STS, 20 de Diciembre de 2005

Por escrito de 14 de marzo de 1997, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras interpuso recurso contencioso administrativo contra el Concurso 97/A5912 de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 20 de diciembre de 2000 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso planteado por CONFEDERACION SINDICAL COMISIONES OBRERAS contra Concurso 971A5912 de la Conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana (D. O. G. V. 25.2.1997), que tiene por objeto la gestión de la atención sanitaria especializada del Área 10 del Servicio Valenciano de Salud, así como el pliego de cláusulas de explotación del citado concurso, público", todo ello sin expresa condena en costas"

Una vez notificada la citada sentencia el recurrente por escrito de 29 de diciembre de 2000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 10 de enero de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se deje sin efecto el acto administrativo recurrido, en base al siguiente único motivo de casación: "UNICO.- Al amparo del nº 4 del artículo 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto que la sentencia incurre en infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico: el Real Decreto Ley 10/96, de 17 de junio , sobre habilitación de nuevas formas de gestión del INSALUD, la Ley 15/97, de 25 de abril , sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, la Ley 14/86, General de Sanidad , el RD Legislativo 1/1994 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social".

La Generalidad Valenciana en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación

Alegando en síntesis: a), que el articulo 43.2 de la Constitución no impone la gestión publica directa y que el articulo 41 de la Constitución tampoco impone la gestión directa y exclusiva del sistema publico de salud, como además así lo ha declarado el Tribunal Constitucional, en sentencia 37/94 , al decir ente otros " que el derecho de que los ciudadanos puedan ostentar en materia de seguridad social -salvando el carácter indisponible para el legislador de la garantía constitucional de esta institución-, es un derecho de estricta configuración legal... y que el carácter publico del sistema no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privada"; b), que tanto el Real Decreto 10/96 como la Ley 15/97 , establecen nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, admitiendo la posibilidad de que dicha gestión sea llevada a cabo indirectamente y a través no solo de entidades públicas, sino también a través de empresas privadas, mediante acuerdos o convenios, y que su finalidad es ampliar las formas organizativas de la gestión que dispuso la Ley General de Sanidad; c), que la remisión que las citadas normas hacen a la Ley General de Sanidad, implica que los acuerdos y contratos que se celebren han de respetar íntegramente el contenido de la Ley de Sanidad en relación con el Estatuto del paciente, y así se aprende además de contenido de la Exposición de Motivos de la Ley 15/97 , que después de referirse a los convenios o acuerdos con entidades privadas refiere" adecuándose a las garantías establecidas en la Ley General de Sanidad"; y d), que el Real Decreto 29/2000 , lo que hace es estrictamente desarrollar lo previsto en el aparado 1 del articulo único de la Ley 15/97 , pero que dicho articulo permite además la gestión a través de empresas privadas concesionarias

La representación procesal de la entidad Adeslas, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación

Alegando en síntesis; a), que tanto el Real Decreto 10/96 como la Ley 15/97 , se ocupan de la habilitación de nuevas formas de Gestión del Sistema Nacional de Salud, como además así lo ha admitido la sentencia recurrida; b), que la alegación única de la parte recurrente, sobre que la remisión a los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social, debe entenderse como que esos términos son a los tipos de contrato, convenios o acuerdos previstos en la Ley General de Sanidad, no cabe aceptarse, por dos razones, una porque la propia Exposición de motivos de la Ley 15/97 expresamente refiere es la adecuación de las nuevas formas de gestión a las garantías establecidas en el Ley General de Sanidad y otra, porque, dado que la formas de gestión han sido transformadas por las nuevas normas esa remisión a la Ley anterior, lo seria respecto a esas nuevas formas de gestión; y c), que la alegación sobre el Real Decreto 29/2000 , es improcedente al no afectar al ejercicio de competencias de la Generalidad Valenciana.

