Sentencia nº 359/2002 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 26 de Febrero de 2002 - Jurisprudencia - VLEX 15055604

Sentencia nº 359/2002 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 26 de Febrero de 2002

Procedimiento:PENAL - 01
Ponente:Carlos Granados Pérez
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 2002
Número de Resolución:359/2002
Número de Recurso:1029/2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"PREVARICACIÓN. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DELITO DE PREVARICACIÓN JUDICIAL DOLOSO Y POR IMPRUDENCIA GRAVE O NEGLIGENCIA INEXCUSABLE. DESESTIMA RECURSO DE ACUSACIÓN PARTICULAR. La acusada es absuelta libremente de los delitos de prevaricación de los que se le acusaba por la parte acusadora particular. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, rl TRibunal de Casación entiende, que el delito de prevaricación judicial dolosa descrito en el art. 446-3° del Código Penal se integra por dos elementos: uno de naturaleza objetiva integrado por el dictado de una resolución injusta, y otro subjetivo, integrado por el elementos subjetivo del injusto consistente en saber que se está dictando una resolución injusta, lo que queda objetivado en la expresión ""a sabiendas"" que aparece en todos los supuestos de la prevaricación dolosa. En relación al elemento objetivo de la resolución injusta, la determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial. La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho. En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad. El elemento subjetivo del tipo, aparece representado en la expresión ""a sabiendas"" es decir la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica --iura novit curia--. Por lo que se desestima la casación de la acusación particular. "

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular ejercitada en nombre de D. Armando , contra sentencia absolutoria dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ferrer Pastor, siendo partes recurridas Dª Natalia y Dª Alejandra , representada por la Procuradora Sra. Cano Lantero.

ANTECEDENTES

  1. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2/1999 y una vez concluso se siguió el Rollo Penal 4/1999 ante la misma Sala de ese Tribunal Superior que, con fecha 28 de febrero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- Con fecha 22 de septiembre de 1998, D. Armando promovió ante el Juzgado de Primera Instancia número trece de los de Valencia, que tiene atribuido por normas de reparto el conocimiento de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, un procedimiento de esta clase, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 156.2º y 158.3º del Código Civil , para que resolviera el juzgado el desacuerdo existente entre dicho señor y su anterior compañera, con la que no convivía, acerca de la decisión adoptada por esta última en orden al cambio de colegio de la hija de ambos. El promotor del expediente manifestaba que su hija, de siete años de edad, había cursado hasta entonces sus estudios en un centro laico y biligüe, y al comienzo del curso académico había sido matriculada por la madre en otro colegio religioso y monolingüe, sin conocimiento ni consentimiento del padre. Dichos progenitores de la menor, al poner fin a su convivencia, habían protocolizado notarialmente un acuerdo, con fecha once de diciembre de 1996, en el que, entre otras cosas, se manifestaba que "la guarda y custodia de la menor se confiere a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida; por lo tanto se tomarán de común acuerdo las decisiones que afecten al futuro de la menor, especialmente en cuanto a sanidad, educación y escolaridad.

    Con base en ello y con fundamento en que el interés de la menor aconsejaba que continuara sus estudios en el mismo colegio al que hasta entonces había asistido, dicho señor Armando solicitó del Juzgado que se dictara auto "por el que se atribuya al padre la facultad de decidir acerca del centro escolar en el que su hija deberá seguir cursando sus estudios".

    La madre se opuso a la pretensión el padre, manifestando que la decisión de inscribir a la hija común en aquel colegio laico y bilingüe fue tomada, en su día, por ella, en razón de que sus otros tres hijos, habidos de anterior relación, cursaban allí sus estudios, lo que fue aceptado por el padre, que no tenía sobre ello un claro criterio; que todas las decisiones sobre la educación de la menor habían sido adoptadas fundamentalmente por ella, que tenía graves problemas de comunicación con el padre; y que el cambio de colegio de la niña obedeció a las siguientes circunstancias: al cambio del domicilio familiar de la madre con sus cuatro hijos, que ya no residían en el término de Paterna, donde está el anterior colegio, sino en Valencia; a que los otros hermanos de la niña también habían sido inscritos en este nuevo colegio, asistiendo dos de ellos al mismo centro escolar en el que fue admitida la menor; y a que había cambiado su opinión sobre el anterior colegio, del que echaba de menos una educación más humanista y en el que advertía una excesiva preocupación en la obtención por sus alumnos de buenas calificaciones para el acceso a la Universidad, con la posible consecuencia de un alto índice de fracaso escolar.

