STS 317/95, 8 de Abril de 1995

Los presupuestos fácticos de que ha de partirse, para una adecuada comprensión de las cuestiones debatidas en los procesos acumulados a que se refiere este recurso, son los siguientes:

1. D. Emiliofue el promotor-constructor de un edificio formado por seis bloques de viviendas, sito en el CALLE000, de Motrico.

2. Con relación al expresado edificio, el día 5 de Agosto de 1976 D. Emiliootorgó escritura pública, que fue denominada de "Obra Nueva y de Configuración de Propiedad Horizontal", autorizada por el Notario de Elgoibar, D. Ramón Altuna Uriarte (bajo el número 589 de su protocolo) y en los "exponendos" de la misma, que a continuación diremos, hizo las manifestaciones que, en lo que interesa para la resolución de la cuestión litigiosa, exponemos seguidamente. En el "exponendo" I se dice: "... Está formado (el edificio) por seis bloques, servidos, cada tres de ellos por un portal y escalera y un ascensor para los seis.... Cada bloque tiene cuatro plantas altas con una vivienda en cada planta, y la cubierta del edificio está constituida por tres terrazas que cubren, respectivamente, tres, dos y un bloques, a diferentes niveles".- En el "exponendo" II se expresa: "Como complemento a la descripción del edificio se hace constar lo siguiente: a) El Portal UNO da acceso a los Bloques señalados A- IZQUIERDA, B-DERECHA y C-CENTRO.- b) Y el Portal Dos da acceso a los Bloques señalados A-DERECHA, B-IZQUIERDA y C-CENTRO".- En el "exponendo" IV, bajo el epígrafe "CONFIGURACION DE PROPIEDAD HORIZONTAL", se dice: "Son partes determinadas, susceptibles de aprovechamiento independiente, las siguientes: UNO, DOS; TRES y CUATRO.... CINCO, SEIS, SIETE y OCHO.... NUEVE, DIEZ, ONCE y DOCE..... TRECE, CATORCE, QUINCE y DIECISEIS.... DIECISIETE, DIECIOCHO, DIECINUEVE y VEINTE.... VEINTIUNO, VEINTIDOS, VEINTITRES y VEINTICUATRO.- Portal Dos. Bloque C-CENTRO. Viviendas de las plantas altas primera, segunda, tercera y cuarta. Miden 76'99 metros cuadrados útiles, y lindan: derecha, viviendas del Bloque A- DERECHA; fondo e izquierda, fachada; y frente, pasillo de acceso. La parte privativa número veinticuatro tiene, como anejo, el uso exclusivo de las terrazas escalonadas que cubren los Bloques, así como el local de encima de la caja de escalera del portal uno.- VEINTICINCO, VEINTISEIS (etc).....".- El "exponendo" V, bajo el epígrafe "NORMAS DE COMUNIDAD", expresa lo siguiente: "La Comunidad de Propietarios resultante de la enajenación de las partes privativas descritas se regirá por la Ley de Propiedad Horizontal y por las siguientes: Son Elementos comunes: el solar, la cimentación.... y las terrazas que constituyen la cubierta de los bloques, si bien su uso exclusivo corresponderá al propietario de la vivienda de la planta cuarta del Bloque C-CENTRO del portal dos, única que tiene acceso a dichas terrazas...." La expresada escritura pública fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Vergara.

3. - Del expresado edificio, mediante escritura pública de fecha 27 de Diciembre de 1978, autorizada por el Notario de Elgoibar, D. Gustavo Fernández Fernández (bajo el número 1162 de su protocolo), el promotor- constructor D. Emiliovendió a D. Arturo, casado con Dª Asunción; la vivienda que, en la mencionada escritura, se describe literalmente así: "VEINTICUATRO.- Portal Dos (2).- BLOQUE C-CENTRO.- Vivienda de la planta alta cuarta. Mide setenta y seis metros y noventa y nueve decímetros cuadrados (76'99 m2) útiles. Linda: derecha, vivienda del Bloque A-Derecha; fondo e izquierda, fachada; y frente, pasillo de acceso. Tiene, como anejo, el uso exclusivo de las terrazas escalonadas que cubren los Bloques, así como el local de encima de la caja de escalera del portal uno. Le corresponde una cuota de participación en los elementos comunes de tres enteros y ochenta centésimas por ciento (3'80%)". La expresada escritura pública fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Vergara el día 13 de Marzo de 1979. A la vivienda a que acabamos de referirnos la denominaremos en lo sucesivo, por razones simplificadoras a efectos de este litigio, piso o vivienda NUM000NUM004(por hallarse ubicada en la planta NUM000del Bloque NUM004).

