STS 427/2008, 4 de Julio de 2008

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2008:3745
Número de Recurso2329/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución427/2008
Fecha de Resolución 4 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, de fecha 22 de agosto de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Jose Pablo, representado por el procurador Sr. Torres Álvarez y como parte recurrida Nuria, representada por el procurador Sr. Vázquez Guillén. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Cambados instruyó sumario 1/2005, por delito de abusos sexuales contra Jose Pablo a instancia del Ministerio fiscal, que ejerció la acusación pública y de Nuria y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra cuya Sección Cuarta dictó sentencia en fecha 22 de agosto de 2007 con los siguientes hechos probados: "El día 28 de septiembre de 2008, por la tarde, Jose Pablo, con ánimo de satisfacer su apetito sexual mantuvo una relación sexual consistente en penetración vaginal con una joven llamada Sofía, amiga de su hija, y que acudía al "camping" de su propiedad llamado O Curro, sito en la localidad de San Vicente do Mar, en el término de O Grove, teniendo lugar dicha relación en el propio domicilio-vivienda de Jose Pablo, sito en el referido "camping", adosado al bar-recepción del mismo.- La mentada Sofía, es decir Sofía, nacida el 2 de septiembre de 1984, presentaba un evidente retraso mental, calificado por el Equipo de Valoración y Orientación de La Coruña en el correspondiente expediente de valoración de grado de minusvalidez, como retraso mental moderado, y por especialista psicólogo como Retraso Mental Leve, que le impide desconociendo su significado y consecuencias."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Jose Pablo en concepto de autor de un delito de abuso sexual, con acceso carnal (por vía vaginal), ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la pena de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y a que indemnice a Sofía, (en la persona de su madre Nuria) en concepto de responsabilidad civil, por daños morales en seis mil euros(6.000 euros) y en los réditos de esta cantidad calculados a un tipo de interés anual igual al del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a contar desde la fecha de esta sentencia, hasta que sea totalmente ejecutada.- Imponiendo asimismo, al mentado Jose Pablo, las prohibiciones de aproximarse a Sofía y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de cinco años.- Finalmente, absolvemos al mismo por delito continuado (de abuso sexual) de que viene acusado.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española el derecho a la presunción de inocencia y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Vulneración del principio "in dubio pro reo".- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 181 y 182 del Código penal.- Tercero. Error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Cuarto. Quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Quinto. Al amparo del artículo 851.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma.- Sexto. Al amparo del artículo 851.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Séptimo. Quebrantamiento de forma; al amparo del artículo 851.1.3º.- Octavo. Al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Noveno. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Décimo. Infracción de jurisprudencia.

  5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de junio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Bajo el ordinal primero, invocando el art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Bajo el ordinal tercero se ha alegado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos.

En el desarrollo del primer motivo se cuestiona la aptitud de la prueba de cargo para fundar la condena, básicamente con el argumento de que lo único que se desprende con claridad de la sentencia es que el acusado y Sofía mantuvieron una relación sexual en el domicilio del primero. Porque, en aquélla, la Audiencia no puntualiza el grado de retraso mental; tampoco cuál hubiera sido la conducta de cada uno de los implicados en el momento de los hechos; y si ella consintió o no.

Del desarrollo dado al tercer motivo del recurso resulta que, aunque busca amparo en el art. 849, Lecrim, lo cierto es que con él no se opera conforme a los requerimientos técnicos de este precepto, pues lo que realmente se hace es cuestionar, de manera pormenorizada, la calidad acreditativa de las pericias.

Por tanto, es claro que el modo de proceder del recurrente en ambos casos se cifra en cuestionar el tratamiento por parte de la sala de instancia del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. Es por lo que serán examinados conjuntamente bajo este prisma exclusivo.