    La madre de la menor consideraba inaplicables los preceptos invocados por el promotor del expediente, alegaba que la decisión fue adoptada por ella dentro de los límites del ejercicio de la patria potestad, en coherencia con las previsiones del artículo 156, párrafo quinto, del Código Civil , que establece que si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva, y con base en ello y en atención a que la existencia de otros tres hermanos obligaba, en ocasiones, a adoptar decisiones que afectaban a todos ellos necesariamente, solicitó del Juzgado que se declare adecuada su decisión sobre la escolarización de la menor y, además, que se declarase que correspondía a la madre el ejercicio de la patria postestad respecto a la educación de su hija.

  2. - El procedimiento fue incoado por la Iltma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de DIRECCION000 , Doña Natalia , por providencia de fecha 24 de septiembre de 1998, registrándose con el número 1230/98, pero al causar baja dicha señora, por enfermedad, el día 2 de octubre del mismo año, y permanecer en dicha situación hasta el día 2 de noviembre, siguiente, tanto la comparecencia inicial de las partes, celebrada el día 6 de octubre, como la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas por éstas, se realizaron ante la Sra. Magistrada-Juez sustituta Doña Alejandra .

    La Magistrada titular se incorporó a su Juzgado el día 3 de noviembre, cesando en sus funciones la sustituta, y el siguiente día 6 el Ministerio Fiscal evacuó el trámite de audiencia que le había sido conferido, concluyendo en su informe que no se oponía a la pretensión del demandante de que, en lo relativo a la elección de colegio de la menor en la situación actual, y sin perjuicio de que si variasen las circunstancias pudiera adoptarse otro acuerdo, se le otorgara la facultad de decisión, por coincidir dicha pretensión con el interés, beneficio y preferencia de la mencionada menor.

    Por providencia del mismo día 6 de noviembre, viernes, la Magistrada titular Sra. Natalia acordó lo siguiente: "habiendo conocido de todo el expediente a (sic) Sra. Juez sustituta Dª Alejandra , por enfermedad de la Magistrada Juez titular de este Juzgado entréguese las presentes actuaciones a dicha Juez sustituta para acordar la resolución correspondiente", tras cuyo dictado se le entregaron los autos para que resolviera lo procedente.

    Esta providencia, junto con otra del anterior día 30 de octubre que había dictado la Sra. Magistrada-Juez sustituta, fue notificada a las partes el siguiente día 10 de noviembre, y la madre de la menor, mediante escrito presentado en el Juzgado el siguiente día 12, formalizó contra ambas resoluciones recurso de reposición, por estimar infringidos los artículos 627 LEC y los artículos 207,212.1 LOPJ y 24.2 CE, con base en las dos siguientes alegaciones: a) Que no cabía entender concluso el expediente para resolución definitiva por no haberse ratificado el informe pericial emitido por el Gabinete psicosocial a la presencia judicial, ni haberse permitido a las partes formular aclaraciones, lo que vulneraba, a criterio de dicha parte, su derecho de defensa; y b) Que la Sra. Juez sustituta carecía de jurisdicción desde el momento en que cesó en sus funciones, correspondiendo resolver la cuestión a la Sra. Juez titular, por lo que se vulneraba en aquella resolución a criterio de la recurrente, el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

  3. A primera hora de la mañana del día 13 de noviembre, viernes, Dª Alejandra compareció en la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de DIRECCION000 y le entregó a la funcionario encargada de la tramitación del asunto la minuta manuscrita, fechada el día 12 del auto resolutorio del referido expediente para que lo mecanografiara, manifestándole que a última hora pasaría a firmar dicho auto. La funcionaria, como le había sido encargado, procedió a la transcripción mecanográfica de la minuta del auto en el ordenador, poniendo como fecha del mismo la del día 12 y guardándolo en el archivo correspondiente de su memoria.