4. - Del expresado edificio, mediante escritura pública de fecha 17 de Julio de 1979, autorizada por el Notario de Elgoibar D. Gustavo Fernández Fernández, el promotor-constructor D. Emiliovendió a Dª Teresa, de estado viuda, la vivienda que seguidamente se describirá.

   Por su parte, mediante escritura pública de fecha 12 de Septiembre de 1986, autorizada por el Notario de Ondárroa, D. Andrés-María Urrutia Badiola (bajo el número 971 de su protocolo), Dª Teresa(representada, con poder suficiente para ello, por D. Jesús Ángel) vendió a D. Carlos Manuel, de estado soltero, y a Dª Marina, de estado soltera, la antes referida vivienda que, en la expresada escritura pública, se describe literalmente así: "VEINTE.- Portal dos (2).- BLOQUE B- IZQUIERDA.- Vivienda en la planta alta cuarta.- Mide setenta y cuatro metros y cincuenta y cuatro decímetros cuadrados útiles. Linda: izquierda, fachada al patio; derecha, fachada; fondo, vivienda del B-derecha del portal uno; y frente, pasillo de acceso. Le corresponde una cuota de participación en los elementos comunes de tres enteros y ochenta centésimas por ciento (3'80%)". En la estipulación CUARTA de la referida escritura pública se dice literalmente lo siguiente: "La parte compradora manifiesta conocer y aceptar los Estatutos por los que se rige la Comunidad de Propietarios del Inmueble, contenidos en la escritura de declaración de obra nueva y configuración de Propiedad Horizontal otorgada en Elgoibar el día 5 de Agosto de 1976 ante el Notario que fue de la misma D. Ramón Altuna, bajo el número 589 de su Protocolo". A la vivienda a que acabamos de referirnos la denominaremos en lo sucesivo, por razones simplificadoras a los efectos de este litigio, piso o vivienda NUM000NUM005(por hallarse ubicada en la planta NUM000del Bloque NUM005).

5. - En 1987, D. Juan Ramóny su esposa Dª María Angelescompraron a D. Jesús Ángelel piso o vivienda que, por razones simplificadoras a efectos de este litigio, denominaremos piso o vivienda NUM000(por hallarse ubicado en la planta NUM000del Bloque NUM000). No obra unido a los autos el título adquisitivo de dicho piso o vivienda.

6. - En fechas no concretadas, D. Carlos Manuely D. Juan Ramónrealizaron diversas obras, consistentes en aperturas de huecos (puertas y ventanas) para comunicar sus respectivos pisos con las terrazas que forman las cubiertas del edificio y en ocupación por el Sr. Juan Ramónde parte del espacio común del edificio en el acceso principal de su piso NUM000.

Partiendo de los presupuestos fácticos que acaban de ser expuestos, se han producido las siguientes actuaciones procesales: 1ª En Octubre de 1988, D. Arturo(propietario del que hemos llamado piso NUM000NUM004) formuló demanda contra D. Carlos Manuely Dª Marina(propietarios del que hemos llamado piso NUM000NUM005) y contra D. Juan Ramóny su esposa Dª María Angeles(propietarios del que hemos llamado piso NUM000), en la que alegando, por un lado, que los demandados han realizado obras que afectan a los elementos comunes del edificio, sin haber obtenido la autorización unánime de la Comunidad de Propietarios, y, por otro lado, que al piso de su propiedad (del demandante) le corresponde, como anejo, el uso exclusivo de las terrazas escalonadas que cubren los Bloques del edificio, así como del local de encima de la caja de escalera del portal uno, postuló se dicte sentencia por la que se condene: a) A D. Carlos Manuely Dª Marinaa realizar a su costa las obras de albañilería necesarias para cerrar las dos ventanas y puerta abierta en el muro perimetral de cierre de la vivienda NUM000NUM005de su propiedad, en la zona contigua a la terraza escalonada, retirando los puntos de luz y apliques colocados en la fachada exterior; b) A D. Juan Ramóny su esposa Dª María Angelesa realizar a su costa la obra de albañilería necesaria para cerrar la puerta abierta en el muro perimetral de cierre de la vivienda NUM000de su propiedad en la zona contigua a la terraza escalonada, retirando los puntos de luz y toma de agua colocados en la fachada y realizando las obras precisas para reponer la puerta de acceso a su vivienda a su primitivo emplazamiento; c) A todos los codemandados a reconocer que al demandante le corresponde el uso y disfrute exclusivo de las terrazas, al estar atribuido como anejo a la vivienda de su propiedad, dejando las mismas libres y a su entera disposición, absteniéndose de realizar acto alguno que impida o perturbe el ejercicio de tal derecho. La expresada demanda (de la que correspondió conocer, en turno de reparto, al Juzgado de Primera Instancia número Dos de Bergara) dió origen a la formación de los autos de juicio de menor cuantía número 600/88 de dicho Juzgado.

