STS, 17 de Mayo de 2006

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de mayo de 2001 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que desestimamos el presente recurso. Sin condena en costas."

La sentencia de instancia llega a tal pronunciamiento razonando en los siguientes términos: "La actora fundamenta su pretensión, esencialmente, en que compró los terrenos litigiosos en 1901 y que el Ayuntamiento de Madrid, confundiendo al titular de la finca, que no era la entidad SAMAY, S.L., (adquirente en su día de terrenos a la actora), sino la recurrente, exigió a aquélla, cuando solicitó licencia de parcelación en 1996, cesión libre de cargas y gravámenes a favor del Ayuntamiento como viario local previsto por el plan, la finca resultante integrada por las calles de Amador Valdés, Alava y Astorga, con una forma de polígono irregular de nueve lados y superficie de 2.605 m²; requerimiento de cesión que según la actora revela que el Ayuntamiento conocía plenamente que la posesión del suelo era ilegítima y que no se mantenía en concepto de dueño; no constando si los terrenos aparecen registrado en el inventario de Bienes Municipales.

La recurrente afirma ser propietaria de la finca registral 2.125 Duplicado del Registro núm. 30 de los de Madrid, ocupada por referidos viales y por tanto entiende que lo que denomina regularización de tal terreno comporta la correspondiente indemnización por parte de la Administración demandada.

Sin embargo, la Sala considera que el hecho de que los terrenos litigiosos existan en su configuración actual como viales desde 1956 (hecho no desvirtuado por la actora), con afección tácita al dominio público -- art. 8.4 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones locales de 1955 -, así como el hecho de que la titularidad del registral de un terreno no constituye por sí sola prueba del hecho de la localización concreta del mismo, y menos cuando, como es el caso, a lo largo de los años ha tenido lugar una efectividad de los derechos derivados de la titularidad de las diferentes fincas en las edificaciones localizadas a los lados de referidos viales; todo ello pone de manifiesto la existencia de la prescripción adquisitiva que afirma el Ayuntamiento de Madrid y ha de llevar a concluir que la actora, que, además, durante muchos años ha conocido la configuración actual como viales de los terrenos litigiosos sin haber hecho manifestación en contra de tal situación sino hasta 1997, y al parecer, a raíz del supuesto error administrativo, no pueda ser considerada por la Sala (con los efectos previstos en el art. 4 de la Ley Jurisdiccional ) como propietaria de aquéllos, lo cual determina la desestimación de la pretendida regularización y en consecuencia también la de la indemnización compensatoria solicitada.

Debe por lo tanto, al ser ajustada a derecho la actuación administrativa recurrida ( artículos 81 y 83 de la L.J .) desestimarse el presente recurso.

Notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la Compañía Madrileña de Urbanización, S.A., manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 23 de octubre de 2001 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 12 de diciembre de 2001 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer cuatro motivos de casación, solicitando que se case la sentencia recurrida sustituyéndola por otra que resuelva de conformidad con los pedimentos del escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la contraparte para oposición, la cual solicita que se declare no haber lugar al recurso.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 10 de mayo de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

Con fecha 11 de abril de 1997 la Compañía Madrileña de Urbanización, S.A. se dirigió al Ayuntamiento de Madrid solicitando que se proceda: bien a regularizar la situación de los terrenos indebidamente ocupados consumando la expropiación pendiente, con la indemnización de daños y perjuicios procedentes y el abono de los intereses desde la ocupación, bien a la reparcelación con el resto de los terrenos del ámbito asignado a la Compañía con la edificabilidad que le corresponda en razón del suelo del que es titular.