    Esa misma mañana del día 13, también a primera hora, la expresada funcionaria dio cuenta a la Magistrada titular Sra. Natalia del recurso de reposición interpuesto el día 12 por la madre de la menor contra las providencia de 30 de octubre y 6 de noviembre, y dicha señora Magistrada dictó y firmó resolución en forma de providencia en la que dispuso darle trámite el recurso haciendo constar que ello se acordaba "no obstante haber sido dictada ya en el día de ayer la resolución pertinente por dicha Juez sustituta, encontrándose la misma pendiente de notificación a las partes".

    También durante esa misma mañana, alrededor de las 11 horas, el padre de la menor vió a la referida funcionaria desayunando en una cafetería y se le aproximó para interesarse por el resultado de la resolución del expediente. Aunque dicha funcionaria se resistió en un principio a participarle cual era el sentido de la decisión adoptada, ante la empañada insistencia de aquél acabó por decirle que se había estimado su petición, tras de lo cual comentaron ambos que el padre pasaría esa misma mañana por el Juzgado para que le fuera notificada la resolución.

    Cuando la funcionaria regresó al Juzgado estaba allí esperándole el Sr. Armando , que insistió en que se le notificara urgentemente el auto y consiguió leer, antes de que fuera firmada y le fuera notificada, una copia de la resolución que la funcionaria había transcrito.

    Al proceder ésta a preparar las copias y a redactar la correspondiente diligencia de notificación que debía practicar con el Sr. Armando , una vez que Dª Alejandra le hubiera firmado el auto original, adviritó que en la minuta no se le había hecho la correspondiente indicación sobre los recursos que cabía o no interponer y cuya procedencia o improcedencia debía hacer constar al practicar la notificación, por lo que desde un teléfono existente en una mesa contigua a la ocupada por ella en la misma secretaría, se comunicó con la Sra. Alejandra , que se encontraba en esos momentos en la sede del Juzgado de Instrucción número 2 de esta capital practicando una diligencia de interrogatorio de un querellado, en el desempeño de las funciones de Magistrada Juez Sustituta de dicho Juzgado. La Sra. Alejandra atendió la llamada telefónica durante la diligencia de interrogatorio, en presencia de quienes se hallaban en su despacho, y respondió a la funcionaria que indicara que contra el auto dictado cabía recurso de apelación.

    La funcionaria, siguiendo sus instrucciones, procedió a completar el documento en la pantalla del ordenador, añadiendo en la parte dispositiva del auto lo siguiente: "Contra la presente resolución cabe recurso de apelación en el término de cinco días desde su notificación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia". Tras ello, imprimió nuevamente el original y las copias y se dirigió a las dependencias del Juzgado de Instrucción número 2 para que la Sra. Alejandra firmara el auto, encontrándose también la antesala con el Sr. Armando que pretendía entrevistarse con la Sra. Alejandra .

    Esta, que se encontraba todavía practicando el interrogatorio antes mencionado, permitió la entrada momentánea de la funcionaria en el despacho en que se hallaba, le firmó el auto y continuó dicha diligencia, procediendo seguidamente la funcionaria a notificar al Sr. Armando la referida resolución en la sede del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 .

    A la representación de la madre y al Ministerio Fiscal no se les notificó, el cambio, hasta el día 16 y 17 siguientes, respectivamente.

  4. - Como el Sr. Armando entendiera que contra este auto no cabía recurso alguno o que, en el caso de ser procedente el de apelación, sólo cabía admitirlo "en un efecto", es decir, sólo en el denominado efecto devolutivo, y, por tanto, sin efectos suspensivos de la ejecutoriedad de lo resuelto, el mismo día 13 formuló recurso de aclaración respecto del particular relativo a la indicación de recursos procedentes, que presentó en el Juzgado el siguiente día 14, solicitando que se aclarase el auto en el sentido por él interesado de no ser procedente recurso alguno o ser procedente el de apelación en un solo efecto.

    No obstante esta petición de aclaración, en la tarde de ese mismo día 13 el padre de la menor, que ese fin de semana la tenía en su compañía, telefoneó a al madre y le manifestó que el lunes siguiente, día 16, procedería a ejecutar lo resuelto en el auto y a llevar a la niña al anterior colegio, como así hizo, mostrando a los profesores del centro una copia de la mencionada resolución.

