familiar de la madre con sus cuatro hijos, que ya no residían en el término de Paterna, donde está el anterior colegio, sino en Valencia; a que los otros hermanos de la niña también habían sido inscritos en este nuevo colegio, asistiendo dos de ellos al mismo centro escolar en el que fue admitida la menor; y a que había cambiado su opinión sobre el anterior colegio, del que echaba de menos una educación más humanista y en el que advertía una excesiva preocupación en la obtención por sus alumnos de buenas calificaciones para el acceso a la Universidad, con la posible consecuencia de un alto índice de fracaso escolar.

   La madre de la menor consideraba inaplicables los preceptos invocados por el promotor del expediente, alegaba que la decisión fue adoptada por ella dentro de los límites del ejercicio de la patria potestad, en coherencia con las previsiones del artículo 156, párrafo quinto, del Código Civil, que establece que si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva, y con base en ello y en atención a que la existencia de otros tres hermanos obligaba, en ocasiones, a adoptar decisiones que afectaban a todos ellos necesariamente, solicitó del Juzgado que se declare adecuada su decisión sobre la escolarización de la menor y, además, que se declarase que correspondía a la madre el ejercicio de la patria postestad respecto a la educación de su hija.

2. - El procedimiento fue incoado por la Iltma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de DIRECCION000 , Doña Natalia , por providencia de fecha 24 de septiembre de 1998, registrándose con el número 1230/98, pero al causar baja dicha señora, por enfermedad, el día 2 de octubre del mismo año, y permanecer en dicha situación hasta el día 2 de noviembre, siguiente, tanto la comparecencia inicial de las partes, celebrada el día 6 de octubre, como la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas por éstas, se realizaron ante la Sra. Magistrada-Juez sustituta Doña Alejandra .

   La Magistrada titular se incorporó a su Juzgado el día 3 de noviembre, cesando en sus funciones la sustituta, y el siguiente día 6 el Ministerio Fiscal evacuó el trámite de audiencia que le había sido conferido, concluyendo en su informe que no se oponía a la pretensión del demandante de que, en lo relativo a la elección de colegio de la menor en la situación actual, y sin perjuicio de que si variasen las circunstancias pudiera adoptarse otro acuerdo, se le otorgara la facultad de decisión, por coincidir dicha pretensión con el interés, beneficio y preferencia de la mencionada menor.

   Por providencia del mismo día 6 de noviembre, viernes, la Magistrada titular Sra. Natalia acordó lo siguiente: "habiendo conocido de todo el expediente a (sic) Sra. Juez sustituta Dª Alejandra , por enfermedad de la Magistrada Juez titular de este Juzgado entréguese las presentes actuaciones a dicha Juez sustituta para acordar la resolución correspondiente", tras cuyo dictado se le entregaron los autos para que resolviera lo procedente.

   Esta providencia, junto con otra del anterior día 30 de octubre que había dictado la Sra. Magistrada-Juez sustituta, fue notificada a las partes el siguiente día 10 de noviembre, y la madre de la menor, mediante escrito presentado en el Juzgado el siguiente día 12, formalizó contra ambas resoluciones recurso de reposición, por estimar infringidos los artículos 627 LEC y los artículos 207,212.1 LOPJ y 24.2 CE, con base en las dos siguientes alegaciones: a) Que no cabía entender concluso el expediente para resolución definitiva por no haberse ratificado el informe pericial emitido por el Gabinete psicosocial a la presencia judicial, ni haberse permitido a las partes formular aclaraciones, lo que vulneraba, a criterio de dicha parte, su derecho de defensa; y b) Que la Sra. Juez sustituta carecía de jurisdicción desde el momento en que cesó en sus funciones, correspondiendo resolver la cuestión a la Sra. Juez titular, por lo que se vulneraba en aquella resolución a criterio de la recurrente, el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

3. A primera hora de la mañana del día 13 de noviembre, viernes, Dª Alejandra compareció en la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de DIRECCION000 y le entregó a la funcionario encargada de la tramitación del asunto la minuta manuscrita, fechada el día 12 del auto resolutorio del referido expediente para que lo mecanografiara, manifestándole que a última hora pasaría a firmar dicho auto. La funcionaria, como le había sido encargado, procedió a la transcripción mecanográfica de la minuta del auto en el ordenador, poniendo como fecha del mismo la del día 12 y guardándolo en el archivo correspondiente de su memoria.