Por providencia de 2 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día trece de diciembre del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sal

FUNDAMENTOS DE DERECH

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros los siguientes: "

Mediante el recurso contencioso administrativo que nos ocupa, lo que se cuestiona no es si el concurso público convocado se ajusta a la Ley 13/1995 , sino si es legal la figura de la concesión administrativa en si misma para gestionar el servicio público sanitario y los centros sanitarios de la Seguridad Social, es decir, si es posible la concesión administrativa dentro del modelo de gestión de la sanidad pública establecido en la actualidad por el legislador, sin perjuicio de que en el futuro pueda establecerse otro distinto. Partimos de la base de que la Constitución no impone un determinado modelo de gestión y prestación de la asistencia sanitaria. El texto constitucional remite a la Ley la regulación del mismo, por lo que, el legislador puede optar por uno u otro, es decir, gestión y prestación totalmente pública, privada o mixta, siempre que quede debidamente garantizada y de forma suficiente la prestación del servicio sanitario. Sobre este presupuesto debe diferenciarse, por una parte, la normativa de Seguridad Social que integra la prestación de la asistencia sanitaria y la normativa específica reguladora del servicio sanitario público, normas que nos dan los posibles "modelos o sistemas de gestión y prestación de la sanidad pública" (RD Legislativo 1/1994 , Ley 14/1986, General de Sanidad , RD-Ley 1011996 , vigente al producirse el acto impugnado , y Ley 15/1997 , sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistem,. Nacional de Salud) y, por otra parte, la normativa que regula los distintos contratos administrativos (Ley 13/1995 )

Como principio derivado del anterior se debe admitir que, salvo prohibición expresa del legislador ordinario cabe cualquier forma de prestación del servicio de salud de los ciudadanos, público o privado, quedando por dilucidar si el legislador ordinario ha establecido la posibilidad de la prestación del servicio público de salud a través de concesión administrativa. La ley 13/1995, de 18 de Mayo , de Contratos de las Administraciones Públicas, regula la concesión administrativa como forma de gestión indirecta de los servicios públicos, ahora bien, Comisiones Obreras reconoce que esta Ley no ha sido infringida, luego debemos dar válidez desde el punto de vista de esta Ley a las actuaciones llevadas a cabo por la Generalidad Valenciana. Ahora bien, Comisiones Obreras entiende que la normativa específica que regula la Sanidad Publica impide que la prestación y gestión de la atención sanitaria especializada del Área de Salud n° 10 del S.V.S. se preste por una empresa privada a través de la concesión administrativa

La parte recurrente entiende ilegal el art. 5 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares en tanto en cuanto se establece que la empresa adjudicataria deberá cubrir la prestación de los servicios de asistencia sanitaria especializada, tanto hospitalaria como ambulatoria. A tal fin, asume la gestión de los servicios de asistencia especializada extrahospitalaria del área, que comprende los actuales centros de especialidades de Sueca y de Alzira con el fin de potenciar su capacidad e integrar su función en el nuevo centro hospitalario que se implantará en el Área. A juicio de Comisiones Obreras estos preceptos vulneran el art. 57.1.b) y en relación con el art. 84 de la Ley General de Sanidad , pues dichos preceptos no contemplan la posibilidad de cesión de mano de obra. La Sala tras la lectura de ambos preceptos no encuentra ninguna relación con el caso que nos ocupa, se afirma por la parte demandante que no contemplan la posibilidad de cesión de mano de obra, eso es cierto, pues el art. 57 habla de los Órganos de las Áreas de Salud y el 68 de la promoción de la salud , prevención de enfermedades, investigación y docencia, es decir, no regula nada referente al personal, por tanto, no puede vulnerar los derechos de los trabajadores. Se centra a continuación en que, como quiera que el Centro de Especialidades de Sueca cede su gestión a la dirección del Hospital de la Ribera y el Centro de Especialidades de Alzira se integra en las instala Iones del nuevo Hospital, existe una cesión ilegal de mano de obra, es decir, el personal estatutario de estos centros es cedido a la empresa adjudicataria como medio de producción y lucro de la misma