  5. - A primera hora del lunes día 16, la madre de la menor efectuó una comparecencia en el Juzgado de Primera Instancia número NUM000 , que se documentó en el expediente, a fin de poner en conocimiento de dicho Juzgado la conversación anteriormente referida; manifestar que ignoraba el contenido de la resolución dictada porque no le había sido notificada, anunciar que cuando lo fuera, si era del contenido que le había comunicado telefónicamente el Sr. Armando , pensaba recurrirla; y solictar que se requiriera a este último para que se abstuviera de ejecutar por su cuenta la resolución mientras no fuera firme.

    La Magistrada Sra. Natalia , mediante providencia del mismo día 16 acordó lo siguiente: "Visto el contenido de la comparecencia que antecede requiérase con urgencia a D. Armando , a través de su represtación procesal para que se abstenga de ejecutar unilateralmente la resolución dictada en fecha 12 de noviembre de los corrientes, hasta tanto en cuanto se resuelva sobre el recurso de aclaración de dicho auto, el cual ha sido presentado por el propio Sr. Armando el pasado día 14 de noviembre, bajo apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad".

    La madre de la menor procedió entonces, el mismo día 16, a recoger a la niña del colegio al que la había llevado el padre y a llevarla de nuevo, el día 17, al colegio en el que la había matriculado, mostrando a los profesores una copia de la citada providencia. De este nuevo cambio quedó constancia en el expediente por un escrito del padre de la menor, fechado el propio día 17.

  6. - Por otra Providencia del mismo día 16 había acordado la Sra. Natalia que pasaran las actuaciones a la Juez Sustituta para la resolución de la petición de aclaración, y ésta, el día 19 de noviembre dictó un auto cuya parte dispositiva dice así: "Acuerdo: Aclarar de oficio el auto de fecha 12 de noviembre de 1998, en el sentido siguiente: que en donde dice "a tenor de lo dispuesto en el artículo 156-2º del Código Civil " deberá decir "a tenor de lo dispuesto en el artículo 156-5º del Código Civil en relación con el artículo 158-2º del mismo Cuerpo Legal", y en la parte dispositiva de dicha resolución deberá decir "Que debo acordar y acuerdo atribuir a D. Armando , la facultad de decidir acerca del centro escolar en el que su hija... , deberá seguir cursando sus estudios para este curso escolar 1998-1999", no dándose lugar a la aclaración de dichos auto solicitado por la representación procesal de D. Armando , pudiendo interponerse contra la mencionada resolución recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia".

    Aunque en la parte dispositiva no se hacía mención de la calidad en que cabía interponer tal recurso de apelación contra el auto de 12 de noviembre, en el fundamento jurídico segundo se expresaba lo siguiente: "nos encontramos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria y tanto en aras de la defensa del interés de la menor previsto en la Ley de Protección Jurídica del Menor como a los efectos de evitarle al mismo cualquier tipo de indefensión, entendemos que contra el auto de fecha 12 de noviembre de 1998, cabe recurso de apelación en ambos efectos".

    La representación de la madre de la menor, mediante escrito presentado el 23 de noviembre, interpuso recurso de apelación, en ambos efectos, contra los referidos autos de 12 y 19 de noviembre, y mediante otrosí recordó al Juzgado que estaba aún pendiente de resolver el recurso de reposición interpuesto por dicha parte contra las providencias de 30 de octubre y 6 de noviembre, en el que se cuestionaba la conclusión del expediente y la determinación del Juez que debía resolverlo.

    El padre de la menor, mediante escrito presentado el día 25, también interpuesto recurso de apelación, en un efecto, contra el auto de aclaración del día 19, alegando que en el mismo se había producido una alteración sustancial de la parte dispositiva del auto de fecha 12, e insistiendo en que contra este último auto, o no cabía recurso o de ser procedente el de apelación debía admitirse en un sólo efecto.

    El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite conferido en la sustanciación del recurso de reposición interpuesto por la madre de la menor, interesó su estimación en lo relativo a la providencia de 6 de noviembre, por entender que quien debía resolver el expediente era la Magistrada-Juez titular y no la sustituta, que por haber cesado en la sustitución carecía de jurisdicción al tiempo de dictar el auto de 12 de noviembre, debiendo declararse, por tanto, la nulidad del mismo así como la del auto de aclaración, cuya validez era, además discutible, por exceder su contenido de la simple aclaración que autorizan los artículos 267 LOPJ y 363 LEC , entendiendo, por último, que el recurso de apelación sólo podía admitirse en dos efectos si lo interponía el promotor del expediente.