   Esa misma mañana del día 13, también a primera hora, la expresada funcionaria dio cuenta a la Magistrada titular Sra. Natalia del recurso de reposición interpuesto el día 12 por la madre de la menor contra las providencia de 30 de octubre y 6 de noviembre, y dicha señora Magistrada dictó y firmó resolución en forma de providencia en la que dispuso darle trámite el recurso haciendo constar que ello se acordaba "no obstante haber sido dictada ya en el día de ayer la resolución pertinente por dicha Juez sustituta, encontrándose la misma pendiente de notificación a las partes".

   También durante esa misma mañana, alrededor de las 11 horas, el padre de la menor vió a la referida funcionaria desayunando en una cafetería y se le aproximó para interesarse por el resultado de la resolución del expediente. Aunque dicha funcionaria se resistió en un principio a participarle cual era el sentido de la decisión adoptada, ante la empañada insistencia de aquél acabó por decirle que se había estimado su petición, tras de lo cual comentaron ambos que el padre pasaría esa misma mañana por el Juzgado para que le fuera notificada la resolución.

   Cuando la funcionaria regresó al Juzgado estaba allí esperándole el Sr. Armando , que insistió en que se le notificara urgentemente el auto y consiguió leer, antes de que fuera firmada y le fuera notificada, una copia de la resolución que la funcionaria había transcrito.

   Al proceder ésta a preparar las copias y a redactar la correspondiente diligencia de notificación que debía practicar con el Sr. Armando , una vez que Dª Alejandra le hubiera firmado el auto original, adviritó que en la minuta no se le había hecho la correspondiente indicación sobre los recursos que cabía o no interponer y cuya procedencia o improcedencia debía hacer constar al practicar la notificación, por lo que desde un teléfono existente en una mesa contigua a la ocupada por ella en la misma secretaría, se comunicó con la Sra. Alejandra , que se encontraba en esos momentos en la sede del Juzgado de Instrucción número 2 de esta capital practicando una diligencia de interrogatorio de un querellado, en el desempeño de las funciones de Magistrada Juez Sustituta de dicho Juzgado. La Sra. Alejandra atendió la llamada telefónica durante la diligencia de interrogatorio, en presencia de quienes se hallaban en su despacho, y respondió a la funcionaria que indicara que contra el auto dictado cabía recurso de apelación.

   La funcionaria, siguiendo sus instrucciones, procedió a completar el documento en la pantalla del ordenador, añadiendo en la parte dispositiva del auto lo siguiente: "Contra la presente resolución cabe recurso de apelación en el término de cinco días desde su notificación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia". Tras ello, imprimió nuevamente el original y las copias y se dirigió a las dependencias del Juzgado de Instrucción número 2 para que la Sra. Alejandra firmara el auto, encontrándose también la antesala con el Sr. Armando que pretendía entrevistarse con la Sra. Alejandra .

   Esta, que se encontraba todavía practicando el interrogatorio antes mencionado, permitió la entrada momentánea de la funcionaria en el despacho en que se hallaba, le firmó el auto y continuó dicha diligencia, procediendo seguidamente la funcionaria a notificar al Sr. Armando la referida resolución en la sede del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 .

   A la representación de la madre y al Ministerio Fiscal no se les notificó, el cambio, hasta el día 16 y 17 siguientes, respectivamente.

4. - Como el Sr. Armando entendiera que contra este auto no cabía recurso alguno o que, en el caso de ser procedente el de apelación, sólo cabía admitirlo "en un efecto", es decir, sólo en el denominado efecto devolutivo, y, por tanto, sin efectos suspensivos de la ejecutoriedad de lo resuelto, el mismo día 13 formuló recurso de aclaración respecto del particular relativo a la indicación de recursos procedentes, que presentó en el Juzgado el siguiente día 14, solicitando que se aclarase el auto en el sentido por él interesado de no ser procedente recurso alguno o ser procedente el de apelación en un solo efecto.

