STS 503/2007, 13 de Junio de 2007

1. - El Juzgado de Instrucción de Xinzo de Limia incoó procedimiento abreviado número 21/05 contra el procesado Juan María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense, que con fecha 30 de junio de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "Está probado y así se declara que Juan María ostentaba el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Os Blancos desde el día 15 de junio de 1991 hasta su renuncia el día 27 de marzo de 1999 y en tal condición era el ordenador de pagos de la corporación municipal.

   El acusado, en el ejercicio de sus funciones de Alcalde del Ayuntamiento de Os Blancos ordenaba a la Secretaria-Interventora para que, en cumplimiento de los mandamientos de pago, emitiera los correspondientes cheques, normalmente al portador y en cantidades inferiores a 500.000 pts., para no dejar constancia de la persona que recibía el importe del talón. Los cheques dimanaban de mandamientos de pago que se referían a conceptos inexistentes, amparándose en documentos carentes de los requisitos esenciales para fundamentar un pago público que eran creados expresamente para ello; en otras ocasiones se alteraban presupuestos remitidos al Ayuntamiento para darle apariencia de factura y justificar un pago frente a conceptos inexistentes.

   Una vez firmados por la Secretaria-Interventora y por el Tesorero, los cheques eran de nuevo entregados al acusado, quien detraía su importe en perjuicio de las arcas municipales y para su exclusivo provecho personal, ordenando a funcionarios del Ayuntamiento que fueran al banco a cobrar su importe y le entregaran el metálico obtenido.

   En otra ocasión el acusado adquirió determinada maquinaria para ser entregada a la escuela taller Breixo, dependiente del Ayuntamiento, ésta fue facturada y abonada por el Concello y entregada a Juan María, quien se apropió de la misma en su exclusivo beneficio.

   En dos ocasiones el acusado declaró, para percibir la indemnización correspondiente, haber realizado unos desplazamientos a lo lao del territorio del Concello que no eran reales.

   Con arreglo a los procedimientos expuestos, se realizaron las siguientes operaciones:

   Año 1997: En ejecución de mandamiento de pago núm. 314 de fecha 30 de abril de 1997 por importe de 1.489.600 ptas. (indeterminado metido en incentivo por falta de presupuesto en otras partidas) se libró cheque núm. NUM000 al portador contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe, que fue hecho efectivo el día 7 de abril de 1997, sin que conste nota o factura que justifique el pago.

   En ejecución de mandamientos de pago núms. 448 a 455 de fecha 30 de agosto de 1997 por importe total de 3.920.000 (Espectáculos Manolo en concepto de fiestas patronales en Os Blancos) se libraron 8 cheques al portador por importe de 490.000 ptas. contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento, que fueron hechos efectivos sin justificante de gasto alguno.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 242 de fecha 30 de septiembre de 1997 por importe de 490.000 ptas. (Espectáculos Manolo en concepto de fiestas patronales en Os Blancos) se libró cheque núm. NUM001 al portador contra la cuenta de Caixa Galicia del Ayuntamiento por el mismo importe y de fecha 17 de septiembre de 1997, con advertencia de incumplimiento de los requisitos de la L.H.L. de la SecretariaInteventora extendida por diligencia de fecha 17 de septiembre de 1997 al constar el recibí sin justificante de gasto.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 245 de fecha 30 de septiembre de 1997 por importe de 170.000 ptas. (en concepto indeterminado) se realizó transferencia indeterminada con advertencia de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia e fecha 30 de septiembre de 1997 al no constar el concepto de cargo en cuenta.

   Año 1998:

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 6 de fecha 30 de enero de 1998 por importe de 460.000 ptas. (diversos trabajos realizados en diferentes pueblos del Ayuntamiento de Os Blancos) se libró cheque al portador núm. NUM002 de fecha 5 de enero de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe sin que conste justificante de gasto.

