Sentencia nº 426/2000 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 18 de Marzo de 2000

Procedimiento:01
Ponente:SAAVEDRA RUIZ, JUAN
Fecha de Resolución:18 de Marzo de 2000
Número de Resolución:426/2000
Número de Recurso:4781/1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PREVARICACIÓN. El delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad y Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de L.L.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, (rollo de Sala nº 17/98), que condenó al acusado L.L.L., por un delito de prevaricación; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don J.L.Z. y asistido de la Letrado Doña Y.V.S., siendo parte como recurridos J.A.P.S., F.I.M.G., V,.H.V., F.P.S., H.R.R., M.D.M.C., F.M.G., J.L.J. y G.J.S. R., representados por el Procurador de los Tribunales Don E.H.T. y asistidos del Letrado Don J.L.G.E.

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ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Arenas de San Pedro, incoó Procedimiento Abreviado nº 104/97, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Avila que, con fecha veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara: 1.- El acusado, Don L.L.L., mayor de edad y sin antecedentes penales, era en mayo de 1997 y actualmente sigue siéndolo Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Candeleda (Avila). 2.- Con fecha 27 de mayo de 1997, se presentó ante la Secretaría de dicho Ayuntamiento escrito solicitando la celebración de un Pleno extraordinario para debatir una Moción de censura sobre su gestión, suscrito personalmente ante el Sr. Secretario de la Corporación municipal, por D. F.M.G., D. J.L.J. y D. G.J.S.R.

., pertenecientes a un grupo político municipal, y D. J.A.P.S., D. F.I.M.G., Dª M.D.M.C., D. V.H.V., D. F.P.S.

y D. H.R.R., de otro grupo político. En total, nueve concejales, de los trece con que cuenta el Ayuntamiento en pleno. En la misma se propuso el nombre de Don F.M.G., como nuevo Alcalde-Presidente de la Corporación. 3.- El Sr. Secretario de la Corporación municipal informó, con fecha 4 de junio de 1997, que la Moción de censura reunía los requisitos legales formales para acceder a su tramitación, y en consecuencia, propuso que la misma debería ser discutida y votada en el plazo de quince días desde su presentación, en Pleno convocado al efecto, que debería celebrarse, como máximo, el día 13 de junio de 1997, y convocado, como último día, el 10 de junio de 1997. 4.- El acusado, ante dicho informe, encargó un dictamen del bufete de Madrid "Benítez de Lugo", el cual concluyó que la Moción reunía formalmente los requisitos legales, pero que, en vista de la existencia de diversos expedientes administrativos de las cuales podían resultar eventuales responsabilidades para varios de los firmantes de aquélla, con intereses particulares afectados, procedía impulsar con el máximo dinamismo la tramitación y posterior resolución de los expedientes en cuestión y convocar después inmediatamente el Pleno extraordinario solicitado para debatir la Moción de censura. Dicho dictamen lleva fecha de 12 de junio de 1997. 5.- El día 13 de junio de 1997, el acusado dicta resolución administrativa recogiendo en lo sustancial dicho dictamen e indica que procede impulsar tales expedientes (sin cita concreta de los mismos) y que deben estar concluídos "a más tardar el día 30 de septiembre de este año. A partir de esa fecha, y según la clarificación de responsabilidades que resulten, se operará en consecuencia, convocando el Pleno solicitado para debatir la Moción de Censura". 6.- El Sr. Secretario de la Corporación certifica, con fecha 14 de octubre de 1997, que no se está tramitando expediente alguno a ningún Concejal firmante de la Moción, ni, consiguientemente, se ha dictado resolución de iniciación, pliego de cargos, alegaciones, etc. Y lo mismo sucede hasta el momento. 7.- La Delegación del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, con fecha 27 de junio de 1997, acordó requerir al acusado para que a la mayor brevedad, y como máximo en el plazo de diez días, proceda a convocar la sesión extraordinaria correspondiente, lo que le traslada al acusado el Subdelegado del Gobierno en Avila, con fecha 1 de julio de 1997. El acusado siguió sin convocar el Pleno para debatir tal Moción. 8.- Con fecha 19 de diciembre de 1997, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Burgos, dicta Sentencia, en procedimiento seguido al amparo de la Ley 62/78, anulando y dejando sin efecto la Resolución de la Alcaldía de 13 de junio de 1997, ordenando convocar sesión plenaria, a celebrar en el plazo de 15 días a partir de su notificación, para que delibere y vote la Moción de Censura propuesta por los recurrentes con fecha 27 de mayo de 1997. Dicha Sentencia está re currida en casación ante el Tribunal Supremo. 9.- El acusado todavía no ha convocado la referida Moción. 10.- El acusado era conocedor de su obligación de convocar el Pleno extraordinario para su deliberación y votación, y actuó con consciente desprecio de la legislación vigente".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a L.L.L., como autor responsable de un delito de prevaricación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo y cargo público. Se le condena también en costas procesales que incluirá las costas de la acusación particular. Firme que sea esta resolución, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes, y verifíquese cuantas diligencias sean necesarias para su cumplimiento y ejecución".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por la representación de L.L.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignar como hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo. SEGUNDO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 7 de marzo de 2000.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Habiendo renunciado en el acto de la vista del recurso la defensa del acusado al primero de los motivos formalizados, quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim., restan para su examen los dos siguientes: el segundo, por la vía del artículo 849.2, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; el tercero, ex artículo 849.1 LECrim, denuncia aplicación indebida del artículo 404 C.P.