2. En Junio de 1989, D. Carlos Manuel(propietario del que hemos llamado piso NUM000) formuló demanda contra la Comunidad de Propietarios del expresado edificio (hoy Casas números NUM002y NUM003de la CALLE000, de Motrico) y contra D. Arturoy su esposa Dª Asunción(propietarios del que hemos llamado piso NUM000NUM004), en la que, aduciendo que, al otorgarse la escritura pública de "Obra Nueva y de Configuración de Propiedad Horizontal", de fecha 5 de Agosto de 1976 (a la que ya nos hemos referido en el apartado 2º del Fundamento jurídico primero de esta resolución), se había padecido error, al atribuirse al piso NUM000NUM004(propiedad de D. Arturo), como anejo, el uso exclusivo de las terrazas escalonadas que forman las cubiertas del edificio, cuando dicho uso exclusivo, dice, debió atribuirse al piso NUM000NUM005, de la propiedad actual del demandante D. Carlos Manuel, postuló se dicte sentencia que "condene a los demandados a otorgar la subsanación de la escritura de Obra Nueva del edificio de 5 de Agosto de 1976, en la parte correspondiente al expositivo IV de la misma, parte privativa nº veinticuatro, que atribuye a la vivienda NUM000NUM004- centro portal NUM006, como anejo el uso exclusivo de las terrazas escalonadas, que cubren los bloques, así como el local de encima de la caja de escalera del portal uno, debe de quedar atribuido a la parte privativa nº veinte VIVIENDA NUM000NUM005izquierda del portal NUM006(todos los subrayados se hacen en la demanda); convocándose a la Junta General Extraordinaria, con el solo indicado punto del Orden del Día procediéndose a otorgar después la escritura pública correspondiente; y para el caso de que la Comunidad demandada no acordara la subsanación, sea el propio Órgano Judicial quien otorgue subsidiariamente la escritura de subsanación en los términos señalados". La referida demanda (de la que, en turno de reparto, también correspondió conocer al Juzgado de Primera Instancia número Dos de Bergara) dió lugar a la formación de los autos de juicio de menor cuantía número 170/89.

En los dos referidos procesos (autos números 600/88 y 170/89), que previamente habían sido acumulados, en grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián, que confirmó íntegramente la de primera instancia, la cual contiene el siguiente FALLO: "Que debo declarar y declaro que el derecho de uso sobre las tres terrazas escalonadas del inmueble sito en la CALLE000, números NUM002y NUM003, de Motrico, así como sobre el local de encima de la caja de escalera del portal nº NUM001, hoy nº NUM002, corresponde de manera exclusiva a D. Arturoy Dª Asunción, como anejo a su derecho de propiedad sobre el piso NUM000NUM004del NUM003.- Condeno a D. Carlos Manuel, Dª Marina, D. Juan Ramóny Dª María Angelesa reconocer al Sr. Arturoy a la Sra. Asuncióncomo titulares exclusivos del mencionado derecho de uso, absteniéndose de realizar acto alguno que infrinja tal derecho.- Condeno a D. Carlos Manuely a Dª Marinaa realizar a su costa las obras necesarias para reponer a su primitivo estado el muro perimetral de cierre de la vivienda NUM000NUM005en la zona contigua a la terraza, cerrando las ventanas y la ampliación de la puerta, y retirando los puntos de luz, agua y apliques colocados en el exterior, restaurando la configuración y aspecto exterior que tenía la fachada.- Condeno a D. Juan Ramóny a Dª María Angelesa realizar, a su costa, las obras necesarias para reponer a su primitivo estado el muro perimetral de cierre de la vivienda NUM000en la zona contigua a la terraza, cerrando las ventanas y puerta abiertas y retirando los puntos de luz, agua y apliques colocados en el exterior, restaurando así la configuración y aspecto exterior que tenía la fachada; y asimismo a realizar, a su costa, los trabajos necesarios para reponer el acceso principal de la vivienda NUM000a su primitivo emplazamiento, reintegrando a la Comunidad el espacio actualmente incorporado a su vivienda".

Contra la referida sentencia de la Audiencia (que, como se ha dicho, confirma íntegramente el "fallo" de la de primera instancia, que acaba de ser transcrito), D. Carlos Manuely D. Juan Ramónhan interpuesto el presente recurso de casación, que articulan a través de tres motivos.

Como la sentencia aquí recurrida (al confirmar íntegramente la de primera instancia) contiene un doble pronunciamiento en su "fallo", uno de ellos (el primero) que hace referencia al uso exclusivo de las terrazas escalonadas que forman las cubiertas del edificio, el cual lo declara pertenecer a D. Arturo, como anejo a su derecho de propiedad sobre el piso NUM000NUM004, y otro (el segundo de ellos) que se refiere a la condena que hace de D. Carlos Manuely Dª Marinay de D. Juan Ramóny su esposa Dª María Angelesa realizar las obras necesarias (que se especifican detalladamente en el transcrito "fallo" de la sentencia de primera instancia) para reponer el edificio al estado que tenía antes de que llevaran a efecto las obras litigiosas, antes de proceder al examen del presente recurso, y como necesario elemento clarificador de la cuestión sometida a esta revisión casacional, se estima imprescindible hacer las puntualizaciones siguientes: 1ª Como ninguno de los tres motivos integradores del recurso se orienta a combatir el segundo de los expresados pronunciamientos del "fallo" (el atinente a las obras), el mismo ha de tenerse por firme, en cuanto no impugnado.- 2ª Como D. Juan Ramón(ni en el proceso nº 600/88 en el que, en su calidad de demandado, no contestó a la demanda ni, por tanto, formuló reconvención alguna; ni en el proceso nº 170/89, en el que no fue parte demandante, sino que solamente lo fué D. Carlos Manuel, con relación a su piso NUM000NUM005) no ha alegado ni, mucho menos, reclamado derecho alguno, en su calidad de propietario del piso NUM000, al uso de las terrazas escalonadas que forman las cubiertas de los diversos bloques del edificio, no se alcanza a comprender cuál pueda ser su verdadero interés jurídico al interponer también el presente recurso, cuyos tres motivos integradores (como seguidamente se verá) únicamente se orientan a combatir el pronunciamiento (primero de los dos ya dichos) por el que se declara que el uso de las aludidas terrazas corresponde, como anejo, al piso NUM000NUM004, propiedad de D. Arturo, y no al piso NUM000NUM005, propiedad de D. Carlos Manuel, que es el que solamente lo ha reclamado, como único demandante, a través del proceso 170/89 (luego acumulado al 600/88).

La sentencia aquí recurrida, en coincidencia sustancial con la de primera instancia, declara probado lo siguiente: 1º Que D. Emilio(promotor-constructor del edificio), primero mediante documento privado de 1977 (aunque, en realidad, fue de 7 de Agosto de 1978) y, luego, mediante escritura pública de fecha 27 de Diciembre de 1978 (a la que ya nos hemos referido en el apartado 3º del Fundamento jurídico primero de esta resolución) vendió a D. Arturola siguiente vivienda: "VEINTICUATRO.- Portal NUM006.- Bloque NUM004- Centro.- Vivienda de la planta alta cuarta" (a la que aquí, por razones simplificadoras, hemos llamado vivienda o piso NUM000NUM004).- 2º Que según se dice expresamente, por dos veces, en la escritura pública de "Obra Nueva y de Configuración de Propiedad Horizontal" de 5 de Agosto de 1976 (a la que nos hemos referido en el apartado 2º del Fundamento jurídico primero de esta resolución) y también en la antes referida escritura pública de venta de fecha 27 de Diciembre de 1978, a la expresada vivienda "VEINTICUATRO.- Portal NUM006.- Bloque NUM004-Centro.- Planta alta cuarta" (vendida a D. Arturo) le corresponde, como anejo, "el uso exclusivo de las terrazas escalonadas que cubren los Bloques, así como el local de encima de la caja de escalera del portal uno".- 3º Que el aludido piso con el expresado anejo que le corresponde fué inscrito por el comprador D. Arturoen el Registro de la Propiedad.- 4º Que a las referidas terrazas se accedía desde elementos comunes del edificio.- 5º Que ninguna de las viviendas tenía acceso directo a las aludidas terrazas (Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida). A continuación de dichos hechos que declara probados y con referencia al error que se dice cometido en la escritura de "Obra nueva y de Configuración de Propiedad Horizontal" de 5 de Agosto de 1976, la sentencia recurrida razona en los siguientes términos, que transcribimos literalmente: "Error alegado. Por los Sres. Carlos Manuely Juan Ramónse alega que el promotor del edificio sufrió un error en la escritura de obra nueva y propiedad horizontal al atribuir a la vivienda NUM000NUM004portal NUM003, como anejo, el uso exclusivo de las terrazas y el local de encima de la caja de escalera del portal NUM002, con fundamento en que dicha vivienda no tenía acceso directo a las terrazas, en que el mismo promotor reconoce la existencia del error y porque el NUM000NUM005sí tenía tal acceso directo; cierto es que el Sr. Emilioen la testifical a instancia del Sr. Arturoalude a ese error en varias contestaciones (folios 272, 237 y 270) que no subsanó con otra escritura, que su intención era atribuir el uso al NUM000NUM005, y al contestar al interrogatorio del Sr. Carlos Manuel(folios 338, 290, 336), afirma que se dió cuenta del error antes del requerimiento notarial de 8 de Octubre de 1985, y que no lo comunicó al Notario al vender el NUM000NUM005; sin embargo deben tenerse en cuenta, como indubitados, los siguientes datos: 1) No es que el actor no tuviese acceso directo, sino que lo tenía a través de los elementos comunes, y sin que los propietarios del NUM000y NUM000lo tuvieran.- 2) El promotor constató la atribución del uso en 1973, después en 1976 y después en 1978 (escrituras obra nueva en construcción, terminada, y compraventa al Sr. Arturo); contesta al requerimiento de la Sra. Teresa(que vendió el NUM000al Sr. Carlos Manuel) en 1985 (reconociendo el error desde 1973....¡); dicha Señora adquirió por escritura pública de 17 de Julio de 1979 (folio 455 vuelto), y nada dijo durante más de seis años (hasta el requerimiento al Sr. Emilio).- 3) Existía una puerta lindante con la vivienda NUM000ahora sin goznes ni cerradura, al fondo del pasillo común, por la que podía accederse al local trastero de encima de la caja de la escalera y de éste a la terraza.- 4) En ningún momento se intentó la subsanación del pretendido error, ni se convocó Junta de Propietarios -ni siquiera consta se intentase- para modificar el título constitutivo.-Aparte de que la acción de anulabilidad está sometida al plazo de caducidad de cuatro años 'desde la consumación del contrato' (artículos 1301, 1300 y 1265), es evidente que abundando en lo expuesto debe primar la regla general de la vinculación de la voluntad declarada, en tanto que percibida por la otra parte y constitutiva de un punto de firme referencia en la orientación de su conducta; si el Juez debe investigar el fin perseguido por las partes -cuestión de hecho- a fin de quedar convencido de que la 'parte' -no es el caso, además- que alega el error no se habría obligado si no lo hubiese sufrido, en forma alguna puede estarlo en atención a la prueba practicada, máxime cuando se trataría de un error inexcusable, dado que el promotor, persona especialmente conocedora o perita del contrato en que intervenía, hubiera podido evitarlo empleando una normal diligencia, además de que tal pretendido error no consta que sea esencialmente determinante de la voluntad del vendedor que, de ser cierto, incurrió varias veces en el tiempo: 1973, 1976, 1978, 1986 y por escrituras públicas" (Fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida).

Por el motivo primero, con sede procesal en el ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (al parecer, en su redacción anterior a la hoy vigente), se denuncia textualmente "infracción del art. 40 d) de la Ley Hipotecaria, en relación con el art. 79- 3º y 82 del mismo texto legal y 173 del Reglamento Hipotecario por inaplicación de los mismos y por aplicación indebida de los arts. 1300, 1301 y 1265 del C. Civil y de los arts. 34 y concordantes de la L.H.". En el alegato integrador de su desarrollo los recurrentes aducen, en esencia, que el promotor-constructor del edificio, D. Emilio, cuando otorgó la escritura pública de "Obra Nueva y de Configuración de Propiedad Horizontal" de fecha 5 de Agosto de 1976, padeció un error al atribuir a la vivienda "VEINTICUATRO de la planta NUM000del Bloque NUM004- CENTRO" (piso NUM000NUM004) el uso exclusivo de las terrazas escalonadas que forman las cubiertas del edificio, cuando dicho uso exclusivo, dicen los recurrentes, debió atribuirlo a la vivienda "VEINTE de la planta NUM000del Bloque NUM005- NUM007" (piso NUM000NUM005), por lo que entienden que dicha escritura ha debido ser anulada en lo referente a dicho extremo y que, al no haberlo hecho así, la sentencia recurrida, parecen concluir los recurrentes, ha infringido el artículo 40-d) de la Ley Hipotecaria, en relación con los artículos 79-3º y 82 del mismo texto legal y 173 del Reglamento Hipotecario, a lo que agregan que la acción de anulabilidad de la expresada escritura pública de 5 de Agosto de 1976, ejercitada por el demandante D. Carlos Manuela través del proceso número 170/89, no había prescrito (caducado dicen ellos), pues desde que compró el piso de su propiedad (NUM000NUM005) el 12 de Septiembre de 1986 hasta que promovió el referido proceso, no habían transcurrido cuatro años.