   No obstante esta petición de aclaración, en la tarde de ese mismo día 13 el padre de la menor, que ese fin de semana la tenía en su compañía, telefoneó a al madre y le manifestó que el lunes siguiente, día 16, procedería a ejecutar lo resuelto en el auto y a llevar a la niña al anterior colegio, como así hizo, mostrando a los profesores del centro una copia de la mencionada resolución.

5. - A primera hora del lunes día 16, la madre de la menor efectuó una comparecencia en el Juzgado de Primera Instancia número NUM000 , que se documentó en el expediente, a fin de poner en conocimiento de dicho Juzgado la conversación anteriormente referida; manifestar que ignoraba el contenido de la resolución dictada porque no le había sido notificada, anunciar que cuando lo fuera, si era del contenido que le había comunicado telefónicamente el Sr. Armando , pensaba recurrirla; y solictar que se requiriera a este último para que se abstuviera de ejecutar por su cuenta la resolución mientras no fuera firme.

   La Magistrada Sra. Natalia , mediante providencia del mismo día 16 acordó lo siguiente: "Visto el contenido de la comparecencia que antecede requiérase con urgencia a D. Armando , a través de su represtación procesal para que se abstenga de ejecutar unilateralmente la resolución dictada en fecha 12 de noviembre de los corrientes, hasta tanto en cuanto se resuelva sobre el recurso de aclaración de dicho auto, el cual ha sido presentado por el propio Sr. Armando el pasado día 14 de noviembre, bajo apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad".

   La madre de la menor procedió entonces, el mismo día 16, a recoger a la niña del colegio al que la había llevado el padre y a llevarla de nuevo, el día 17, al colegio en el que la había matriculado, mostrando a los profesores una copia de la citada providencia. De este nuevo cambio quedó constancia en el expediente por un escrito del padre de la menor, fechado el propio día 17.

6. - Por otra Providencia del mismo día 16 había acordado la Sra. Natalia que pasaran las actuaciones a la Juez Sustituta para la resolución de la petición de aclaración, y ésta, el día 19 de noviembre dictó un auto cuya parte dispositiva dice así: "Acuerdo: Aclarar de oficio el auto de fecha 12 de noviembre de 1998, en el sentido siguiente: que en donde dice "a tenor de lo dispuesto en el artículo 156-2º del Código Civil" deberá decir "a tenor de lo dispuesto en el artículo 156-5º del Código Civil en relación con el artículo 158-2º del mismo Cuerpo Legal", y en la parte dispositiva de dicha resolución deberá decir "Que debo acordar y acuerdo atribuir a D. Armando , la facultad de decidir acerca del centro escolar en el que su hija... , deberá seguir cursando sus estudios para este curso escolar 1998-1999", no dándose lugar a la aclaración de dichos auto solicitado por la representación procesal de D. Armando , pudiendo interponerse contra la mencionada resolución recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia".

   Aunque en la parte dispositiva no se hacía mención de la calidad en que cabía interponer tal recurso de apelación contra el auto de 12 de noviembre, en el fundamento jurídico segundo se expresaba lo siguiente: "nos encontramos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria y tanto en aras de la defensa del interés de la menor previsto en la Ley de Protección Jurídica del Menor como a los efectos de evitarle al mismo cualquier tipo de indefensión, entendemos que contra el auto de fecha 12 de noviembre de 1998, cabe recurso de apelación en ambos efectos".

   La representación de la madre de la menor, mediante escrito presentado el 23 de noviembre, interpuso recurso de apelación, en ambos efectos, contra los referidos autos de 12 y 19 de noviembre, y mediante otrosí recordó al Juzgado que estaba aún pendiente de resolver el recurso de reposición interpuesto por dicha parte contra las providencias de 30 de octubre y 6 de noviembre, en el que se cuestionaba la conclusión del expediente y la determinación del Juez que debía resolverlo.

   El padre de la menor, mediante escrito presentado el día 25, también interpuesto recurso de apelación, en un efecto, contra el auto de aclaración del día 19, alegando que en el mismo se había producido una alteración sustancial de la parte dispositiva del auto de fecha 12, e insistiendo en que contra este último auto, o no cabía recurso o de ser procedente el de apelación debía admitirse en un sólo efecto.