Señala el recurrente que en los informes oficiales la minusvalía de Sofía es calificada de deficiencia o retraso mental ligero. Que la psicóloga Fátima le atribuye un CI infantil, categoría que realmente no existe. Que el médico Juan Ignacio habla de un déficit cognoscitivo leve y un CI situado en el intervalo de puntuaciones que va de 50-55 a 70. Que el médico Emilio diría que no queda claro el retraso que Sofía pudiera sufrir, porque, según los informes oficiales, ligero en 1995, habría pasado a ser moderado en 2004, y echa de menos la realización de pruebas psicométricas. Se indica también que según la información oficial aludida no tiene dificultades graves de movilidad.

A tenor de estas indicaciones, aquél concluye que el déficit intelectual a que se refiere la sentencia no estaría suficientemente constatado. En otro orden de cosas, objeta que las pruebas biológicas no ofrecen seguridad en las conclusiones. Y, en todo caso, lo cierto es que Sofía habría tenido ya otras relaciones sexuales; contaba con alguna información en la materia, como lo sugiere el hecho de saber lo que es un preservativo; y tenía capacidad suficiente para consentir.

Así, la conclusión que se postula de este cuadro de observaciones es que no cabe decir acreditados los presupuestos fácticos de la conducta típica reprochada al acusado; que, además, habría padecido indefensión por la denegación de algunas diligencias de prueba a que se refiere otro de los motivos del recurso.

El fundamento probatorio de la relación sexual de Sofía con el acusado resulta francamente incuestionable. En efecto, hay datos de fuente testifical sobre que la misma estuvo en la casa de este último el día y a la hora en que se sitúan los hechos; también de que estaban solos; la madre de aquélla halló motivos -no hay duda de que razonables- para la sospecha, por lo que advirtió allí, de que pudiera haber ocurrido algún contacto de ese género, que es lo que la indujo a someterla a un reconocimiento ad hoc. Y, en fin, consta que el lavado vaginal realizado arrojó restos de esperma, con determinados marcadores acreditativos de un perfil de varón como el obtenido a partir de una muestra de material biológico indubitado procedente del propio acusado.

Por lo que hace a las circunstancias personales de Sofía, concurre un elemento probatorio bien acreditado del que hay que partir, y es que está aquejada de un retraso mental, oficialmente reconocido con anterioridad a los hechos de esta causa. Esto quiere decir que -de entrada y con independencia del grado que se le atribuya, según el DSM-IV- su capacidad intelectual general es significativamente inferior al promedio, y que padece limitaciones también significativas de la actividad adaptativa propia de habilidades esenciales para la vida de relación. En concreto, la Sección de Cualificación e Valoración de Minusvalideces de la Xunta de Galicia certificó que, mediante resolución de 19 de abril de 2004, tras la realización de las pruebas pertinentes (documentadas en la causa) y del dictamen del equipo competente, le fue apreciado a Sofía un grado de minusvalía del 67%, cuando, según las mismas fuentes oficiales, el retraso mental moderado se sitúa en un porcentaje del 45% dentro de la misma tabla. Un grado de afectación que, según el citado DSM-IV, sitúa a quien lo padece en la categoría de "adiestrable", es decir, en condiciones de recibir "adiestramiento en habilidades sociales y laborales" que le habilitarían para alcanzar cierta adaptación a las convenciones sociales básicas y para realizar algunos trabajos no cualificados o semicualificados, siempre con supervisión.

A partir de este antecedente de partida, la Audiencia ha contado con informes facultativos de los que se desprende que carecería de conciencia bastante para valorar el alcance de una relación como la que se afirma mantenida con el acusado; que no tiene capacidad para autodeterminarse libremente en el terreno sexual; que no goza de suficiente autonomía personal, lo que le hace objetivamente manejable.

También ha tenido constancia a través de las mismas fuentes de que las limitaciones aludidas resultan "evidentes" al simple contacto; de que hay una patente distancia entre la edad cronológica y la mental; de que presenta dificultades en la comprensión verbal y escrita; que no se sitúa bien en el tiempo.

De lo expuesto resulta, primero, que existe un juicio técnico muy bien fundado, formado en un marco oficial totalmente ajeno, previo a esta causa, que ofrece el resultado expuesto. Que constan datos de observación directa a cargo de profesionales, tan elocuentes como los transcritos, que guardan plena coherencia con el resultado de aquél. Y, además, se da la particularidad de que el tribunal sentenciador pudo ver a Sofía tanto personalmente como en la grabación audiovisual de una entrevista, de todo lo que se desprende que su forma de expresarse y el modo de actuar es el propio de "una niña". (Una apreciación, por cierto, que no simplemente se exterioriza, sino que se explica, con referencia a datos empíricos, con la concreción suficiente). Algo que no podía pasar desapercibido al inculpado, ya que entre Sofía y su propia hija había una estrecha relación de amistad y una comunicación regular en la que, como producida en el medio familiar, él mismo estaba implicado.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, en el caso a examen no puede caber la menor duda de que entre el que ahora recurre y Sofía hubo el contacto sexual pleno que consta en los hechos. Como tampoco es cuestionable que Sofía padece un retraso mental que limita eficazmente su capacidad para autodeterminarse en la vida de relación, y, particularmente, en un campo como el de la sexualidad, en el que la deficiencia acreditada le hacía especialmente manipulable.

Son conclusiones a las que la Audiencia ha llegado con amplia base probatoria bien obtenida, a partir de una pluralidad de fuentes, contradictoriamente examinada en el juicio y muy racionalmente valorada, y que converge en todos los elementos básicos a dar fundamento a la hipótesis de la acusación. Además, el tribunal ha fundado minuciosamente esta opción, dando la necesaria transparencia a la ratio decidendi. Todo lo que conduce a concluir que su proceder en lo que se refiere al tratamiento del material probatorio ha sido plenamente ajustado al principio de presunción de inocencia como regla de juicio. Es por lo que los dos motivos examinados no son atendibles.

Segundo

Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 181 y 182 Cpenal. El argumento es que la deficiencia de Sofía no bastaría para invalidar el consentimiento prestado para la relación sexual de que se trata. Que el art. 181,2 está reservado para los casos de ausencia de un consentimiento valorable, por lo que en este supuesto no cabe apreciar un trastorno mental como el que reclama ese precepto.

El invocado es un motivo sólo apto para aducir eventuales defectos de subsunción, es decir, de patente desajuste entre los hechos probados y la previsión legal aplicada a los mismos.

De éstos resulta que Sofía padece un "evidente retraso mental" calificado oficialmente de "moderado", que le priva de "capacidad para consentir relaciones sexuales libres, desconociendo su significación y consecuencias".

Pues bien, la Audiencia ha considerado que la producida fue una relación sexual (con penetración) sin consentimiento hábil, hecha posible por la situación de superioridad del inculpado, adulto con plenitud de facultades que se sirvió para su propósito de la asimetría existente en este plano. De donde la aplicación de los arts. 181,1 y 2 y 182,1 Cpenal.

Así las cosas, la opción del tribunal en este punto debe estimarse correcta. Primero, por la concurrencia en la víctima de un retraso mental técnicamente incuestionable y, además, evidente en los rasgos de su comportamiento habitual, por lo demás, bien conocidos por el acusado. Este síndrome tiene el efecto registrado en la cita del DSM-IV antes recogida, que, ya en su manifestación más básica, produce en quien lo padece una relevante disminución de la capacidad para operar con responsabilidad y autonomía decisional en un ámbito como el de referencia, que compromete tan íntimamente a la persona. Esta clase de afectación hace a quien se halla en tal situación fácilmente manipulable y, en situaciones como la de la causa, degradable en condiciones de pasividad al papel de puro objeto de placer sexual; que es, en definitiva, lo ocurrido.

Y no es argumento en contra que deba acogerse, que Sofía pudiese haber tenido alguna experiencia precedente de ese carácter, que aquí no se juzga; y tampoco que pudiera responder a preguntas de su madre sobre el uso o no de preservativo por el acusado. Lo relevante es que la esencial asimetría de facultades cognoscitivas entre ambos, reflexivamente utilizada por este último, le franqueó el acceso a Sofía, por la obtención de ella de un consentimiento (en rigor, no-consentimiento) connotado de absoluta inmadurez, que es lo que hizo que el acto haya sido bien considerado jurídicamente abusivo, en el sentido de los preceptos de referencia, que, por tanto, hay que entender muy correctamente aplicados, en la línea de lo que resulta de múltiples resoluciones de esta sala (por todas SSTS 605/2003, de 4 de septiembre, 117/2005, de 11 de febrero y 1308/2005, de 30 de octubre).

Es por lo que este motivo tampoco puede acogerse.

Tercero

Invocando el art. 850,1º Lcrim, se ha objetado quebrantamiento de forma, por la denegación de alguna diligencia de prueba estimada pertinente. En concreto, se trataría de la realización de cuatro periciales psiquiátricas a cargo de distintos profesionales, destinadas a evaluar, de un lado, los informes periciales que constan en la causa; y, de otro, los perfiles psicológico y psiquiátrico de Sofía por facultativos de las correspondientes disciplinas.

No es cuestionable que, como dice el recurrente, las pericias aludidas fueran, en línea de principio, pertinentes, dada su objetiva relación con el asunto de la causa. Pero lo cierto, y es algo que no cabe ignorar, es que en ésta existía un material probatorio técnico y de observación sobreabundante y de una atendibilidad inobjetable. En particular, hay que considerar que Sofía había sido valorada del modo de que se ha dejado constancia; y que no se trata de una apreciación ocasional, sino que enlaza con actuaciones anteriores del mismo género, realizadas en un marco oficial altamente especializado, de lo que resulta una conclusión dotada de plena validez. Es, pues, razonable, el proceder de la sala, de no dar lugar al sometimiento de Sofía a toda una batería de exámenes bien tenidos por innecesarios, una vez que ese material informativo tuvo acceso a la causa.

Cuarto

Bajo el ordinal quinto se ha alegado quebrantamiento de forma (art. 851, Lecrim) por falta de expresión en la sentencia de los hechos que se considera probados. En apoyo de esta afirmación se dice que el retraso mental de Sofía no sería tal; y que la prueba biológica no acreditaría con seguridad que el perfil del material de esa clase encontrado en el interior de la vagina de Sofía perteneciera o fuera coincidente con el del acusado o su familia.

Bastaría estar al planteamiento del motivo para desestimarlo, dado que en la sentencia se relacionan, precisamente, los hechos que el tribunal considera probados, y sólo éstos. Así, lo denunciado no es ausencia de algunos datos de esta clase, sino la supuesta falta de prueba de los tenidos por tales. Y este modo de razonar es el propio de las objeciones fundadas en el derecho a la presunción de inocencia como prueba de juicio, que, conforme se ha hecho ver, es el que funda los dos motivos primeramente examinados.

Por tanto, dado el modo de operar del recurrente, el motivo tiene que ser rechazado, pues no se ajusta en modo alguno a los requerimientos técnicos del precepto invocado.

Pero ocurre que, además -hay que reiterarlo- la conclusión de que Sofía padecía retraso mental está técnicamente bien fundada y goza también de apoyo en datos de observación directa del tribunal que éste ha aportado en la sentencia, discurriendo de forma suficiente sobre ellos.

En cuanto a la prueba biológica consta como conclusión: "En M-4 lavado vaginal de Sofía: se detectan restos de esperma en escasa cantidad. En hisopos M-1 de fondo de saco, M-2 de paredes laterales, M-3 de vulva de Sofía: no se detectan restos de esperma." Por otro lado, y en fin, se da la circunstancia, sumamente relevante, de que el resultado de esa determinación está confirmado por el dato de que existen elementos de juicio de fuente testifical que acreditan la existencia de un contacto sexual de Sofía con el acusado, que es, precisamente, el que explica que ésta tuviera en el interior de la vagina restos de semen que hicieron posible esa determinación. Así, el motivo no resulta atendible.