Ante todo, ha de constatarse lo siguiente: 1º Al haberse formalizado el presente recurso el día 22 de Diciembre de 1992 y, por tanto, mucho después de la reforma llevada a cabo por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, el cauce procesal que debió utilizarse para la formulación de este motivo era el del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su nueva redacción dada por dicha reforma) y no el del ordinal quinto (aquí utilizado), que ya no existe.- 2º No se compadece con una correcta técnica casacional la mezcla de preceptos de tan heterogénea naturaleza normativa como los que se invocan en el anteriormente transcrito encabezamiento del motivo, lo que hubiera debido determinar la formulación de motivaciones casacionales separadas e independientes. Hechas las anteriores puntualizaciones, el motivo ha de ser desestimado por las consideraciones que a continuación se exponen, casi todas ellas de índole predominantemente fáctica, a lo que nos obligan las muy peculiares y atípicas circunstancias en que aparece redactado el alegato integrador de su desarrollo. Son las siguientes: a) En uno de los dos procesos acumulados a que se refiere este recurso, concretamente en el número 170/89, lo que D. Carlos Manuel(único demandante en dicho proceso) pretendió, al parecer, dada la muy defectuosa redacción del "petitum" de su demanda (que hemos transcrito en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución), fue la declaración de nulidad de la escritura pública de "Obra Nueva y de Configuración de Propiedad Horizontal", de fecha 5 de Agosto de 1976, en los particulares de la misma atinentes a la atribución del uso exclusivo de las terrazas escalonadas que forman las cubiertas del edificio, como presupuesto previo e ineludible para que pudiera llevarse a efecto la rectificación de la inscripción de dicha escritura en el Registro de la Propiedad, pero como la pretendida nulidad no ha sido declarada por la sentencia recurrida, resulta evidente que no procedía la rectificación de la inscripción de dicha escritura en el Registro y que, por tanto, carecen de aplicación a este supuesto los artículos 40- d), 79-3º y 82 de la Ley Hipotecaria y 173 de su Reglamento que, de forma tan insólita, como improcedente, los recurrentes invocan aquí, como supuestamente infringidos; b) El supuesto error que ahora se dice cometió el promotor-constructor, al atribuir el uso exclusivo de las terrazas escalonadas al piso NUM000NUM004(Vivienda NUM008de la planta NUM000del Bloque NUM004-Centro), en vez de atribuirlo al piso NUM000NUM005(Vivienda VEINTE de la planta NUM000del Bloque NUM005-NUM007) parece que se pretende hacerlo consistir en la alegación de que este último piso (el NUM000NUM005) es el único que tiene acceso directo a las terrazas, lo cual no concuerda con la realidad probatoria, pues la sentencia recurrida, como ya se tiene dicho, declara probado que dicho piso no tiene el referido acceso directo y que el piso NUM000NUM004lo tiene (o tenía) a través de los elementos comunes, cuyo hecho probado ha de ser mantenido invariable en esta vía casacional, al no haber sido desvirtuado el mismo por medio impugnatorio adecuado para ello, aparte de que si, efectivamente, se trataba de un error, lo que no aparece plenamente probado, una vez cometido el mismo en la escritura de 1973 (de declaración de obra nueva cuando el edificio todavía estaba en fase de construcción), el promotor-constructor, lejos de rectificarlo, como pudo y debió hacerlo, lo mantuvo subsistente en la escritura pública de obra nueva (ya terminada la construcción del edificio) y de configuración de propiedad horizontal, de fecha 5 de Agosto de 1976 (inscrita en el Registro de la Propiedad), así como en la escritura de fecha 27 de Diciembre de 1978 (a la que después nos referiremos), por la que vendió el piso NUM000NUM004a D. Arturo; c) La Comunidad de Propietarios del Edificio que, en definitiva, es la propietaria de las terrazas litigiosas, en cuanto elementos comunes del edificio, en su escrito de contestación a la demanda (en su calidad de demandada en el proceso 170/89) se opuso a la pretensión ahora deducida por el único demandante en dicho proceso (D. Carlos Manuel), aduciendo (la Comunidad de Propietarios) que el promotor- constructor no había padecido error alguno y que el uso exclusivo de las terrazas corresponde, como anejo, al piso NUM000NUM004, propiedad de D. Arturo(folios 473 a 476 de los autos); d) Con base en lo que expresaba la tantas veces repetida escritura pública de "Obra nueva (ya construido el edificio) y de Configuración de Propiedad Horizontal" de fecha 5 de Agosto de 1976 (contenedora de los Estatutos de la Comunidad) y en lo que exteriorizaba la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, D. Arturo, actuando de buena fé, mediante escritura pública de fecha 27 de Diciembre de 1978 (a la que nos hemos referido por extenso en el apartado 3º del Fundamento jurídico primero de esta resolución) compró al promotor-constructor D. Emiliola vivienda "NUM008de la planta NUM000del Bloque NUM004-Centro" (que venimos llamando piso NUM000NUM004), en cuya escritura se dice expresamente que dicha vivienda "tiene, como anejo, el uso exclusivo de las terrazas escalonadas que cubren los Bloques, así como el local de encima de la caja de escalera del portal uno", sin que en el otorgamiento de dicha escritura pública el vendedor Sr. Emilio(promotor-constructor) hiciera ninguna manifestación acerca de que hubiera sufrido error alguno en la descripción de la vivienda que vendía, ni en cuanto al uso exclusivo de las terrazas que, como anejo, le corresponde a dicha vivienda. La expresada escritura pública la inscribió el comprador Sr. Arturoen el Registro de la Propiedad de Bergara el día 13 de Marzo de 1979; e) Mediante escritura pública de fecha 17 de Julio de 1979, el promotor-constructor D. Emiliovendió a Dª Teresade estado viuda, la vivienda "NUM009de la planta NUM000del Bloque NUM005-NUM007" (el que hemos llamado piso NUM000NUM005), sin que en la referida escritura se expresara que a dicha vivienda le correspondía uso alguno de las terrazas y sin que el vendedor manifestara haber padecido ninguna clase de error. La compradora Sra. Teresadejó transcurrir seis años, desde la adquisición del referido piso, sin formular reclamación alguna al promotor-constructor hasta que en 1985 le hizo un requerimiento notarial, en el que éste manifestó haber padecido error, pero ambas partes se mantuvieron totalmente inactivas en cuanto a la hipotética subsanación del mismo; f) Mediante escritura pública de fecha 12 de Septiembre de 1986 (a la que también nos hemos referido en el apartado 4º del Fundamento jurídico primero de esta resolución), Dª Teresavendió a D. Carlos Manuely a Dª Marinala vivienda "NUM009de la planta NUM000del Bloque NUM005-NUM007" (el que hemos llamado piso NUM000NUM005). En la referida escritura pública de venta, no sólo no se hizo referencia alguna a que a dicha vivienda le correspondiera el uso de las terrazas, ni a algún supuesto e hipotético error del promotor-constructor en cuanto a la atribución de dicho uso, sino que en ella se hizo constar expresamente (estipulación CUARTA) lo siguiente: "La parte compradora manifiesta conocer y aceptar los Estatutos por los que se rige la Comunidad de Propietarios del Inmueble, contenidos en la escritura de declaración de obra nueva y configuración de Propiedad Horizontal otorgada en Elgoibar el día 5 de Agosto de 1976 ante el Notario que fué de la misma D. Ramón Altuna, bajo el número 589 de su protocolo"; g) La posible acción de nulidad relativa o anulabilidad (no ejercitada de modo expreso por el Sr. Carlos Manuelen su demanda iniciadora del proceso número 170/89, aunque sí tomada en consideración, como tal acción de anulabilidad o nulidad relativa, por las dos sentencias de la instancia) ha de considerarse prescrita, como acertadamente entienden las dos referidas sentencias, pues el término inicial ("dies a quo") para el cómputo de su plazo prescriptivo (cuatro años) ha de contarse desde que, mediante la escritura pública de fecha 17 de Julio de 1979, Dª Teresa(que es de quien el demandante, aquí recurrente, Sr. Carlos Manueltrae causa, en su calidad de posterior comprador) compró el piso NUM000al promotor-constructor Sr. Emilio, habiendo la Sra. Teresa, como ya se tiene dicho, dejado transcurrir seis años (desde el otorgamiento de dicha escritura pública de venta hasta el requerimiento notarial de 1985) sin formular reclamación alguna al vendedor, por lo que la sentencia recurrida no ha incurrido en la denunciada infracción de los artículos 1300, 1301 y 1265 del Código Civil; h) Con respecto a la denuncia que, en este atípico motivo, también hacen los recurrentes de infracción de "los artículos 34 y concordantes de la Ley Hipotecaria", ha de hacerse constar que D. Arturoreúne los requisitos para poder ser conceptuado como tercero hipotecario, pues el mismo (que es completamente extraño a la escritura de "Obra Nueva y de Configuración de Propiedad Horizontal" de fecha 5 de Agosto de 1976, en cuyo otorgamiento no intervino) adquirió de buena fé, mediante la escritura pública de 27 de Diciembre de 1978, el piso NUM000con el derecho al uso exclusivo de las terrazas escalonadas del edificio, lo adquirió, decimos, de quien en el Registro aparecía con facultades para transmitírselo (el promotor-constructor) y también inscribió su derecho en el Registro, aparte de que no era necesario acudir a la figura del tercero hipotecario para mantener al Sr. Arturoen la adquisición que, de buena fé, hizo del derecho al uso de las terrazas, como anejo del referido piso NUM000, pues aquí no ha sido anulado, ni resuelto, el derecho del transmitente, ni tampoco se ha declarado la existencia de otra persona con mejor derecho que él al uso de las repetidas terrazas.