   El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite conferido en la sustanciación del recurso de reposición interpuesto por la madre de la menor, interesó su estimación en lo relativo a la providencia de 6 de noviembre, por entender que quien debía resolver el expediente era la Magistrada-Juez titular y no la sustituta, que por haber cesado en la sustitución carecía de jurisdicción al tiempo de dictar el auto de 12 de noviembre, debiendo declararse, por tanto, la nulidad del mismo así como la del auto de aclaración, cuya validez era, además discutible, por exceder su contenido de la simple aclaración que autorizan los artículos 267 LOPJ y 363 LEC, entendiendo, por último, que el recurso de apelación sólo podía admitirse en dos efectos si lo interponía el promotor del expediente.

7. - La Magistrada-Juez titular Sra Natalia , por auto de fecha 28 de noviembre resolvió el recurso de reposición interpuesto contra las providencias de fecha 30 de octubre y 6 de noviembre, desestimándolo, y decidió admitir en ambos efectos, devolutivo y suspensivo el recurso de apelación contra los autos de fecha 12 y 19 de noviembre, dictado por la Sra. Magistrada-Juez sustituta. La primera decisión la fundamentaba en que al haberse practicado todas las pruebas y, sobre todo, la exploración de la menor, por está última, debía ser ella quien resolviera el expediente, estimando que la nulidad de actuaciones interesada por el Ministerio Fiscal, supondría una dilación que redundaría en perjuicio de la menor. La decisión relativa a la admisión del recurso de apelación en ambos efectos la fundamentaba en que el nuevo cambio de colegio que habría de producirse, en caso de resolver la aclaración en el sentido solicitado por el padre de la menor, aconsejaba como más adecuado que fuera la Audiencia quien resolviera definitivamente sobre la cuestión debatida.

   Contra este auto se interpuso también recurso de apelación por la representación de la madre de la menor, siendo admitido a trámite para ser resuelto junto con la apelación principal.

8. El padre de la menor, al comparecer ante la Audiencia Provincial, en virtud de los recurso de apelación interpuestos, solicitó de la Sala, con fecha 7 de enero de 1999 que se ordenara la admisión del recurso de apelación contra los autos de fecha 12 y 19 de noviembre en un solo efecto, y que se dispusiera lo necesario para su ejecución provisional. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que correspondía conocer de los recursos, mediante providencia de 12 de enero acordó que quedaran los autos sobre la mesa para deliberación y resolución del incidente sobre la calidad en que procedería la admisión del recurso de apelación, pero por otra providencia del siguiente día 18 acordó que continuara la deliberación de dicha cuestión juntamente con la relativa a la resolución del resto de recursos y pretensiones deducidas por las partes, todas las cuales fueron resueltas conjuntamente en el auto de fecha 21 de enero de 1999, en el que se acordó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del momento de la reincorporación de la Magistrada-Juez titular, en fecha 2 de noviembre de 1998, y reponer los autos al momento procesal en que entonces se hallaban para que, desde entonces, continuara la tramitación del procedimiento con arreglo a Derecho.

   Tramitado nuevamente el procedimiento se resolvió por auto de fecha 26 de mayo de 1999 en el que se acordó atribuir al padre de la menor la facultad de decidir el centro escolar en que la misma debía cursas sus estudios, durante lo que restaba del curso académico corriente y el siguiente curso 1999/2000, sin ulterior recurso, y siempre que no sobrevinieran nuevos elementos que hiciera aconsejable la revisión de la medida.

9. - La madre de la menor es Magistrada, con destino en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, y no consta que conociera a la titular del Juzgado de Primera Instancia número 13 ni a la sustituta, ni que ésta la conocieran".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Absolvemos a la Iltma. Sra. doña Natalia y a doña Alejandra de los delitos de prevaricación de los que se le acusaba por la parte acusadora particular, y declaramos de oficio las costas.- Se cancelan las medidas cautelares adoptadas respecto de las mismas.- Comuníquese lo resuelto, mediante remisión de testimonio, al Consejo General del Poder Judicial.- Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes.- Contra la presente sentencia, que no es firme, puede prepararse recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador presentado ante esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación a las partes".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 446.3 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 447 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 446.3 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 447 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 446.3 del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción por inaplicación del artículo 447 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 20 de febrero de 2002.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de D. Armando , contra sentencia absolutoria de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 28 de febrero de 2000, en causa seguida por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia al mencionado Tribunal Superior a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.