   En ejecución de mandamientos de pago núms. 8 y 9 de fecha 31 de enero de 1998 por importe de 244.440 ptas. y 300.000 ptas. (diversos materiales para el pueblo de Loureses) se libraron dos cheques al portador núms. NUM003 y NUM004 de fecha 8 de enero de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe sin que conste justificante de gasto.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 51 de fecha 28 de febrero de 1998 por importe de 103.600 ptas. (Colegio Público de Os Blancos por materiales de construcción) se libró cheque al portador núm. NUM005 de fecha 18 de febrero de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe sin que conste fecha ni titular del justificante de gasto.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 52 de fecha 28 de febrero de 1998 por importe de 299.910 ptas. (Colegio Público de Os Blancos por materiales de construcción) se libró cheque al portador núm. 305-4 de fecha 18 de febrero de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe sin que conste titular en el justificante de gasto.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 149 de fecha 30 de abril de 1998 por importe de 424.557 ptas. (por trabajos varios en multiusos según albarán) se libró cheque al portador núm. NUM006 de fecha 24 de abril de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 30 de abril de 1998.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 213 de fecha 30 de junio de 1998 por importe de 446.000 pts. ( Emilio por mejora y mantenimiento de la Iglesia de Aguís) se libró cheque al portador núm. 286-6 de fecha 22 de junio de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe, sin que conste en la factura identidad del acreedor e IVA.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 209 de fecha 30 de junio de 1998 por importe de 400.000 pts. ( Juan Enrique por trabajos realizados en el Ayuntamiento de Os Blancos) se libró cheque al portador núm. NUM007 de fecha 18 de junio de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria- Interventora extendida por diligencia de fecha 30 de junio de 1998 sin que conste en la factura D.N.I. del acreedor e IVA.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 271 de fecha 31 de agosto de 1998 por importe de 155.000 ptas. ( Ricardo en concepto de pintura), sin que conste titular ni fecha en el justificante de gasto. En ejecución de mandamiento de pago núm. 326 de fecha 30 de septiembre de 1998 por importe de 390.000 ptas. ( Emilio por diferentes reparaciones en distintos pueblos del Ayuntamiento de Os Blancos) se libró cheque al portador núm. NUM008 de fecha 16 de septiembre de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 30 de septiembre de 1998, haciendo constar que figura erróneo el nombre del acreedor no correspondiendo a Emilio, sin que conste en la factura N.I.F. de acreedor ni IVA.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 324 de fecha 30 de septiembre de 1998 por importe de 380.500 ptas. ( Emilio por trabajos en diferentes obras en distintos pueblos) se libró cheque al portador núm. NUM009 de fecha 16 de septiembre de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 30 de septiembre de 1998, haciendo constar que figura erróneo el nombre del acreedor no correspondiendo a Emilio, sin que conste en la factura N.I.F. del acreedor ni IVA.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 325 de fecha 30 de septiembre de 1998 por importe de 450.000 ptas. ( Emilio por obras en distintos pueblos del Ayuntamiento de Os Blancos) se libró cheque al portador núm. NUM010 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Inteventora extendida por diligencia de fecha 30 de septiembre de 1998, haciendo constar que figura erróneo el nombre del acreedor no correspondiendo a Emilio, sin que conste en la factura N.I.F del acreedor ni IVA.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. NUM011 de fecha 30 de septiembre de 1998 por importe de 275.000 ptas. ( Emilio por trabajos en distintos pueblos del Ayuntamiento de Os Blancos) se libró cheque al portador núm. NUM012 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 30 de septiembre de 1998, haciendo constar que figura erróneo el nombre del acreedor no correspondiendo a Emilio, sin que conste en la factura N.I.F. del acreedor ni IVA.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 355 de fecha 31 de octubre de 1998 por importe de 80.000 ptas. (arreglo de baños en los pueblos de Nocedo, Covelas, Pexeiros y Covas) se libró cheque al portador núm. NUM013 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe sin que en el justificante de gasto conste la identidad del acreedor.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 391 de fecha 30 de noviembre de 1998 por importe de

   7.000.000 ptas. (OCASA por pago de varias facturas) se libraron 15 talones al portador contra la cuenta de Caixa Nova del Ayuntamiento de fecha 24 de noviembre de 1998 por el mismo importe y con advertencia e ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 30 de noviembre de 1998, sin que la citada entidad hubiera realizado trabajo alguno para el Concello que pudiera justificar el pago anterior.