Alegaba al efecto que es propietaria de la finca registral 2.125 duplicado del Registro de la Propiedad nº 30 de los de Madrid, con una superficie según medición reciente de 2.714,25 m2, de la que se segregó por escritura pública de 22 de abril de 1996 la superficie de 109,25 m2, que en la misma escritura se adquiere en compraventa por la Compañía Mercantil Samay, S.L.. El resto de la finca, que no se adquiere, suponen 2.605 m2, que forman parte de las calles Astorga y Alava y Amador Valdés en su totalidad. La Compañía Mercantil Samay, S,L., por escritura pública de 30 de diciembre de 1996 la agrupa con otras 11 fincas de su propiedad, formando una finca emplazada entre las calles Amador Valdés y Alava que comprende 2.937,6 m2, que en el mismo acto se divide en tres nuevas fincas, a cuyo fin dicha Compañía obtuvo licencia de parcelación del Ayuntamiento de Madrid en virtud de decreto de 29 de octubre de 1996 , completada por decreto de 17 de diciembre de 1996 , en cuya licencia se alude a la finca resultante nº 4, como emplazada formando parte de los viales Amador Valdés, Alava y Astorga, con forma de polígono irregular de nueve lados y superficie de 2.605 m2, calificada como viario local y deberá ser cedida por su propiedad libre de cargas y gravámenes a favor del Ayuntamiento de Madrid.

Entiende la recurrente que dicha cesión no corresponde a la Compañía Samay porque no es la propietaria, ya que dicha finca pertenece a la recurrente que la adquirió por compra al Banco Ibérico, S.A. por escritura de 6 de mayo de 1901 y que debido al hecho de la ocupación sin consentimiento de la propiedad y sin cumplir con los requisitos, procede regularizar la situación en alguna de las dos formas propuestas, ante la imposibilidad física de restablecer la situación previa a la ocupación.

Tras los correspondientes informes se dictó resolución de 21 de agosto de 1997 por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, que desestima la solicitud de la referida Compañía Madrileña de Urbanización, S.A., al entender extinguido el derecho de propiedad sobre dicha superficie, con invocación de los arts. 1959 y 1963 del Código Civil , y considerar, a mayor abundamiento, que los derechos derivados de la titularidad de dichos tramos de viario público, se han hecho efectivos y materializado en las edificaciones que dan frente a dichos viales, dado que de no concurrir esta circunstancia, las parcelas nunca podrían haber sido consideradas solares ni, por consiguiente, ser edificables.

Frente a dicha resolución se interpuso por la Compañía interesada recurso contencioso administrativo, en el que mantenía su pretensión de regularización de la situación, mediante la tramitación del oportuno expediente de justiprecio, declarando la responsabilidad de la Administración y su obligación de resarcir los daños y perjuicios.

Desestimado el recurso por sentencia de 24 de mayo de 2001 , cuya fundamentación se ha reproducido antes, la Compañía afectada interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la infracción de los arts. 9, 33, 24 y 103 de la Constitución , 1 y 3 de la Ley de Expropiación Forzosa y38 y concordantes de la Ley Hipotecaria , así como los principios de interdicción de la arbitrariedad, legalidad, tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y legitimación registral.