En el planteamiento que hace Comisiones Obreras subyace el problema base de la estructura de su demanda, a saber, entender que con la concesión administrativa se ha producido la privatización de la prestación del servicio sanitario, tesis que ya se ha rechazado. El Área de Salud 10, como consecuencia de la nueva normativa ya estudiada pasa a ser gestionado por una empresa privada, pero como quiera que es un servicio público integrado en el Sistema Nacional de Salud, dicho Hospital y dicha Área 10 deben integrarse en la Red Nacional, por tanto como tal Área debe coordinar sus actividades para confluir al Sistema Nacional por ello, al hacerse cargo el concesionario del núcleo principal del Área el hospital de Alzira, obviamente debe asumir la gestión de los especialidades de Sueca y Alzira, pero por las razones opuestas a esgrime la parte demandante, es decir, si se tratase de privatizar un determinado centro sería posible hacerlo aisladamente, en cuyo caso, no le haría ninguna falta asumir la gestión de los centros de especialidades de Alzira y Sueca, pero como se trata de la prestación de un servicio público que debe integrarse en el Sistema Nacional de Salud debe hacerlo en bloque y de forma coordinada para una adecuada prestación integral del servicio a los ciudadanos. El argumento siguiente de Comisiones Obreras es manifestar que con este sistema el personal estatutario pasa a realizar su actividad para una empresa privada cuyo fin es el lucro. La afirmación debe rechazarse, en ambos centros el personal estatutario conserva sus horarios y su régimen jurídico. Incluso en el Centro de Especialidades de Sueca un Jefe de Centro por parte del Servicio Valenciano de Salud a los efectos de Gestión de Personal y para cuidar de la observancia del Reglamento de mismo ( Art. 5 del Pliego de cláusulas ), precepto que se completa con el art. 16.2 y 3 del Pliego de cláusulas de explotación donde se prevé la constitución de una Comisión Mixta formada por altos cargos de la Consellería de Sanidad y Consumo junto con la Dirección General del Hospital y Económica del mismo presidida por el Conseller o Secretario General de la Consellería, donde entre otras funciones (Art. 16.2.e ) y II) resuelven los problemas del personal estatutario y asumen el control del mismo. No se observa pues ni modificación del régimen jurídico del personal estatutario ni merma alguna en sus derechos. Por lo que respecta a la afirmación de que el producto de su trabajo' revierte en una empresa privada, ya se ha respondido, el producto de su' trabajo vierte en la prestación del servicio sanitario y se inserta en las prestaciones integradas del servicio nacional de salud, en definitiva, en la prestación del servicio sanitario a los ciudadanos, es decir, cumplen el cometido que venía cumpliendo. Seguir la tesis de la parte demandante sería tanto como afirmar que la Guardia Civil cuando vigila el Tráfico en una, autopista de peaje esta prestando un servicio a la empresa concesionaria de la autopista cuyo fin es el lucro; nada mas lejos de la realidad, la Guardia Civil presta su servicio en la autopista de peaje para garantizar la Seguridad Vial de los ciudadanos, es decir, con el mismo cometido y régimen jurídico que lo hace en el conjunto de las carreteras españolas

Como conclusión de todo lo que se acaba de exponer en la presente sentencia, podemos afirmar

1. Siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia n° 37/94 , el art. 43 de la Constitución recoge la prestación del servicio de salud como un derecho de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema ... el carácter público del sistema no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privada...