   En ejecución de mandamiento de pago núms. NUM016 y NUM017 de fecha 30 de noviembre de 1998 por importe de 390.000 ptas. y 230.000 ptas. (por arreglo del tejado de la iglesia de Pexeiros) se libraron dos cheques al portador núm. NUM014 y núm. NUM015 de fecha 6 de noviembre de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la SecretariaInterventora extendidas por diligencias de fecha 30 de noviembre de 1998.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. NUM018 de fecha 30 de noviembre de 1998 por importe de 312.900 ptas. (pulpo correspondiente a magostos) se libró cheque al portador núm. NUM019 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y de fecha 6 de noviembre de 1998, sin que conste en el justificante de gasto fecha ni identidad del acreedor.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. NUM020 de fecha 31 de diciembre de 1998 por importe de 499.000 ptas. (trabajos realizados en el Ayuntamiento de Os Blancos) se libró cheque al portador núm. 497-1 de fecha 1 de diciembre de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 31 de diciembre de 1998 por faltar en el justificante de gasto N.I.F. del acreedor, IVA y recibí.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. NUM021 de fecha 31 de diciembre de 1998 por importe de 600.000 ptas. (por trabajos realizados en diversos establecimientos de los pueblos de Nocedo, Pexeiros, Fontearcada, Covelas y Ouvigo) se libraron dos cheques al portador núms. NUM022 y NUM023 de fecha 1 de diciembre de 1998 por importe respectivamente de 499.000 ptas. y 101.000 ptas. contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 31 de diciembre de 1998 por faltar en el justificante de gasto N.I.F. del acreedor, IVA y recibí. En ejecución de mandamientos de pago núms. NUM024 y NUM025 de fecha 31 de diciembre de 1998 por importe de 425.000 ptas. y 475.000 ptas. respectivamente (trabajos realizados en el edificio multiusos) se libraron dos cheques al portador núms. NUM026 y NUM027 de fecha 1 de diciembre de 1998 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por los mismos importes y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 31 de diciembre de 1998 por faltar en la factura N.I.F. del acreedor, IVA y recibí.

   Año 1999:

   La entidad mercantil "Blanco Quintas, S.A." emitió la factura núm. 1/99 por compra de material de fecha 4 de enero de 1999 por importe de 4.014.876 ptas. a petición del Alcalde para la solicitud de una subvención, quien la presentó en el Ayuntamiento para autorizar el mandamiento de pago mencionado. Esta factura fue anulada por su emisor, aduciendo la imposibilidad de realizar los trabajos, el día 5 de enero de 1999. A pesar de ello se emitió, a instancia del Alcalde, mandamiento de pago de fecha 31/1/1999 por importe de 4.014.876 ptas. (Blanco y Quintas, S.A. por pago de factura núm. 1/1999) y en ejecución del mismo se libró cheque al portador núm. 896741 de fecha 12 de enero de 1999 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 34 de fecha 28 de febrero de 1999 por importe de 723.250 ptas. (Escayolas Ferro por trabajos en el centro multifunción) se libró cheque al portador núm. 749-0 de fecha 15 de febrero de 1999 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 28 de febrero de 1999.

   El acusado interesó a la entidad mercantil "Ganade y Marra, S.L." diversos presupuestos para la realización de distintos trabajos en el Ayuntamiento de Os Blancos, presentó dichos presupuestos como justificantes de gastos alterando los mismos al incluir número de factura, IVA y recibí sin que dichas obras fueran ejecutadas y cobradas por la citada entidad mercantil y ordenó los siguientes mandamientos de pago:

   - Núm. 97 de fecha 28 de febrero de 1999 por importe de 499.000 ptas. (Ganade y Marra S.L. por hacer pistas en monte con retro) se libró cheque al portador núm. NUM028 de fecha 19 de febrero de 1999 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 23 de febrero de 1999.

   - Núm. 98 de fecha 28 de febrero de 1999 por importe de 499.000 ptas. (Ganade y Marra S.L. por hacer pistas en monte de Covas) se libró cheque al portador núm. NUM029 de fecha 19 de febrero de 1999 contra la cuenta de Caixa de Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 19 de febrero de 1999.

   - Núm. 99 de fecha 28 de febrero de 1999 por importe de 499.000 ptas. (Ganade y Marra S.L. por hacer pistas en Nocedo) se libró cheque al portador núm. NUM030 de fecha 19 de febrero de 1999 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la SecretariaInterventora extendida por diligencia de fecha 23 de febrero de 1999.

   - Núm. 100 de fecha 28 de febrero de 1999 por importe de 499.000 ptas. (Ganade y Marra S.L. por pistas con retro y motoniveladora) se libró cheque al portador núm. NUM031 de fecha 19 de febrero de 1999 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 23 de febrero de 1999.

   - Núm. 101 de fecha 28 de febrero de 1999 por importe de 499.000 ptas. (Ganade y Marra S.L. por preparación de pistas en Covelas) se libró cheque al portador núm. NUM032 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 28 de febrero de 1999.

   - Núm. 102 de fecha 28 de febrero de 1999 por importe de 499.000 ptas. (Ganade y Marar S.L. por hacer pistas en monte comunal) se libró cheque al portador núm. NUM033 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 28 de febrero de 1999.

   - Núm. 103 de fecha 28 de febrero de 1999 por importe de 499.000 ptas. (Ganade y Marra S.L. por hacer pistas en monte comunal) se libró cheque al portador núm. NUM034 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 28 de febrero de 1999.

   - Núm. 104 de fecha 28 de febrero de 1999 por importe de 3.000.000 ptas. (Ganade y Marra S.L. por ampliación de alcantarillado de Os Blancos a Loureses) se libró cheque al portador núm. NUM035 de fecha 23 de febrero de 1999 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora extendida por diligencia de fecha 23 de febrero de 1999. El acusado se apoderó del referido talón y lo entregó a la entidad mercantil "Marcial Vázquez Crespo, S.L." para la adquisición del vehículo Nissan Vanette, matrícula EE-....-E y para el pago de la entrada del vehículo Nissan Vanette, matrícula IO-....-W, ambos adquiridos a título personal por el acusado.

   - Núm. 111, de fecha 31 de enero de 1999 por importe de 1.000.000 ptas. (Ganade y Marra, S.L. por área recreativa en Fontearcada) y en su ejecución se libró cheque al portador núm. 08967420 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la SecretariaInterventora extendida por diligencia de fecha 26 de enero de 1999.

   En ejecución de mandamiento de pago núm. 122 de fecha 31 de marzo de 1999 por importe de 200.000 ptas. se libró cheque al portador núm. NUM036 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por el mismo importe y con advertencia de ilegalidad de la Secretaria-Interventora de fecha 31 de marzo de 1999 por faltar justificante de gasto.

   El alcalde cobró 190.000 ptas. en concepto de gastos y dietas por desplazamientos por las parroquias del Ayuntamiento en virtud de declaración jurada de fecha 30 de octubre de 1998 de 4.300 km. que no fueron realizados.

   El alcalde cobró la cantidad de 232.500 ptas. en concepto de dietas de desplazamiento del alcalde por varias parroquias, en virtud de declaración jurada de fecha 30 de diciembre de 1998 de 9.300 km. que no fueron realizados.

   El alcalde autorizó el pago de las facturas núm. 83/99 de fecha 31 de diciembre de 1998 por importe de

   4.454.075 ptas. y núm. 1/99 de fecha 2 de enero de 1999 por importe de 545.925 ptas. correspondientes a la compra a la entidad "Ganade y Marra, S.L." de diversa maquinaria y herramientas para la Escuela Taller San Breixo, que nunca fueron utilizadas por los distintos talleres ni depositadas en la Escuela Taller apropiándose el Alcalde de las mismas y se hicieron efectivas a través de mandamiento de pago núm. 1 de fecha 31 de enero de 1999, librándose cheque nominativo núm. 500-4 de fecha 7 de enero de 1999 contra la cuenta de Caixa Ourense del Ayuntamiento por importe de 5.000.000 ptas.

   A través de los procedimientos que han quedado expuestos, el acusado se apropió de la suma de

   38.19.693 pts. (228.502,96 #)".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Debemos condenar y condenamos a Juan María como autor responsable de un delito continuado de prevaricación a la pena de inhabilitación para cargo o empleo público por tiempo de ocho años y seis meses; asimismo condenamos al anterior como autor de un delito continuado de falsedad en concurso con un delito continuado de malversación de caudales públicos a la pena de cinco años y tres meses de prisión y nueve años de inhabilitación absoluta. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al Concello de Os Blancos en la cantidad de 228.502,96 # y todo ello con imposición de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

   Será de abono en su totalidad para el cumplimiento de la condena el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado durante la tramitación de la causa.

   Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por Juan María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

ÚNICO.- En términos generales el recurso se basa la infracción de los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE, en tanto garantizan que las pretensiones de las partes en un proceso judicial deben ser estimadas o desestimadas fundadamente. Los motivos primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, noveno, décimo y undécimo, plantean la cuestión directamente y han sido apoyados por el Ministerio Fiscal.

El recurso debe ser estimado.

La Audiencia manifiesta en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia que la prueba pericial contable "revela un manifiesto descontrol en el manejo de los fondos públicos así como una absoluta y preocupante ineficacia de los mecanismos de control de la disposición de caudales y fondos públicos". Afirma igualmente en el Fundamento de Derecho que "existen, sin embargo, una serie de conductas de las que no hay una directa constancia de que el acusado se apropiase de cantidades de dinero abonadas con cargo a los fondos públicos, como se ha expresado en la valoración de la prueba, pero sí hay indicios bastantes, a juicio de la Sala, para considerar esa apropiación. La explicación es evidente pues las conductas se realizan al amparo de una buscada clandestinidad, en la procura de que no existan datos de los que pueda desprenderse la persona que obtuvo los fondos, de ahí que la mayoría de los pagos se fragmentasen en cheques de menos de 500.000 ptas

1. El Ministerio Fiscal ha señalado extensamente la "falta de exhaustividad" del razonamiento de la motivación de la sentencia respecto de los hechos que declara probados. Con ello alude a las lagunas que se observan en la motivación de los hechos el Tribunal, como consecuencia de que el mismo no agotó las alternativas interpretativas que ofrece la prueba o no completó el razonamiento que le permite llegar a las conclusiones fácticas que sostienen el fallo condenatorio. El estudio realizado sobre la motivación de la prueba es minucioso y la Sala considera que debe ser estimado. Es cierto que -como también lo afirma el Fiscal- la falta de exhaustividad del razonamiento no aparece expresamente en el art. 849 LECr ., pero no es menos cierto que la exigencia de motivación tiene la función de excluir la arbitrariedad, según lo impone el art. 9.3, leído conjuntamente con el 120.3 CE . La arbitrariedad sólo puede ser excluida cuando el razonamiento pondere todas las alternativas que surgen de la prueba practicada en el juicio. La cuestión resulta particularmente relevante cuando el Tribunal determina los hechos apartándose de los resultados de pruebas periciales sin proporcionar fundamentos científicos capaces de explicar su decisión.