  7. - La Magistrada-Juez titular Sra Natalia , por auto de fecha 28 de noviembre resolvió el recurso de reposición interpuesto contra las providencias de fecha 30 de octubre y 6 de noviembre, desestimándolo, y decidió admitir en ambos efectos, devolutivo y suspensivo el recurso de apelación contra los autos de fecha 12 y 19 de noviembre, dictado por la Sra. Magistrada-Juez sustituta. La primera decisión la fundamentaba en que al haberse practicado todas las pruebas y, sobre todo, la exploración de la menor, por está última, debía ser ella quien resolviera el expediente, estimando que la nulidad de actuaciones interesada por el Ministerio Fiscal, supondría una dilación que redundaría en perjuicio de la menor. La decisión relativa a la admisión del recurso de apelación en ambos efectos la fundamentaba en que el nuevo cambio de colegio que habría de producirse, en caso de resolver la aclaración en el sentido solicitado por el padre de la menor, aconsejaba como más adecuado que fuera la Audiencia quien resolviera definitivamente sobre la cuestión debatida.

    Contra este auto se interpuso también recurso de apelación por la representación de la madre de la menor, siendo admitido a trámite para ser resuelto junto con la apelación principal.

  8. El padre de la menor, al comparecer ante la Audiencia Provincial, en virtud de los recurso de apelación interpuestos, solicitó de la Sala, con fecha 7 de enero de 1999 que se ordenara la admisión del recurso de apelación contra los autos de fecha 12 y 19 de noviembre en un solo efecto, y que se dispusiera lo necesario para su ejecución provisional. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que correspondía conocer de los recursos, mediante providencia de 12 de enero acordó que quedaran los autos sobre la mesa para deliberación y resolución del incidente sobre la calidad en que procedería la admisión del recurso de apelación, pero por otra providencia del siguiente día 18 acordó que continuara la deliberación de dicha cuestión juntamente con la relativa a la resolución del resto de recursos y pretensiones deducidas por las partes, todas las cuales fueron resueltas conjuntamente en el auto de fecha 21 de enero de 1999, en el que se acordó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del momento de la reincorporación de la Magistrada-Juez titular, en fecha 2 de noviembre de 1998, y reponer los autos al momento procesal en que entonces se hallaban para que, desde entonces, continuara la tramitación del procedimiento con arreglo a Derecho.

    Tramitado nuevamente el procedimiento se resolvió por auto de fecha 26 de mayo de 1999 en el que se acordó atribuir al padre de la menor la facultad de decidir el centro escolar en que la misma debía cursas sus estudios, durante lo que restaba del curso académico corriente y el siguiente curso 1999/2000, sin ulterior recurso, y siempre que no sobrevinieran nuevos elementos que hiciera aconsejable la revisión de la medida.

  9. - La madre de la menor es Magistrada, con destino en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, y no consta que conociera a la titular del Juzgado de Primera Instancia número 13 ni a la sustituta, ni que ésta la conocieran".

  10. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Absolvemos a la Iltma. Sra. doña Natalia y a doña Alejandra de los delitos de prevaricación de los que se le acusaba por la parte acusadora particular, y declaramos de oficio las costas.- Se cancelan las medidas cautelares adoptadas respecto de las mismas.- Comuníquese lo resuelto, mediante remisión de testimonio, al Consejo General del Poder Judicial.- Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes.- Contra la presente sentencia, que no es firme, puede prepararse recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador presentado ante esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación a las partes".

  11. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  12. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 446.3 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 447 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 446.3 del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 447 del Código Penal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 446.3 del Código Penal . Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción por inaplicación del artículo 447 del Código Penal .

  13. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera.

  14. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 20 de febrero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no haber alcanzado la convicción de que la acusada, titular del Juzgado de Primera Instancia número NUM000 de DIRECCION000 , había inducida a la Magistrada sustituta para que dictara el Auto de fecha 19 de noviembre de 1998, y que debió recogerse en los hechos que se declaran probados que hubo connivencia entre las dos acusadas para dictar dicha resolución.