2. No se aprecia que se haya vulnerado ninguno de los preceptos de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo , de Contratos de las Administraciones Públicas, en el régimen de elección de la empresa concesionaria. Tesis que asume Comisiones Obreras

3. Tanto el Real Decreto Ley 10/1996, de 17 de junio , sobre habilitación de nuevas Formas de Gestión del Insalud y la Ley 15/1997 de 25-04-1997 Habilitación nuevas Formas Gestión Sistema Nacional de Salud, permiten tanto la gestión directa en la prestación del servicio de salud como la gestión indirecta y, dentro de esta última, la prestación del Servicio Sanitario a través de una empresa privada concesionaria

4. El hecho de que el Centro de Especialidades de Alzira y Sueca sean gestionados por la concesionaria es consecuencia del nuevo sistema de' gestión indirecta del Área de Salud n° 10 que, con las reglas establecidas en el' pliego de condiciones de explotación, respeta íntegramente los derechos del personal sanitario estatutario de la Consellería de Sanidad cuyo trabajo se proyecta al Servicio Nacional de Salud y, en definitiva, a las prestaciones sanitarias de los ciudadanos"

La parte recurrente en su único motivo de casación, al amparo del nº 4 del articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del Real Decreto Ley 10/96 de 17 de junio , la Ley 15/97 de 25 de abril , la Ley 14/96 General de Sanidad y el Real Decreto Legislativo 1/94 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social

Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida con base a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 10/96 , Ley 15/97 y Ley de Contratos de las Administraciones Publicas declara que es legal, la concesión administrativa para gestionar un Hospital del Sistema Nacional de Salud, a pesar de que también declara que la Ley General de Sanidad no permite la concesión administrativa; b), que esta de acuerdo con dicha afirmación de acuerdo con la corrección de errores del Real Decreto 10/96 y la Ley 15/97 , que declaran respectivamente "pudiéndose establecer además acuerdos o convenios con personas o entidades publicas o privadas y fórmulas de gestión integrada o compartida", y que la prestación y gestión de los servicios sanitarios y socio sanitarios podrán llevarse a cabo, además de con los medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas en los términos previstos en la Ley General de Sanidad", y esta remisión a la Ley General de Sanidad, se ha de entender no a la remisión de los derechos de los usuarios del Sistema Nacional de Salud, como hace la sentencia recurrida, sino a los contratos, convenios y acuerdos previstos en la Ley General de Sanidad, pues la norma remitente regula las nuevas formas de gestión y no los derechos de los usuarios y en este forma de gestión no se puede incluir la concesión administrativa; c), que los hechos posteriores corroboran esa tesis, pues el Real Decreto 29/2000 , en desarrollo de la Ley 15/97 , regula las fundaciones públicas sanitarias, los consorcios las empresas publicas pero no alude a las concesiones administrativas; d), que la asistencia sanitaria es un prestación de la Seguridad Social y que el articulo 4.3 del Real Decreto Legislativo establece" en ningún caso, la ordenación de la Seguridad Social podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil y en base a ello la Administración no puede dar lugar a que la gestión de una prestación de Seguridad Social, pueda existir directamente, como en el caso de una concesión administrativa, una empresa privada cuya finalidad por definición es el lucro; y e), en definitiva que la figura de la concesión administrativa como fórmula de gestión y prestación sanitaria, carece de cobertura legal.

Y procede rechazar tal motivo de casación

Y para ello bastaría con reproducir las valoraciones de la sentencia recurrida que han dado adecuada respuesta a las argumentaciones que aquí hace el recurrente y que en buena medida son reproducción de las formuladas en la Instancia