SEGUNDO.- El error de hecho referido tiene su asiento en la existencia en el procedimiento de documentos en sentido estricto, no pruebas personales documentadas, que por sí sólos evidencian la equivocación del juzgador, lo que se denomina "literosuficiencia" o autarquía del documento, de forma que la causalidad de aquéllos en relación con la demostración del error sea patente y nítida, pues si han sido objeto de valoración junto con otros medios probatorios que inciden sobre la prueba de los mismos hechos en sentido contrario o que debiliten el alcance de su convicción, dicho error casacional es improsperable.

El recurrente aduce como documentos relevantes a estos efectos dos certificaciones expedidas por el Secretario del Ayuntamiento de Candeleda de fecha 14/10/97 y 24/9/98, unidas a los folios 92 del Procedimiento Abreviado y 42 del Rollo de Sala. El informe jurídico invocado en el desarrollo del motivo, también unido a las actuaciones a instancia del acusado, ha sido desistido en el acto de la vista.

La certificación obrante al folio 92, de fecha 14/10/97, se refiere a "que en la actualidad no están siendo tramitados en este Ayuntamiento expedientes de exigencia de responsabilidad ...........a ningún Concejal que a su vez haya firmado la Moción de Censura presentada contra el actual Alcalde, ya que no se ha dictado resolución ni adoptado acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador ........", añadiendo " que el actual equipo de gobierno municipal está investigando a nivel privado o político la posible comisión de irregularidades por parte de algunos Concejales que a su vez son firmantes de la Moción de Censura". La unida al folio 42 del Rollo de Sala constata "que en la primera sesión ordinaria celebrada por el Ayuntamiento, que tuvo lugar el 3 de Julio de 1997, inmediatamente después de la presentación de la Moción de Censura ......... en el turno de mociones se presentaron por los grupos de concejales ........, y fueron aprobadas por mayoría las dos siguientes:

.........b) revocación del acuerdo del Pleno de fecha 5 de octubre de 1.995, por el que se delegaba en la Comisión de Gobierno las siguientes atribuciones: 1ª.- ejercicio de las acciones administrativas y judiciales y la defensa de los procedimientos incoados contra el Ayuntamiento, dando cuenta al Pleno en la primera sesión que se celebre ........."

La conclusión pretendida, a la luz del contenido de las certificaciones, consiste en desplazar la arbitrariedad de su conducta o resolución por no proceder a la convocatoria del Pleno para debatir la moción de censura.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque la Sala "a quo" ha valorado los mencionados documentos junto con otras pruebas, -"ad exemplum", informe del Secretario del Ayuntamiento de 4/6/97, requerimiento de la Delegación del Gobierno correspondiente de 27/6/97 y Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Burgos) de 19/12/97- todas ellas contrarias a la conclusión pretendida, lo que por sí sólo sería suficiente para determinar la improsperabilidad referida.

En segundo lugar, la consideración autónoma de las certificaciones tampoco arroja el resultado de la exclusión de la arbitrariedad o, desde otra perspectiva, la justificación de la negativa a la convocatoria del Pleno, y basta examinar su contenido y las fechas de los hechos a que se refieren.

Por último, el carácter arbitrario de la resolución, elemento objetivo normativo del tipo del artículo 404 C.P., más que un hecho en sentido estricto, es una inferencia que obtiene el Tribunal tras la valoración de aquéllos, por lo que en rigor la vía adecuada para combatirlo sería la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., como lo demuestra el desarrollo del siguiente motivo.