Para acreditar ese afirmado error se señalan hasta veintiséis testimonios del procedimiento de jurisdicción voluntaria número 1230/98 y del Rollo de apelación civil número 303/98.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

El Auto cuestionado aparece firmado por la Magistrada sustituta y ninguno de los testimonios a que se hace referencia acredita la inducción y la connivencia que se afirma en defensa del motivo. Es más, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, tal inducción y connivencia aparece descartada por la declaración efectuada por la funcionaria que transcribió las resoluciones y dejó bien claro que la Magistrada titular no intervino en nada en los Autos de 12 y 19 de noviembre de 1998.

SEGUNDO

- En los motivos segundo y tercero del recurso, formalizados al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 446.3 del Código Penal o subsidiariamente artículo 147 del Código Penal .

Se dice, en defensa de los motivos, que el Auto dictado por la Magistrada sustituta con fecha 12 de noviembre de 1998 es constitutivo de un delito de prevaricación doloso o subsidiariamente por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, al resolver que de conformidad con el articulo 156.2 del Código Civil se concede al padre, promotor del procedimiento y ahora recurrente, la decisión que se discutía y a la vez permitía la interposición de recurso de apelación a la parte demandada que, según aclaró posteriormente, lo era en doble efecto cuando la Ley no admite recurso contra esa decisión, y eso es a juicio del recurrente lo que constituye el delito de prevaricación.

El motivo no puede prosperar.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él se expresa, entre otros extremos, que como el Sr. Armando entendiera que contra este auto no cabría recurso alguno o que, en el caso de ser procedente, el de apelación sólo cabría admitirlo "en un efecto", es decir, sólo en el denominado efecto devolutivo y, por tanto, sin efectos suspensivos de la ejecutoriedad de lo resuelto, el mismo día 13 formuló recurso de aclaración respecto del particular relativo a la indicación de recursos procedentes, que presentó en el Juzgado el siguiente día 14, solicitando que se aclarase el auto en el sentido por él interesado de nos ser procedente recurso alguno o ser procedente el de apelación en un solo efecto. Se añade en el relato fáctico que la Magistrada sustituta dicta el día 19 de noviembre un auto cuya parte dispositiva dice así: "Acuerdo: aclarar de oficio el auto de fecha 12 de noviembre de 1998, en el sentido siguiente: que en donde dice "a tenor de lo dispuesto en el artículo 156-2º del Código Civil " deberá decir "a tenor de lo dispuesto en el artículo 156-5º del Código Civil en relación con el artículo 158-2º del mismo Cuerpo Legal", y en la parte dispositiva de dicha resolución deberá decir "Que debo acordar y acuerdo atribuir a D. Armando la facultad de decidir acerca del centro escolar en el que su hija.... deberá seguir cursando sus estudios para este curso escolar 1998-1999", no dándose lugar a la aclaración de dicho auto solicitada por la representación procesal de D. Armando , pudiendo interponerse contra la mencionada resolución recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia". Aunque en la parte dispositiva no se hacía mención de la calidad en que cabría interponer tal recurso de apelación contra el auto de 12 de noviembre, en el fundamento jurídico segundo se expresaba lo siguiente: "nos encontramos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria y tanto en aras de la defensa del interés de la menor previsto en la Ley de Protección Jurídica del Menor como a los efectos de evitarle al mismo cualquier tipo de indefensión, entendemos que contra el auto de fecha 12 de noviembre de 1998 cabe recurso de apelación en ambos efectos.

Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia, cuya sentencia absolutoria se impugna en el presente recurso, estimó que la resolución que se acaba de mencionar, completada con el auto de aclaración, no reúne los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan el delito de prevaricación solicitado por la acusación particular.

Según el recurrente, la conducta de la acusada incide en ilícito penal al resolver que contra la decisión que dictó a favor, precisamente del recurrente, podía interponerse recurso de apelación en ambos efectos.

El Código Civil , en el Título que trata de las relaciones paterno-filiales dispone en el párrafo segundo de su artículo 156 que en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad cualquiera de los progenitores podrá acudir al Juez quien, tras oir a ambos, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

El párrafo quinto del mismo precepto dispone que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

Por su parte, los apartados segundo y tercero del artículo 158 del Código Civil dispone que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal dictara las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio del titular de la guarda y en general, las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. El párrafo último de este último precepto dispone que todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

La Magistrada sustituta acusada ha considerado, con base en los dos artículos que se acaban de dejar mencionados, atendiendo que los cónyuges estaban separados y que la hija convivía con la madre, que era más favorable para los intereses de la hija menor de edad que la resolución que atribuía al padre la decisión de elegir colegio fuera susceptible de recurso de apelación en ambos efectos y que, en su caso, fuera la Audiencia la que definitivamente resolviera la cuestión.