No obstante lo anterior, conviene añadir; a), que los artículos 41 y 43 de la Constitución no imponen la gestión publica directa y exclusiva del sistema de salud, cual parece pretender el recurrente, como así además lo ha declarado el Tribunal Constitucional al decir en sentencia de 37/94 ," que el derecho de que los ciudadanos puedan ostentar en materia de seguridad social salvando el carácter indisponible para el legislador de la garantía constitucional de esta institución-, es un derecho de estricta configuración legal, y que el carácter publico del sistema no queda cuestionado por la incidencia en el de fórmulas de gestión o responsabilidad privada"; b), que además de que la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas,- Ley 13/95 de 18 de mayo -, ya regula la concesión administrativa como forma de gestión indirecta de los servicios públicos, es lo cierto, que el Real Decreto Ley 10/96 y la Ley 15/97 , con el indicativo y clarificador titulo , sobre Habilitación de Nuevas Formas de Gestión del Sistema Nacional de Salud, ya se ocupan, ampliando los términos de la Ley General de Sanidad, de la posibilidad de gestión directa, o indirecta, y además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios contratos con personas o entidades publicas o privadas, por todo lo que no se puede aceptar la alegación de que ese nuevo sistema de gestión del Sistema Nacional de Salud, carezca de cobertura legal, como se aduce, pues la tiene y en base a Ley posterior a la de Sanidad y a la de la Seguridad Social; c), que en nada obsta a lo anterior el que la Ley 15/97 , citada, después de referirse a las nuevas formas de gestión, entre otras, mediante acuerdos, convenios o contratos con entidades publicas y privadas, refiera ,"en los términos previstos en la Ley General de Sanidad", pues como ya había valorado y declarado adecuadamente la Sala de Instancia, esa referencia a la Ley General de Sanidad, no se puede entender referida, cual el recurrente pretende, a los modos de gestión previstos en la Ley General de Sanidad, pues ello seria tanto como dejar sin efecto esa habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud que la norma posibilita y también en buena medida derogar la propia Ley que las regula , Ley 15/97 , y por el contrario, sí que es procedente y obligado entender que esa referencia a la Ley General de Sanidad, se ha interpretar y aplicar del único modo congruente y posible , estimando que esa referencia deja en vigor, como no podía menos, las nuevas formas de gestión que la nueva norma autoriza y dispone, siempre que se respeten y salvaguarden los derechos de los usuarios, a que se refiere la Ley General de Sanidad, esto es, que apliquen las nuevas formas de gestión autorizadas por la Ley, pero cuidando que ello no redunde en perjuicio del usuario del servicio, en definitiva, que se le otorgue un servicio con las adecuadas garantías y sometido a los controles oportunos; que es por otro lado, la interpretación que a esa referencia da la Ley General de Sanidad, la propia Exposición de Motivos de la Ley 15/1997 , al decir: "Por último, el proyecto de Ley, en términos similares al Real Decreto-ley anterior, recoge las distintas formas previstas en la legislación vigente, de gestión de los servicios a través de medios ajenos, haciendo hincapié en la posibilidad de establecer -cualesquiera que sean sus modalidades- acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, adecuándose a las garantías establecidas en la Ley General de Sanidad"; y d), por ultimo en nada obsta a lo anterior las referencias que el recurrente hace a la Ley General de la Seguridad Social articulo 4,3 y al Real Decreto 29/2000 , la primera, porque ya se ha visto que la gestión del Sistema Nacional de Salud, no exige una gestión publica directa y exclusiva y al ser de configuración legal, la Ley 15/97 podía autorizar unas nuevas formas de gestión, en los términos que el legislador disponga, y la segunda, porque el Real Decreto 29/2000 lo que hace es desarrollar una parte del apartado 1 del articulo único de la Ley 15/97 , la relativa a las fundaciones, pero que ese mismo articulo permite además la gestión a través de empresas privadas concesionarias, como se ha expuesto

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y al amparo del articulo 139 de la misma Ley , se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1.200 euros cada uno y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las normas del propio Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que concurren dos partes recurridas y una sola recurrente y en tales casos se ha de procurar el oportuno equilibrio entre las partes, hasta el punto de que en tales casos, también las normas del Colegio de Abogados de Madrid permiten una minuta ideal a repartir entre las partes recurridas ; y c), en fin a que si bien el asunto es de trascendencia, la actividad de las partes se ha referido a un solo motivo de casación. Obviamente sin perjuicio de que cada Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda

FALLAMO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, que actúa representada por el Procurador Dª Isabel Cañedo Vega, contra la sentencia de 20 de diciembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 2733/97 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1.200 euros cada uno

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico