STS, 31 de Octubre de 1997
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1095/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que absolvió a Alfredodel delito contra el deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria del que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte como recurrido Alfredo, representado por el Procurador Sr. Ruiz Esteban.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Tolosa incoó Procedimiento Abreviado con el número 865/94 contra Alfredoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 14 de febrero de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El Consejo Nacional de Objeción de Conciencia reconoció el 24/4/90 la condición de objetor al acusado Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales.- La Oficina para la Prestación Social de los Objetores de Conciencia clasificó al acusado, el 30/3/92, como útil para realizar la prestación.- La citada Oficina comunicó al acusado, con fecha 23/3/93, que debería cumplir la P.S.S. en las dependencias del INSERSO, Hogar Tercera Edad, El Boterón, calle Boterón, Zaragoza, citándole para que se incorporase a dicho organismo el 26/5/93.- El acusado no se incorporó al INSERSO el día señalado y limitándose a declarar ante el Juzgado de Paz de Ordizia en fecha de 7/11/94 en comparecencia, manifestando su oposición al cumplimiento de la P.S.S."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Alfredodel delito contra el deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria que se le venía imputando, declarando de oficio las costas devengadas en este procedimiento."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Al amparo del art. 849,1 de la LECrim. por falta de aplicación del art. 527 del C.P. vigente.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la parte recurrida impugnó la admisión. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 22 de octubre.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en causa seguida por el Procedimiento Abreviado 865/94, contra Alfredopor negativa a la Prestación Social Sustitutoria, dictó sentencia con fecha de 14 de febrero de 1997, por la que absolvió libremente a dicho acusado,.
Recurre contra dicho fallo el Ministerio Fiscal con un recurso de casación por infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conformado en un motivo único que denuncia la inaplicación del artículo 527 del Código Penal.
El Tribunal de instancia apoya su conclusión absolutoria en el tema de la exigibilidad o inexigibilidad de la Prestación Social Sustitutoria impuesta al acusado e incumplida por el mismo.
La defensa adujo que el joven Alfredose encontraba en situación de reserva cuando fue llamado para incorporarse a la Prestación Social Sustitutoria del Servicio Militar, habida cuenta que la clasificación de útil para tal prestación sustitutoria se produjo dos años y un mes después de ser reconocido objetor, siendo citado para incorporarse a su cumplimiento tres años y un mes después de tal reconocimiento. La Ley de Procedimiento Administrativo supletoria exigía que los expedientes se resolviesen en el plazo de seis meses, por lo que el acusado se estimó declarado útil en tal fecha y pasó a la reserva a los dieciocho meses de ser reconocido objetor, habida cuenta que en dicho momento no había pasado a la situación de actividad (art. 32,2 del Reglamento).
Por el contrario, el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en la causa, estimó la exibilidad de la orden de incorporación, al no darse los requisitos recogidos en el artículo 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, no cabiendo el "silencio positivo pretendido" y, en todo caso, ni el acusado denunció la mora, ni reconoció su clasificación como útil, ni tampoco recurrió la orden de incorporación, por lo que las decisiones administrativas devinieron firmes y ejecutivas.
La Audiencia Provincial parte la respecto de las normas administrativas que integran normas penales en blanco que configuran el hecho típico, en la improrrogabilidad de la jurisdicción penal y que los órganos decisorios de este orden jurisdiccional tienen competencia, a los solos efectos de la punición para resolver las cuestiones extrapenales prejudiciales a la tipificación de las enjuiciadas conductas.
No basta a estos efectos que la Orden administrativa sea firme, sino que precisa ser legítima, o sea conforme a derecho, para que sea exigible y su incumplimiento constituya una acción típica. Los hechos enjuiciados acaecieron durante la vigencia del Real Decreto 20/1988, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de la Prestación Social de los Objetores de Conciencia. Dicha normativa fue específicamente derogada por el Real Decreto 266/1995, de 24 de febrero. Para determinar la legislación aplicable se utiliza el artículo 2,2 del vigente texto punitivo, entendiendo que por su ubicación en el Título Preliminar de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, bajo el epígrafe "De las garantías penales de la aplicación de la Ley penal" se muestra palmariamente que la retroactividad alcanza a la penalidad y a la tipificación.
Toda norma que completa una disposición penal pasa a gozar de la naturaleza penal de esta última. El Tribunal Supremo tiene declarado que la retroactividad de la ley penal más benigna se extiende a la normativa extrapenal llamada a integrar el tipo penal en blanco -sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1964, 13 de diciembre de 1966 y 13 de junio de 1990-. El examen comparativo de una y otra normativa se reconduce a la regulación del periodo comprendido entre el reconocimiento del objetor y el inicio de la Prestación Social Sustitutoria.