Todo lo que ha sido expuesto en este extenso Fundamento jurídico ha de llevar inexorablemente, como ya se anunció al principio del mismo, al fenecimiento de este motivo primero.

El mismo tratamiento desestimatorio ha de corresponder al motivo segundo, con la misma residencia procesal que el anterior, por el que se denuncia textualmente infracción "por inaplicación de los arts. 30, 40 c), 217, 218 de la L.H., en relación con los arts. 2, 4, 8 y 9 del mismo texto legal y arts. 51, 52 y 53 de su Reglamento y por aplicación indebida del art. 31 y 34 de la misma Ley" y en cuyo alegato vienen los recurrentes a sostener, en esencia, otra vez que por el error que dicen cometido por el promotor-constructor, deben considerarse, según parecen decir, sin efecto las escrituras públicas de 5 de Agosto de 1976 (de "Obra Nueva y de Configuración de Propiedad Horizontal") y de 27 de Diciembre de 1978 (de venta del piso NUM000NUM004al Sr. Arturo) y que, por ello, debe rectificarse el error cometido en las inscripciones practicadas en el Registro de la Propiedad en cuanto a la pertenencia del derecho al uso de las terrazas del edificio, a lo que vuelven a agregar que el Sr. Arturono puede ser considerado como tercero hipotecario, por lo que denuncian nuevamente la aplicación indebida de los artículos 31 y 34 de la Ley Hipotecaria. El fenecimiento del expresado motivo, que es una mera reiteración del que le precede, viene determinado por las mismas razones expuestas extensamente en el Fundamento jurídico anterior que, en evitación de innecesarias repeticiones, damos aquí íntegramente por reproducidas.

Aunque la sentencia de primera instancia declaró que el Sr. Carlos Manuelno había adquirido por usucapión el derecho al uso de las litigiosas terrazas del edificio, la sentencia de la Audiencia, que es la aquí recurrida, no se ocupa en absoluto de dicho tema. Por el motivo tercero, con la misma sede procesal que los dos anteriores, se denuncia textualmente infracción "del art. 36, párrafo último de la L.H. en relación con el art. 1957 del C. Civil y concretamente las sentencias de ese Excmo. Tribunal de 27 de Mayo de 1967 y 9 de Junio de 1955". En el alegato integrador de su desarrollo, aduciendo literalmente que "el art. 36, párrafo último de la L.H. posibilita la usucapión contraria al Registro o contra tabulas", los recurrentes vienen a sostener que las terrazas litigiosas (o una de ellas) han venido siendo poseídas, primero, por el promotor-constructor del Edificio, Sr. Emilio, desde la escritura de "Obra Nueva y Configuración de Propiedad Horizontal" de 5 de Agosto de 1976, luego por Dª Teresa, desde que compró el piso NUM000al promotor-constructor, mediante escritura pública de fecha 17 de Julio de 1979, y, finalmente, por el propio Sr. Carlos Manuel, desde que compró dicho piso a la Sra. Teresa, mediante escritura pública de fecha 12 de Septiembre de 1986, por lo que desde la primera de las citadas fechas (5 de Agosto de 1976) hasta Octubre de 1988 (en que D. Arturopromovió el proceso número 600/88) han transcurrido doce años, que es tiempo suficiente, dicen los recurrentes, para que el Sr. Carlos Manuelhaya adquirido por usucapión el derecho al uso de las terrazas litigiosas. Después de puntualizar que la llamada usucapión "contra tabulas", que es la que invocan los recurrentes, no aparece regulada en el último párrafo del artículo 36 de la Ley Hipotecaria, que se refiere a la prescripción extintiva, sino en los tres primeros párrafos de dicho precepto, y después de concretar que el tiempo que el promotor-constructor poseyera las terrazas no puede ser computado a efectos de esta pretendida usucapión, pues esa posesión la tuvo en pleno dominio, dada su condición de propietario de la totalidad del edificio, en su calidad de promotor de la construcción del mismo, el presente motivo, que no es menos inconsistente que los dos que le preceden, ha de ser también desestimado, pues para que pueda producirse la usucapión ordinaria de bienes inmuebles o de derechos reales sobre los mismos, por el transcurso de diez años (como aquí pretenden los recurrentes), se requiere justo título y buena fé (artículo 1957 del Código Civil), cuyos requisitos no concurrían en Dª Teresa, ni en D. Carlos Manuel, ya que en las respectivas escrituras públicas por las que compraron el piso NUM000NUM005no les fue transmitido el derecho real al uso de las terrazas, sino que el expresado derecho de uso fué transmitido al Sr. Arturo, como anejo del piso NUM000NUM004, que compró al promotor-constructor, cuya circunstancia, además, la conocían tanto la Sra. Teresa, como el Sr. Carlos Manuel, por lo que no solamente carecían de justo título, sino también de buena fé.

El decaimiento de los tres motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a los recurrentes y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Luis Pulgar Arroyo, en nombre y representación de D. Carlos Manuely D. Juan Ramón, contra la sentencia de fecha veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y dos, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición a los recurrentes de las costas de dicho recurso y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.