2. Desde este punto de vista se debe señalar, respecto del primer motivo del recurso, que no se ha explicado por qué se ha tenido por probada una declaración jurada que no se encuentra en la causa u otro documento sin firma, ni se ha demostrado que exista relación entre las sumas salidas del Ayuntamiento y las entradas en las cuentas del recurrente. La supuesta "clandestinidad" de los pagos no permite, por sí sola, acreditar esos extremos. Sobre todo cuando es difícil sostener que los movimientos de las sumas correspondientes han sido clandestinas, si han quedado totalmente documentados y en la mayoría de ellos ha tomado parte la Secretaria-Interventora.

   Asimismo, en relación con el tercer motivo del recurso, la falta de exhaustividad de la motivación se pone de manifiesto por la falta de un adecuado razonamiento que apoye la decisión de no tomar en consideración las pericias caligráficas que estimaron falsa la firma del recurrente en un cheque que es la base del hecho probado objeto del recurso. Ante esos resultados de la prueba pericial el Tribunal a quo debería haber considerado de una manera más cuidadosa la prueba testifical que, al parecer, le ha servido para sostener su decisión.

   También se echa de menos una ponderación de la prueba pericial que estableció que los añadidos (número, recibí, nº de IVA) que se registran en facturas emitidas por G. Marra S. L. fueron realizadas por una misma persona, de las explicaciones del recurrente respecto de ese hecho y de circunstancias que también requerirían explicación, tales como el hecho de que una las personas que cobraron los cheques era la Secretaria Marcelina y que el otro era un empleado de G. Marra S. L., firma que aparece como emisora de las facturas.

   Tampoco se ha ponderado la prueba pericial que señala la posibilidad de que las referencias a la ilegalidad de ciertos pagos haya sido incluida a posteriori, ni la prueba testifical que indica la efectiva realización de determinadas obras.

   Como señala con razón el Fiscal, estas omisiones de motivación no son más que eso, es decir, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, no la infracción del derecho a la presunción de inocencia como pretende el recurrente (ver motivo segundo del recurso).

2. También la motivación del derecho aplicable requiere ser reestudiada. Aquí se trata de defectos de motivación de la subsunción. Desde el punto de vista de la prevaricación administrativa (art. 404 CP ) el Tribunal a quo debió establecer no sólo el desorden administrativo, sino que debía identificar las resoluciones recaídas en asunto administrativo determinado que considera injustas, exponiendo las razones de la injusticia, es decir la insostenibilidad de la aplicación del derecho realizada en cada caso de acuerdo con el método interpretativo seguido. Nuestra jurisprudencia ha dejado claro que la aplicación arbitraria del derecho en asunto administrativo es la esencia del este delito. En la sentencia ni se determinan los asuntos administrativos, ni las resoluciones, ni el derecho aplicado en cada una de ellas. El Tribunal a quo se limita a meras consideraciones generales en las que considera resoluciones injustas a las órdenes de pago sin soporte documental (ver págs. 24 y 25 de la sentencia recurrida).

   El mismo supuesto de hecho es luego considerado como subsumible bajo el tipo de la falsedad documental (art. 390.1º, 4. CP ) en concurso "medial" con el de malversación (art. 432 CP ). La concurrencia de estos delitos con el de prevaricación debería haber sido explicada en referencia concreta a los hechos declarados probados. No es suficiente con exponer qué elementos integran el tipo. Por otra parte, se debería haber considerado hasta que punto estos delitos pueden concurrir en la forma establecida en la sentencia sin tener en cuenta el art. 8 CP .

   También respecto de la motivación insuficiente de la subsunción, esta sentencia señala la infracción del art. 24.1 CE, pero en ningún caso se pronuncia por una solución determinada, que deberá ser adoptada fundamentalmente por el Tribunal de instancia.

   III.

   FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Juan María contra sentencia dictada el día 30 de junio de 2006 por la Audiencia Provincial de Ourense, en causa seguida contra el mismo por delitos de prevaricación y falsedad en concurso con otro delito de malversación de caudales públicos; en su virtud casamos y anulamos la referida sentencia y reenviamos la causa al Tribunal del que proviene para que, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de dictar sentencia, la sustancie y termine de acuerdo a derecho.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.