Se alega al efecto, en primer lugar, que la afirmación de la sentencia de instancia relativa a que la "titularidad registral del terreno no constituye por sí sola prueba del hecho de la localización concreta del mismo...", carece de sentido y debe tenerse por no puesta, dado que dicha localización coincidente con la superficie ocupada por viario local, concretamente las calles Artorga y Amador Valdés, no ha sido objeto de discusión y resulta de los propios actos de la Administración y en concreto la licencia de parcelación. Y seguidamente alega, con invocación de los arts. 1 y 3 de la LEF y 38 y concordantes de la Ley Hipotecaria , que su titularidad registral está reconocida en la legislación civil y administrativa como eficaz y suficiente para ser reconocida por la Administración a los efectos de la expropiación u ocupación por causa de utilidad pública, titularidad que debe ser respetada conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad recogidos en el art. 9 de la Constitución y en caso de ocupación o expropiación, conforme al art. 33 de la Constitución y el Protocolo Adicional 1º al Convenio de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y las Libertades Fundamentales , debe ser indemnizada. Entiende que si la mera invocación por la Administración, en contra de sus propios actos, de un modo de adquirir como la prescripción adquisitiva, conduce a su reconocimiento judicial, a pesar de que existe una manifestación expresa del Ayuntamiento de que no se consideraba dueño y pedía al propietario su cesión, se está quebrando la seguridad jurídica de los ciudadanos y la confianza de que la Administración actuará con pleno sometimiento a la ley sin contradecir sus propios actos a su mera y arbitraria conveniencia. Reitera que en el decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 29 de octubre de 1996 exige que la finca, calificada como viario local, sea cedida por su propiedad libre de cargas o gravámenes, manifestación que considera como reconocimiento de que la ocupación se realizó, no en concepto de dueño sino únicamente por la vía de los hechos, aunque fuera hace varios años, y también una expresa e indiscutida manifestación del reconocimiento del dominio conforme a la titularidad constante en el Registro de la Propiedad.

En el segundo motivo, también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley procesal , se alega la infracción de los arts. 1941, 441, 444 y concordantes del Código Civil , en relación con el art. 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955 y el art. 38 de la Ley Hipotecaria , considerando que el Ayuntamiento no ha poseído en concepto de dueño ni ha adquirido la posesión por medios pacíficos.

El tercer motivo de casación, con apoyo en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se centra en la infracción de la jurisprudencia en materia de ocupación de fincas sin título por la Administración, representada por las sentencias de 9 de abril de 1913 y 22 de febrero de 1985, 21 de febrero de 1986, 22 de septiembre de 1990, 6 de marzo y 8 de marzo de 1997 , si bien las referencias al caso concreto se concretan a las sentencias de 6 de marzo de 1997, 19 de diciembre de 1996 y 22 de septiembre de 1990 .

Finalmente, en el motivo cuarto, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la infracción de la jurisprudencia en materia de prescripción adquisitiva, representada por las sentencias de 11 de marzo de 1985, 14 de marzo de 1991, 7,10 de febrero y 6 de marzo de 1997 , con amplia referencia a la sentencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 7 de febrero de 1997 , manteniendo que en este caso el Ayuntamiento no ejerció la posesión en concepto de dueño, que no se presume.

El planteamiento de los cuatro motivos tiene en común cuestionar la adquisición por usucapión de la propiedad de la finca en litigio por el Ayuntamiento de Madrid, que se reconoce en la sentencia de instancia y que constituye la razón por la que se desestiman las pretensiones de la Compañía Madrileña de Urbanización, S.A., fundadas en la titularidad registral de la finca.

Se trata de determinar, con el alcance previsto en el art. 4 de la Ley de Jurisdicción de 1956 (también art. 4 de la actual Ley 29/98, de 13 de julio ), como señala la sentencia de instancia, si se ha producido la prescripción adquisitiva de los terrenos a que se refiere el litigio, que forman parte de viales locales desde hace años (1956) y respecto de los cuales no consta la forma en que se produjo su ocupación. Más concretamente, dado el carácter extraordinario de este recurso, si el Tribunal a quo ha incurrido en las infracciones que se denuncian en los motivos de casación al apreciar dicha adquisición por usucapión.

A tal efecto conviene, en primer lugar, despejar las dudas planteadas por las alegaciones iniciales que se realizan en el primer motivo de casación. Así, la propia parte reconoce que la localización del terreno en cuestión como viales no ha sido discutida en el proceso, por lo que la afirmación de la sentencia de instancia en el sentido de que "la titularidad registral de un terreno no constituye por sí sola prueba del hecho de la localización concreta del mismo", debe tenerse por no puesta, alegación que así entendida ha de compartirse, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la propia sentencia parte del hecho básico de que los terrenos litigiosos existían en su configuración actual como viales desde 1956, por lo que una interpretación sistemática de la misma lleva a considerar que con aquella expresión no se pretende negar la localización y condición de viales del terreno litigioso sino que, de manera imprecisa, se está refiriendo al terreno sobre el que ha tenido lugar la efectividad de los derechos derivados de la titularidad de las diferentes fincas en las edificaciones localizadas a los lados de los referidos viales, dado que dicha titularidad comprendía unos terrenos mucho más amplios que los que ahora están en litigio.

Por otra parte y en lo que atañe a las alegaciones relativas a la titularidad registral y su protección jurídica por los preceptos y principios que se invocan, ha de señalarse que el litigio precisamente lo que plantea es la extinción de dicha titularidad por la prescripción adquisitiva ganada por la Administración, es decir, por ser otra la realidad jurídica extraregistral, de manera que carecen de virtualidad las alegaciones sobre la legitimación del titular registral para intervenir en las actuaciones del expediente expropiatorio, que se contemplan en el art. 3 de la Ley de Expropiación Forzosa y que no tienen en cuenta que la propia Ley en su art. 5 señala quien habrá de intervenir cuando "fuere la propiedad litigiosa", como es el caso; y del mismo modo la invocación de la presunción establecida a favor del titular registral en el art. 38 de la Ley Hipotecaria , que como presunción iuris tantum está sujeta a la acreditación en contrario de ser otra la realidad jurídica extraregistral (Ss. 27-2-1998, 14-9-2000 de esta Sala y Ss. 19-7-1995, 24-7-2003, 31-10-2003 Sala 1ª ) y de cuyo resultado dependerá la eficacia de la protección jurídica que se invoca por la recurrente y que se contiene en los preceptos y principios alegados, así como la regularización que se pretende.

Centrada la cuestión litigiosa ha de tenerse en cuenta, como indica la sentencia de esta misma Sección de 30 de septiembre de 2004, que cita la de 28 de octubre de 1985 , que esta Sala "tiene establecido que la adquisición de bienes para el dominio público puede operarse por medios o modos de derecho Administrativo y también de Derecho Privado, entre ellos la prescripción adquisitiva o usucapión".

A ello se referían los arts. 9 y 8.4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 27 de mayo de 1955 , señalando este último precepto que se entenderá producida la afectación de bienes a un uso o servicio público o comunal, sin necesidad de acto formal, cuando. "a) la Entidad adquiera por usucapión, con arreglo al Derecho civil, el dominio de una cosa que viniere estando destinada a un uso o servicio público o comunal". En el mismo sentido se expresan los arts. 8.4.C), 9.1, 10.D) y 14.1 del vigente Reglamento de Bienes aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , que expresamente se refieren a la capacidad de las entidades locales para adquirir bienes y derechos por prescripción, con arreglo a las leyes comunes.

La prescripción extraordinaria, alegada por la Administración como medio de adquisición de los terrenos objeto de litigio, se produce, según determina el art. 1959 del Código Civil , por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de justo título ni de buena fe. Posesión que ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, requisitos generales que el Código Civil exige a fin de que la posesión pueda aprovechar para la usucapión de bienes inmuebles en cualquiera de sus modalidades (art. 1941).

En los motivos de casación, como se ha indicado, se cuestiona por la entidad recurrente la concurrencia, en este caso, de los requisitos de posesión en concepto de dueño y la posesión pacífica.

Para un adecuado examen de su concurrencia conviene indicar que en la sentencia de instancia se fijan como hechos, entre otros:

Que los terrenos litigiosos existían en su configuración actual como viales desde 1956, con afección tácita al dominio público.

Y que la actora durante muchos años ha conocido la configuración actual como viales de los terrenos litigiosos sin haber hecho manifestación en contra de tal situación sino hasta 1997.

A ello ha de añadirse, al amparo del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional , como hechos suficientemente justificados en las actuaciones (escritura pública de 22 de abril de 1996 citada) y cuya consideración es precisa para una completa valoración de la situación en relación por las normas cuya infracción se denuncia:

Que la finca matriz, registrada con el nº 2.125 duplicado, adquirida por la recurrente mediante compraventa en escritura pública de 6 de mayo de 1901, tenía una superficie inicial de dos hectáreas, treinta y nueve áreas, sesenta y seis centiáreas y sesenta y siete decímetros cuadrados.

Que de dicha finca se efectuaron varias segregaciones, de manera que en 1996 quedaba un resto de 2.714,25 metros cuadrados.

Que de esta superficie, 2.605 metros cuadrados forman parte de viales y solo 109 metros y 25 decímetros cuadrados fuera de dichos viales, se segregan y enajenan en la citada escritura pública.

Teniendo en cuenta tales hechos y entrando ya al examen de los requisitos cuya falta de concurrencia se alega por la recurrente, en cuanto al primero, posesión en concepto de dueño, la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo exige su concurrencia, aun tratándose de la prescripción extraordinaria, señalando ya la sentencia de 30 de marzo de 1974 que "si bien el artículo 1959 del Código Civil parece indicar que para que se produzca la prescripción extraordinaria del dominio de los inmuebles basta la posesión de ellos por plazo ininterrumpido de treinta años, lo cierto es que este precepto no puede entenderse desconectado de los demás que regulan la prescripción con carácter general, entre los cuales figura el artículo 1941 del Código Civil , que precisamente determina que la posesión hábil para la prescripción "ha de ser en concepto de dueño" estableciendo el artículo 447 del propio Código que sólo la posesión que se adquiere en concepto de dueño puede servir para obtener el dominio".

Por lo que se refiere al alcance de este concepto, la propia Sala Primera reitera en numerosas sentencias, como las que cita la recurrente y la de 29 de abril de 2005, que se refiere a las de 7 de febrero de 1997 y 14 de marzo de 1991 , que "es doctrina de esta Sala la que como dice de manera expresa el art. 447 del Código Civil y reitera el 1941 , solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño (sentencias de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al "animus domini" (sentencia de 19 de junio de 1984 ) y, finalmente, para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material o posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño.

Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, y concluye la de 18 de octubre de 1994 que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse".

Se desprende de ello que la posesión en concepto de dueño se sustenta en la manifestación externa y objetiva de la intención de haber la cosa poseída como propia, mediante actos inequívocos, claros y ciertos para el tráfico jurídico, circunstancias que han de estimarse concurrentes en un caso como el presente en el que, según se ha expuesto, se tiene como cierto que ya en 1956 los terrenos en cuestión existían en su configuración actual como viales, manifestación externa que en el tráfico jurídico se identifica como expresión de bienes de dominio público de titularidad municipal, según resulta de los arts. 1,2 y 3 del citado Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1955 , que incluyen entre los bienes de dominio público de titularidad municipal las calles y plazas, expresándose en semejantes términos los arts. 2 y 3 del Reglamento de Bienes de 13 de junio de 1986 , demostrando de forma inequívoca el concepto en el que se produce la posesión como tal bien de dominio público y titularidad municipal, cuya afectación al uso público no precisa de un acto formal, como se ha indicado antes (art. 8.4 RB 1955, art. 8.4.C) RB 1986 ). Así lo entendió este Tribunal en sentencia de 10 de noviembre de 1988 , cuando señalaba que el adquirente "conoció o desde luego tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer que aquellos estaban afectados al uso público y poseídos, pues, a título de dueño por la entidad municipal".

No obsta a tal conclusión la invocación por la recurrente de la previsión contenida en el decreto de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 29 de octubre de 1996 , sobre licencia de parcelación a favor de la empresa Samay, S.L., que se refiere a la finca nº 4 resultante de la parcelación efectuada por dicha empresa y que corresponde con los terrenos en cuestión (2.605 m2), con la calificación como viario local y que será cedida por su propiedad, libre de cargas y gravámenes a favor del Ayuntamiento, pues, aparte de constituir un error que atribuye la propiedad a dicha empresa Samay, S.L. en el marco de la parcelación efectuada y no a la recurrente, lo que se opone por la Administración frente a la entidad actora es la extinción de su propiedad previa a tales decretos de licencia de parcelación y por la posesión en tal concepto de dueño, que por otra parte resultaba plenamente manifiesta y perfectamente conocida por la recurrente, hasta el punto de recoger en la escritura pública de 22 de abril de 1996 que dicho terreno formaba parte en su totalidad de los viales citados y conformar el negocio jurídico de compraventa con subordinación a dicha circunstancia, limitando la segregación y venta al terreno (109,25 m2) que quedaba fuera de tales viales, actitud congruente con la situación jurídica existente en cuya formación intervino a lo largo del tiempo como propietaria de la totalidad de la finca, y que se quiebra al intentar apoyar sus pretensiones en una errónea referencia a la propiedad efectuada en dicho decreto, en contra de la situación jurídica perfectamente conocida por la entidad recurrente.

El segundo requisito de la usucapión ordinaria cuya concurrencia se cuestiona en los motivos de casación es el carácter pacífico de la posesión, que la parte niega en cuanto entiende que se ha producido una ocupación ilegal, por la vía de hecho, al no sujetarse a la ley, invocando en su apoyo, fundamentalmente, la sentencia de esta Sección de 6 de marzo de 1997 .

Al respecto ha de señalarse que, efectivamente, esta Sección ha declarado, tanto en dicha sentencia como en la ya citada de 30 de septiembre de 2004 , que "la ocupación por el poder público de un bien inmueble, que permanece en posesión de su dueño, sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como derecho fundamental (artículo 33 de la Constitución ) y coloca a la administración en el terreno de las llamadas vías de hecho, que se producen, entre otros supuestos, cuando la administración actúa totalmente al margen del procedimiento establecido.

Cuando estas circunstancias ocurren resulta imposible admitir que la posesión así adquirida pueda considerarse pacífica en el sentido del artículo 1959 del Código civil . No cabe, sin embargo, descartar -y para ello es menester un examen de las circunstancias del caso- que una posesión adquirida de manera no pacífica por la administración pueda pasar a serlo por el consentimiento o la pasividad posterior del propietario, pues la jurisprudencia civil exige que el carácter no pacífico de la posesión, manifestada por la oposición del verus dominus, tenga una continuidad en el tiempo.

Es cierto que tratándose, sin embargo, de la posesión adquirida de esta manera no pacífica por el poder público, la existencia de actos del verus dominus que restituyan a la posesión su carácter pacífico debe valorarse de modo restrictivo, dada la situación de preponderancia que la administración ostenta en virtud del ejercicio del poder, de tal suerte que los actos de aparente aquiescencia a la posesión pueden obedecer fácilmente a mera tolerancia por parte del dueño, la cual, según el artículo 1942 del Código civil , no confiere eficacia para la usucapión a los actos de posesión que se benefician de ella.

Así, el hecho de que no se produzca una reacción inmediata de los propietarios por la vía de los interdictos o de los remedios jurídicos establecidos contra la vía de hecho, y de que no se impugne después la ocupación realizada por la administración, no permitirá siempre entender que la posesión, inicialmente no pacífica, ha pasado a serlo, pues el ejercicio de las prerrogativas de autotutela decisoria y ejecutiva, de la potestad de revisión de oficio y de la de indemnizar los daños y perjuicios causados que la administración tiene en sus manos, en estrecha vinculación con la sujeción al principio de legalidad que debe presidir su actuación, permiten confiar al particular afectado en que la propia administración, de haber procedido de manera no adecuada al ordenamiento jurídico, ajustará a él las consecuencias de su conducta remediando la agresión sufrida".

Ahora bien, tal doctrina lleva a examinar las circunstancias de cada caso sobre la actitud del verus dominus, como determinante del carácter pacífico de la posesión y así, en dichas sentencias, se llegó a soluciones divergentes, pues mientras en la primera se entendió que los actos de los propietarios no reflejaban una actitud de consentimiento o pasividad ante el despojo, suficiente para convertir en poseedor pacífico al detentador violento, en la segunda se llegó a la conclusión contraria, pues, aun considerando que la ocupación inicial de los terrenos para la construcción de una calle se produjo por la vía de hecho, al no constar que hubiera mediado el correspondiente expediente expropiatorio (o cualquier negocio jurídico traslativo del dominio), entiende que no se recoge en las "actuaciones actos de los propietarios anteriores a la reclamación que origina este litigio encaminados a interrumpir la posesión de la Administración y aunque no es menester que dichos actos tengan virtualidad para interrumpirla, si que lo es que reflejen una actitud de los propietarios despojados de consentimiento o pasividad ante el despojo suficiente para convertir en poseedor pacífico al detentador violento. Ello no acontece en modo alguno en el caso que nos ocupa de modo que nos encontramos con una situación de pasividad y consentimiento de los propietarios que desde al menos 1955 y aún antes, no han realizado acto alguno, al menos no está justificado, que permita intuir lo contrario, en consecuencia en el caso que nos ocupa hemos de concluir de los datos obrantes en las actuaciones que ha operado el instituto de la usucapión a favor de la Administración".

Pues bien, las circunstancias concurrentes en este caso se aproximan e incluso son más significativas que las examinadas en esta segunda sentencia de 30 de septiembre de 2004 . Así, en cuanto no se acredita que la ocupación inicial se produjera siguiendo el correspondiente expediente o negocio traslativo de dominio, a pesar de las alegaciones que al respecto efectúa la Administración sobre la procedencia de cesión de viales en el régimen urbanístico aplicable cuando se establecieron dichos viales y en la normativa posterior, cabe considerar que la ocupación tuvo lugar por la vía de hecho. Sin embargo, como en aquel caso, no consta que la entidad propietaria llevara a cabo actuación alguna en relación con dicha situación posesoria de la Administración desde la ocupación hasta abril de 1997, que pudiera cuestionar dicha posesión o pusiera de manifiesto la mera tolerancia de la misma, por el contrario, su actitud al llevar a cabo las sucesivas segregaciones de la finca inicial de más de dos hectáreas, hasta quedar un resto de 2.174,25 metros cuadrados, que se confirma con la última segregación, que se concreta a los últimos 109,25 metros cuadrados que quedaban sin ocupar por los viales, dejando en todo momento fuera del negocio los 2.605 metros cuadrados ocupados por los viales, pone de manifiesto claramente no solo una actitud de pasividad y consentimiento de dicha situación posesoria sino, incluso, de adecuación a la misma del ejercicio y disposición de su derecho, lo cual es congruente, como ya se ha indicado antes, con el conocimiento e intervención que en su conformación ha tenido la propia entidad recurrente, a lo que se refiere la sentencia de instancia cuando indica que a lo largo de los años ha tenido lugar una efectividad de los derechos derivados de la titularidad de las diferentes fincas en las edificaciones localizadas a los lados de los referidos viales; todo lo cual lleva necesariamente a concluir que, en este caso, la actitud de los propietarios de pasividad, consentimiento e incluso acomodación a la situación posesoria de la Administración, atribuye a esta la condición de poseedor pacífico a los efectos de la usucapión, por lo que también deben desestimarse las alegaciones que en contrario se formulan por la recurrente.

Por todo lo expuesto, que viene a desvirtuar las infracciones que se imputan a la sentencia de instancia en los cuatro motivos de casación, procede su desestimación, lo que lleva a declarar no haber lugar al recurso y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima por honorarios de letrado de la parte recurrida.