La normativa derogada no establecía plazo específico para la clasificación de los objetores previa a su adscripción, fijaba los efectivos anuales o sea el conjunto de objetores que se incorporaban durante el año a la situación de actividad, partiendo del conjunto de los reconocidos en su condición de objetor en el año y establecía que la situación de disponibilidad, o sea el período que se inicia con el reconocimiento del objetor y se extiende hasta el inicio de la prestación tendría una duración máxima de un año a contar desde la clasificación como útil. Se declaraba subsidiaria en esta normativa, además, la Ley de Procedimiento Administrativo.
Por el contrario, la legislación vigente establece plazos específicos para el inicio y resolución de todas y cada una de las fases fijando así, dos meses, desde el reconocimiento para solicitar la exención o un aplazamiento; seis meses para resolver tal solicitud; seis meses para acordar la adscripción del objetor y otros seis para la incorporación del mismo a la prestación social sustitutoria.
Además, la adscripción de los objetores incorporables se hace de oficio y el expediente de adscripción a la Prestación no es susceptible de producir efectos favorables al objetor. La Ley 30/92, aplicable supletoriamente regula en su art. 43 la caducidad de los expedientes iniciados de oficio: a) Cuando no haya sido resuelto en el plazo legalmente establecido para ello y lo solicite expresamente la parte.
De lo que se infiere que el Real Decreto 266/95 es más favorable para el acusado, al implicar la caducidad automática de todo expediente de adscripción de un objetor a la Prestación Social Sustitutoria que no haya sido resuelto en el plazo de catorce meses, a contar desde el reconocimiento del derecho, mientras la normativa derogada incluía en el período un plazo fijo y otro indeterminado y su remisión inespecífica a la Ley de Procedimiento Administrativo no permitía aplicar retroactivamente la Ley 30/1992 y en este caso han transcurrido con exceso los plazos previstos en el Real Decreto 266/95.
De ello infiere la Sala a quo, que aunque la orden de incorporación al cumplimiento de la prestación social sustitutoria, si bién administrativamente firme, no era conforme a Derecho, según la Sala de instancia y de acuerdo al artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El hecho típico del art. 527 del Código Penal consiste en incumplir en la forma legal la prestación social definida en los artículos 6 y 7 de la Ley 48/84, es decir no realizar las tareas propias de la actividad. Presupuesto obligado es la exigibilidad, que requiere una decisión administrativa ejecutiva, legítima y conforme a derecho y al no reunir el acuerdo de incorporación los requisitos de exigibilidad requeridos por la Ley penal, la conducta del acusado es atípica.
La argumentación del Ministerio Fiscal en su escrito de formalización del recurso puede sintetizarse así: -El tipo penal del art. 527 del Código penal es un delito de pura omisión. Consiste en dejar de transcurrir un mes sin incorporarse al destino señalado en el llamamiento.
-El llamamiento como acto administrativo tiene carácter constitutivo y fundante en relación con el nacimiento del deber de realizar la prestación.
-Es cierto, que si se cuestiona en el proceso penal la validez del acto administrativo del llamamiento, el Tribunal Penal tiene competencia para resolver esta cuestión, sólo con efectos en cuanto a la punición. Pero esta competencia, no significa que la cuestión de Derecho Administrativo pueda resolverse aplicando normas penales.
-Los requisitos formales del acto administrativo del llamamiento se regulan de acuerdo con el principio general tempus regis actum y constituye grave error pretender resolver la cuestión de la validez del acto administrativo, recurriendo a la retroactividad de la Ley penal más favorable.
-La validez del acto administrativo sólo puede resolverse por la aplicación de las normas vigentes en el momento de su realización.
-De acuerdo con el hecho probado, el llamamiento se produjo el 23 de marzo de 1993 y las normas reguladoras de éste no pueden ser otras que la Ley 48/1984, y el Reglamento aprobado por Real Decreto 20/1988, de 15 de enero y aplicando tales disposiciones resulta incuestionable la validez del acto.