Quinto

Bajo el ordinal sexto, se ha alegado quebrantamiento de forma (art. 851,, segundo inciso Lecrim) porque los hechos declarados probados en la sentencia serían autocontradictorios. El argumento es que habría incoherencia en la afirmación de que el acto sexual se produjo en el domicilio del acusado cuando éste se hallaba trabajando en el bar del camping; y también cuando se dice que hay un retraso mental evidente, que se calificará de leve, para luego afirmar que, no obstante, priva de capacidad para mantener relaciones sexuales libremente aceptadas.

El que se objeta es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales, esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en múltiples sentencias de esta sala, entre otras, las de 30 de diciembre de 1997 y de 25 de mayo de 1995.

Pues bien, el primer defecto que se sugiere es, en realidad, inexistente, ya que en los hechos lo único que se dice es que la relación sexual tuvo lugar en el domicilio-vivienda adosado al bar-recepción; obviamente, por el desplazamiento al primero del acusado si es que antes se hallaba en el segundo. Algo perfectamente posible y, además, explicable cuando la sala, al discurrir sobre la prueba, informa de que a la hora de los hechos el bar y la recepción estaban desiertos.

Tampoco hay contradicción en lo segundo, una vez sabido que el déficit de capacidad que se atribuye a Sofía sería plenamente compatible con el retraso mental en su forma básica. Pero es que, además, el último dictamen oficial lo califica de moderado, es decir, de mayor intensidad que el leve inicialmente diagnosticado. Por todo, el motivo no puede estimarse.

Sexto

Bajo el ordinal séptimo se ha aducido quebrantamiento de forma (851,1º, inciso tercero Lecrim) por haberse incluido en los hechos conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. El concepto en cuestión sería "evidente retraso mental".

Pues bien, la afirmación no se sostiene, pues el concepto de "retraso mental" no pertenece al lenguaje legal, ni siquiera cuando se le adjetiva de "evidente". Es por lo que el motivo no resulta atendible.

Séptimo

Bajo el ordinal octavo se insiste en un nuevo quebrantamiento de forma (del art. 851, Lecrim): el de que en la sentencia se exprese únicamente que los hechos alegados no se han probado, sin hacer expresa relación a los que sí lo hubieran sido. Y éstos serían que el acusado no tuvo relaciones sexuales con Sofía cuando fueron a ver unos fuegos artificiales, cuando acompañó a Sofía y a su propia hija a ver los caballos, y tampoco en el garaje del camping.

El reproche no guarda la menor relación con el motivo de referencia, porque en la sentencia sí se describen los hechos tenidos por probados. Y si no figuran los que el recurrente dice echar de menos es, precisamente, porque no se han probado. Y, desde luego, la ley no obliga a incluir en los hechos probados acontecimientos que no tengan tal condición.

Octavo

También en este caso la objeción de de quebrantamiento de forma, del art. 851 Lecrim, se dice. Y, porque no se habría resuelto sobre todos los puntos objeto de la acusación y la defensa. Sin más precisiones.

De este modo, la patente falta de rigor del motivo, justifica que sea rechazado sin más consideraciones.

Noveno

Bajo el ordinal décimo se afirma que la sentencia de instancia sería contradictoria de otras de alguna audiencia y de esta sala que se citan, porque -es la tesis- no se habría tratado de igual modo el retraso mental en situaciones de similar carácter a la de esta causa.

En apoyo del motivo no se invoca ningún precepto que habilite para su planteamiento y es que, en realidad, no es uno de los de casación legalmente previstos. Por otra parte, incluso de la circunstancia de que lo sostenido por el recurrente pudiera ser cierto -y aquí no hay cauce legal para verificarlo- tampoco se seguiría que fuera la sentencia recurrida y no las otras las que pudieran haber errado en el tratamiento de la situación de hecho contemplada en cada caso.

Por todo, este motivo tampoco puede acogerse.

III.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Pablo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, de fecha 22 de agosto de 2007 dictada en la causa seguida por delito de abuso sexual y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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