TERCERO.- En efecto, ésta es la vía para denunciar la aplicación indebida del artículo 404 C.P.. Se aduce que la resolución, se refiere, aunque no la cite expresamente, a la dictada por el acusado el día 13/6/97

(hecho probado quinto), contiene una interpretación de la Ley Electoral distinta a la considerada por la Audiencia, suponiendo que en el caso no concurría justa causa para convocar el Pleno de acuerdo con el informe jurídico unido a los autos elaborado a instancia del propio acusado, y que ello excluye "la existencia del dolo preciso". Además, se añade, la Sentencia dictada por la Sala de lo Contenciso-Administrativo de Burgos ha sido recurrida en casación, estando pendiente su fallo. En síntesis, falta "la conciencia y voluntad del acto".

El delito de prevaricación, vigente artículo 404 C.P., precisa como elemento objetivo de una resolución dictada en un asunto administrativo que merezca el calificativo de arbitraria. Es cierto que no se trata de criminalizar cualquier resolución contraria a derecho o con tintes de ilegalidad, pues la corrección de lo ilegal corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, la asunción de la arbitrariedad como elemento del tipo, -el antiguo artículo 358 C.P. 1973 se refería a que la resolución fuese injusta-, tiene un significado, por una parte, reductor del ámbito de aplicación del tipo, y, por otro, clarificador de los supuestos de posible aplicación. La Jurisprudencia de la Sala Segunda, en línea con la anterior a la entrada en vigor del nuevo Código Penal, ha señalado en este sentido "que el artículo 404 C.P vigente ha puesto el acento en el elemento más objetivo y de fondo del > proscrito por el artículo 9.3 C.E.. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho o del interés colectivo concurre el elemento objetivo de la prevaricación"

(S.S.T.S. 23/5/98, 14/12/98 o 18/5/99). La de 24/11/98 también señala que " el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde en principio, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado constitucional una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la Ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo ilegal fuese considerado >. Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un > de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal". Por ello la Jurisprudencia vigente de la Sala, a efectos de incardinar la ilegalidad en el delito de prevaricación, la subordina a que la misma sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa", subrayando, como decíamos más arriba, que el artículo 404 citado pone el acento en la actuación que implica verdadero "ejercicio arbitrario del poder", es decir, en función del capricho o voluntad del agente.

Así las cosas, el ámbito de la Jurisdicción Penal no puede confundirse con el de la Contencioso-Administrativa, porque una cosa es verificar la legalidad de la resolución y otra distinta ex artículo 9.3 C.E. castigar la arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas como fuente u origen de una resolución contraria a derecho generadora de injusticia. La S.T.S. de 9/6/98, citada por la más reciente de 21/12/99, señala que "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad y Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona"

(también en la misma línea S.T.S. de 15/10/99).

Debiendo permanecer inalterables los hechos probados habida cuenta la vía casacional en que se basa el motivo, es lo cierto que el recurrente no hace otra cosa que supuesto de la cuestión cuando pretende sustituir la interpretación hecha por la Sala de instancia de las normas aplicables a la Moción de Censura por la suya propia, basada en el informe jurídico ya citado encargado a un Despacho profesional. La conclusión de aquélla en punto a la concurrencia en el presente caso del elemento objetivo definido más arriba se asienta sobre bases e indicios sólidamente constatados en autos, siendo evidente que la negativa a convocar el Pleno correspondiente bajo el pretexto de determinadas irregularidades cometidas por los Concejales firmantes de la Moción, sin h aberse siquiera incoado los correspondientes expedientes, no significa otra cosa que la resistencia por parte del recurrente a admitir y ejecutar lo que con meridiana claridad impone la Ley Electoral y demás legislación local vigente al respecto, perturbando la vida municipal y los intereses generales del municipio, sin otra justificación que no sea el propio interés o voluntad de aquél. Y así se infiere no sólo del informe del Secretario municipal, sino del propio requerimiento de la Delegación de Gobierno de Castilla-León y de la resolución dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Burgos en procedimiento seguido al amparo de la Ley 62/78, evidenciándose todavía más si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido, de forma que en la fecha de la Sentencia recurrida todavía no había sido convocado dicho Pleno.

Por lo que hace al elemento subjetivo relativo a la conciencia y voluntad del acto, incardinable en la expresión legal "a sabiendas", ello significa la proscripción en este delito no sólo de la posible comisión culposa sino también la comisión con dolo eventual, como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, y en este sentido no es posible entender la presencia de otro dolo que no sea el directo a la luz de los hechos consignados en el relato histórico.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Ex artículo 901.2 LECrim las costas del presente recurso deben ser impuestas al recurrente.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley formulado y mantenido en el acto de la vista por el acusado L.L.L. frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila en fecha 26/9/98, en causa seguida al mismo por delito de prevaricación, con imposición al mismo de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.