El tema de la retroactividad de la Ley penal favorable ha sido interpretado como una tendencia pietista o humanitaria de las teorías penales de la Escuela Clásica del Derecho Penal, pero encontrando a la par razones de justicia. Mas aunque se ha afirmado por algún representante de la Escuela Clásica en la segunda década de este siglo XX, que toda Ley penal debiera ser retroactiva, aunque las desfavorables no lo son porque tropiezan con los derechos adquiridos de la persona a no ser castigada por hechos, ni con penas que no estuviesen previamente establecidos, quedando libre expansión a la retroactividad al sector no limitado por tal principio, tal solución no es aplicable en nuestro Derecho positivo. En nuestros textos penales, a partir del texto de 1870, se ha establecido la retroactividad de las leyes penales en cuanto favorezcan al reo, habiendo señalado este Tribunal que ello constituye un principio universalmente admitido -sentencia de 25 de marzo de 1952- o un universal principio -sentencia de 20 de noviembre de 1968- pero el sistema español no atiende a la mayor o menor benignidad normativa, sino que tan sólo admite la retroactividad de las leyes penales "en cuanto favorezcan al reo" (art. 24 C.P. 1973) o "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo..." (art. 2,2 del Código Penal de 1995), lo que supone que la retroactividad se condiciona exclusivamente al beneficio que determine en el sujeto. De aquí que el criterio de favor no puede colegirse de modo abstracto, atendiendo a la mayor o menor benignidad normativa de las diversas leyes, sino que requiere un análisis concreto de cada caso, sirviendo tan sólo los criterios objetivos dominantes como un mero elemento orientador, ya que constituiría una burla de la ley la imposición de una pena más grave tan sólo porque la Ley posterior es más benigna.
Expuesto cuanto antecede, surge de inmediato en este caso traído a la censura casacional, de si la retroactividad favorable ha de extenderse a las disposiciones extrapenales pero que están llamadas a integrar una disposición normativa. La doctrina se muestra casi unánime en que en las denominadas leyes penales en blanco, los elementos normativos no penales, pero que completan la norma penal pasan a gozar de la misma naturaleza de una ley de esta clase.
En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial de esta Sala y así la sentencia de 25 de septiembre de 1985, que cita´, y se apoya además en las de 26 de junio y 8 de noviembre de 1963, 9 de marzo de 1964 y 13 de diciembre de 1966, señala que por Ley penal, a efectos del artículo 24 del Código Penal, debe entenderse todo precepto del cual resultan consecuencias penales, por tanto, no sólo los que se refieren a la pena o definen concretas figuras de delito, sino también las de otras ramas jurídicas, que dan contenido a las leyes penales en blanco. Ello se había mantenido también dos años antes en la sentencia de 26 de septiembre de 1983, que añadía a tal doctrina que las normas que dan contenido a las llamadas "leyes penales en blanco" son modificaciones extrapenales de la Ley Penal, pues forman parte del conjunto de presupuestos de los que depende la pena. Ya la citada y añeja resolución de 13 de diciembre de 1966 había manifestado que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el principio de retroactividad de la ley penal más benigna se extiende a las normas jurídicas extrapenales llamadas a integrar un tipo parcialmente en blanco. Ahora bien, ante esta retroactividad de normas extrapenales integradoras del precepto punitivo "que favorezcan al reo", se deduce a contrario sensu, que no lo tendrán en cuanto le perjudiquen, no se establece comparación alguna entre los bloques normativos diversos para su contraste y únicamente establece que la Ley posterior sea o no más beneficiosa en su conjunto, se aplica tan sólo en cuanto o en tanto favorezca al reo, lo que evidencia y patentiza la posibilidad de mantener la aplicación parcial de la Ley posterior, sin tener que aplicar inexcusablemente lo perjudicial. Si esta Sala, desde muy atrás, se ha pronunciado en este sentido -sentencias de 23 de junio de 1871, 14 de julio de 1871, 22 de febrero de 1930, 15 de junio de 1945- en sus resoluciones más recientes ha tomado un rumbo muy diferente. Se ha destacado al respecto en esta jurisprudencia, que es menester hacer un examen comparativo entre una y otra legislación para aplicar lo más reciente o en vigor, tan sólo cuando favorezca al reo, examen que ha de realizarse atendiendo al conjunto de una y otra normativa, pues lo que no cabe es aplicar parcialmente ambas, tomando de una y otra lo que favorezca y excluyendo lo que perjudique -sentencias de 4 y 29 de junio y 19 de noviembre de 1985, 8 y 25 de abril, 7 de octubre y 19 de noviembre de 1986- y estimando asimismo que esta aplicación de la Ley más beneficiosa incluye aquella de sus normas parciales que pueden resultar perjudiciales frente a la Ley anterior, pues en otro caso, se estaría juzgando según una tercera Ley, construída artificialmente con retazos de los efectivamente promulgados -sentencias de 23 de febrero, 26 de abril y 10 de de 1988, 28 de febrero y 7 de abril de 1989, 26 de octubre de 1990, 22 de junio y 11 de noviembre de 1991 y 114/1995, de 10 de noviembre-.