Podrá discutirse lo acertado o no de esa decisión y si encaja correctamente en las atribuciones que el artículo 158 atribuye al Juez que, como en este caso, resuelve en un procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre la petición de un progenitor que disiente del criterio o decisión de la madre sobre el colegio al que debe ir el hijo, pero ello, en modo alguno, puede ser considerado una resolución que hubiese sido dictada a sabiendas de su injusticia y ni siquiera que pueda afirmarse que por imprudencia o negligencia inexcusable hubiese dictado una resolución manifiestamente injusta.

Tiene declarado esta Sala como es exponente la Sentencia 2338/2001, de 11 de diciembre, que el delito de prevaricación judicial dolosa descrito en el art. 446-3º del Código Penal se integra por dos elementos: uno de naturaleza objetiva integrado por el dictado de una resolución injusta, y otro subjetivo, integrado por el elementos subjetivo del injusto consistente en saber que se está dictando una resolución injusta, lo que queda objetivado en la expresión "a sabiendas" que aparece en todos los supuestos de la prevaricación dolosa. En relación al elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos afirmar con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy numerosa, de la que son exponente las SSTS de 14 de Febrero de 1891, 21 de Enero de 1901, 1/96 de 4 de Julio en Causa Especial 2830/94, 155/97 y la última, más completa y reciente la 2/99 de 15 de Octubre en Causa Especial 2940/97, expresa que la determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia ya citada, el carácter objetivo de la injusticia supone que el "....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....". Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial. La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho. En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad. El elemento subjetivo del tipo, aparece representado en la expresión "a sabiendas" es decir la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica --iura novit curia--.

Conforme con la doctrina que se ha dejado expresada, la resolución objeto del presente motivo no constituye un apartamiento descarado del principio de legalidad ni una interpretación totalmente irrazonable de las normas que sustentaban la decisión cuestionada.

Tampoco puede sostenerse que se hubiese dictado una resolución manifiestamente injusta, característica que aparece como "conditio sine qua non" para adentrarnos en una conducta prevaricadora por imprudencia temeraria o negligencia inexcusable, ni tal consideración puede ser consecuencia necesaria de la anulación de la resolución al estimarse un recurso por el Tribunal superior, cuando están ausentes las notas a que antes se hacía referencia sobre la injusticia de la resolución, especialmente cuando no se ha apartado de una opción que pueda ser jurídicamente defendible ni permita una interpretación mínimamente razonable. Es más, el legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolución, se haya representado -culpa con representación- la posibilidad de la realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución. La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los casos extremos de desatención de los deberes judiciales lo que ha querido resolver el legislador a través del artículo 447 del Código Penal , en los que el Juez no ha puesto el mínimo de diligencia en comprender algo que a los ojos de una persona con su formación no podía ofrecerle ninguna duda. Esa situación, por las razones antes apuntadas no concurren en la acusada al dictar las resoluciones objeto del presente motivo. La consideración de los intereses de la menor y su menor perturbación son razones que tuvo en cuenta la Magistrada sustituta al dictar el auto de 12 de noviembre de 1998 y la resolución aclaratoria del día 19 del mismo mes, y si bien son decisiones susceptibles de crítica ello, sin embargo, no permite afirmar que, sin duda, constituyan resoluciones injustas con carácter manifiesto.

Por todo lo que se deja expresado, y al no concurrir los elementos que caracterizan tanto la prevaricación judicial dolosa como la imprudente, procede desestimar los dos motivos examinados.

TERCERO

- En el cuarto y quinto motivos del recurso, formalizados al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 446.3 y 447 del Código Penal , si bien referido, en esta ocasión, al Auto de 19 de noviembre de 1998 dictado por la Magistrada sustituta.

Se alega, en defensa del motivo, que el auto aclaratorio dictado por Magistrado sustituta, con fecha 19 de noviembre de 1998, es prevaricador al modificar el artículo 156.2 del Código Civil por el artículo 156.5 en relación con el artículo 158.2 del mismo texto legal y por el hecho de admitir el recurso de apelación en ambos efectos.