Son datos fácticos recogidos del relato de hechos probados los siguientes: a) El 25 de abril de 1990 fue reconocida por el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia la condición de objetor al acusado, Alfredo. b) El 30 de marzo de 1992 fue clasificado como útil para realizar dicha prestación. c) El 23 de marzo de 1993 le fue comunicado que debería cumplir tal prestación social sustitutoria del Servicio Militar, en las dependencias del Inserso, Hogar de Tercera Edad, sitas en la calle Botegón de Zaragoza. d) A tal efecto fue citado para que se incorporase a dicho organismo el 26 de mayo de 1993. e) Pero el acusado no se incorporó y realizó ante el Juzgado de Paz de Ordizia el 7 de noviembre de 1994 una declaración, manifestando su oposición al cumplimiento de la prestación social sustitutoria. f) El Juzgado de Instrucción nº 2 de Tolosa siguió por tales hechos Procedimiento Abreviado 865/94, recayendo sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 14 de febrero de 1997, que absolvió libremente el acusado por las razones recogidas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.
Debe consignarse que en el tiempo en que el acusado fue juzgado y recayó sentencia, regía el Real Decreto 266/1995, de 24 de febrero, de objeción de Conciencia y Prestación Social Sustitutoria, que derogó expresamente el Real Decreto 551/1985, de 24 de abril, por el que se aprobó el Reglamento del Consejo Nacional de Objeción de Conciencia y del Procedimiento para el Reconocimiento de Objetor de Conciencia, así como el Real Decreto 20/1988, de 15 de enero, por el que se aprobó el Reglamento de la Prestación Social de los Objetores de Conciencia, vigente a la sazón de los hechos.
Así, la normativa que nos ocupa -Real Decreto 266/1995- establece que las solicitudes de exención o aplazamiento se resolverán en el plazo de seis meses (art. 18,1), la adscripción de los objetores tendrá lugar dentro de los seis meses siguientes al plazo final referido (art. 47,7) y la incorporación tendrá lugar igualmente en el plazo de seis meses, siguientes al final del señalado en el citado art. 47,7 para admitir a los objetores a los puntos respectivos (art. 48,1). Este último plazo, si bien ampliable por seis meses más, se encuentra condicionado a la petición de los interesados y en atención a las necesidades de los servicios y a la disponibilidad de los puestos.
La Disposición Final Primera de este Real Decreto declara la aplicación de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, "sin perjuicio de las especialidades previstas en el Reglamento". Pues bien, esta Ley declara la caducidad de los expedientes iniciados de oficio (art. 43,4) y no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos, ordenando proceder al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio, por el propio órgano para dictar resolución, en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió ser dictada, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa computable al interesado, en los que se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver el procedimiento".
Comparando este bloque normativo, constituido por el mencionado Real Decreto 266/1995 y la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de 1992, con el Real Decreto 20/1988 y la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, resulta que, con independencia de que no se establece plazo específico para la clasificación de los objetores tras su adscripción, señala un plazo de un año desde el reconocimiento como objetor hasta el inicio de la prestación sustitutoria (art. 32,2), el art. 49 de la Ley de Procedimiento Administrativo recoge que "las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido sólo implicarán la anulación del acto si así lo impusiera la naturaleza del término o plazo y la responsabilidad del funcionario causante de la demora si a ello hubiere lugar". Resulta así muchísimo más beneficioso para el objetor el nuevo bloque normativo que debe ser aplicado al acusado como más beneficioso para él.
En nada empece a esta doctrina de aplicación del art. 2,2 del vigente Código Penal, a lo señalado en las sentencias de este Tribunal 1205/1997, de 26 de septiembre y 888/1997, de 13 de junio de 1997, que se refieren al principio de seguridad jurídica y al tema de nulidad de pleno derecho del acto administrativo, o lo consignado en la posterior 1232/1997, de 7 de octubre, que atiende al principio de igualdad entre el cumplimiento del servicio militar y la prestación social sustitutoria.
En consecuencia de las razones expuestas, el recurso del Ministerio Fiscal tiene que ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 14 de febrero de 1997, en causa seguida a Alfredo, por delito de negativa a la Prestación Social Sustitutoria.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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