Es de reproducir lo dicho para rechazar el anterior motivo; la aclaración que se hace en el auto de 19 de noviembre de 1998 puede ser discutible o inapropiada pero no reúne, por lo antes expresado, los elementos objetivos ni subjetivos de un delito de prevaricación judicial doloso o imprudente.

Se pretende aclarar, ante las dudas suscitadas, el alcance de la apelación y las razones legales que lo sustentan.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

- En el sexto y séptimo motivos del recurso, formalizados al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 446.3 y 447 del Código Penal , en esta caso referidos al auto de fecha 28 de noviembre de 1998 dictado por la Magistrada titular.

En concreto se denuncia que los hechos narrados y dados por probados por el Tribunal de instancia respecto a ese auto son constitutivos de un delito de prevaricación.

Como sucede con los demás motivos por infracción de ley, dada la vía casacional elegida, es necesario respetar rigurosamente el relato de hechos que se declara probado por el Tribunal sentenciador y en él se expresa que la Magistrada titular por auto de fecha 28 de noviembre de 1998 resolvió el recurso de reposición interpuesto contra las providencias de fecha 30 de octubre y 6 de noviembre, desestimándolo y decide admitir en ambos efectos, devolutivo y suspensivo, el recurso de apelación contra los autos objeto de los otros motivos, de fechas 12 y 19 de noviembre de 1998, dictados por la Magistrada sustituta. La primera decisión la fundamentaba en que al haberse practicado todas las pruebas y, sobre todo, la exploración de la menor, por ésta última, debía ser ella quien resolviera el expediente, estimando que la nulidad de actuaciones interesada por el Ministerio Fiscal supondría una dilación que redundaría en perjuicio de la menor. La decisión relativa a la admisión del recurso de apelación en ambos efectos la fundamentaba en que el nuevo cambio de colegio que podría producirse, en caso de resolver la aclaración en el sentido solicitado por el padre de la menor, aconsejaba como más adecuado que fuera la Audiencia quien resolviera definitivamente la cuestión debatida.

Es de reproducir la doctrina que se ha dejado expuesta al examinar los motivos segundo y tercero del recurso, y ciertamente las razones que se señalan para rechazar el recurso de reposición y admitir la apelación en ambos efectos y que se consignan como hechos probados en la sentencia impugnada, no constituyen un apartamiento descarado del principio de legalidad ni una interpretación totalmente irrazonable de las normas que sustentaban la decisión cuestionada. Tampoco puede sostenerse que se hubiese dictado una resolución manifiestamente injusta por imprudencia grave o negligencia inexcusable ante una situación que no debería ofrecer ninguna duda a una profesional del derecho. El Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, se hace eco de las razones que determinaron el contenido del Auto de fecha 28 de noviembre, principalmente atendiendo a lo que fuera más adecuado para la estabilidad de la menor y que ello aconsejaba estar a lo que resolviera definitivamente la Audiencia sobre la totalidad de la cuestión debatida, y sobre la admisión del recurso en ambos efectos coincide con las razones que se infieren de las resoluciones dictadas por la Magistrada sustituta y a lo que ya se ha hecho referencia al examinar anteriores motivos. El Tribunal de instancia, al rechazar que el contenido de esta resolución pueda conceptuarse como prevaricadora, señala que la discutible cobertura legal de esta decisión no es suficiente para conceptuarla como tal a sabiendas ni tampoco puede calificarse de manifiestamente injusta o de ignorancia inexcusable.

Ello es cierto, en cuanto no se infiere del relato fáctico que la acusada tuviera que saber que estaba dictando una resolución injusta y consciente de ello decidió hacerlo, lo que constituiría el elemento subjetivo del delito doloso, ni tampoco puede afirmarse, visto el contenido de la resolución cuestionada en los motivos que ahora examinamos, que se apartara de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, lo que constituiría el elemento objetivo del delito. Por la misma razón tampoco puede afirmarse que concurra una situación indubitada que conforme la resolución injusta con carácter manifiesto que es requisito imprescindible para sostener la imprudencia grave o la ignorancia inexcusable.

Estos motivos tampoco pueden ser estimados.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de D. Armando , contra sentencia absolutoria de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 28 de febrero de 2000, en causa seguida por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia al mencionado Tribunal Superior a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.