STS, 6 de Marzo de 2006

Que en el Sumario nº 2/02/03, instruido por el Juzgado Togado Central nº 2, contra el Teniente Coronel de la Guardia Civil D. Gabriel, por los presuntos delitos de "abuso de autoridad" en su modalidad de "maltrato de obra a un inferior con resultado de muerte", "atentado contra la autoridad militar con motivo u ocasión en el ejercicio de sus funciones con resultado de lesiones muy graves", "asesinato" y "tenencia ilícita de armas", la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, dictó con fecha 15 de junio de 2.005, sentencia en la que declaró expresamente probados los siguientes hechos:

En el mes de noviembre del año 2.001, el Teniente Coronel de la Guardia Civil, D. Gabriel, fue destinado en vacante de libre designación para ocupar el Mando de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete en la que se encontraba como 2º Jefe el Comandante D. Claudio quien, ante la, a su juicio, peculiar concepción del mando del Jefe recién destinado, cursó un parte denunciando determinadas irregularidades al General Jefe de la Zona de Toledo, quien decidió el 7 de noviembre de 2.002 la incoación de una información previa. Terminada la misma, y a la vista de sus conclusiones, el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil ordenó con fecha 26 de noviembre de 2.002 la incoación de un Expediente Gubernativo contra el Tcol. Gabriel, por la falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio y dignidad de la Institución", en el que, como medida cautelar decretó asimismo, el cese en funciones del interesado, expediente que concluyó por Resolución del Excmo.Sr. Director General de 16 de julio de 2.003, en la que se apreció la comisión de la falta grave de "excederse arbitrariamente en el ejercicio del mando cuando no constituya delito", del art. 8.14 de la Ley Disciplinaria del Instituto , imponiéndosele la sanción de pérdida de cinco días de haberes.

Por resolución de 25 de febrero de 2.003 del Secretario de Estado de Seguridad, se revocó el destino del Teniente Coronel D. Gabriel en el mando de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, quedando pendiente de asignación de destino en dicha plaza.

Un día después, esto es, el 26 de febrero, se acordó por resolución del Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil, la retirada de cuantas armas de fuego, oficiales y particulares, tuviese en su poder el Tcol. Gabriel, con suspensión de la eficacia de la Tarjeta Militar del interesado como licencia de armas y el pase, sin demora de examen psicológico y médico psiquiátrico, en base al informe emitido por el Comandante Médico D. Rafael, al tener noticias de que el Tcol. Gabriel había dicho públicamente que "un día de estos cojo una ametralladora, me pongo en esa puerta y ta-ta-ta, (acompañando el tableteo de la ametralladora con el gesto propio) y me los cargo a todos". Comisionado un Coronel por la Dirección General para efectuar tal retirada, se negó a la entrega de las armas, lo que motivó una denuncia ante el Juzgado Togado Militar Central Decano de los de Madrid, retirada que se hizo efectiva el 27 de febrero del mismo año en virtud de Auto del Juez Togado nº 2. Asimismo, se designó para desempeñar interinamente el mando de la Comandancia de Albacete al Tcol. D. Ángel, lo que fue interpretado por el Teniente Coronel Gabriel como signo inequívoco de la intención de apartarle definitivamente del mando. Todos estos acontecimientos, unidos al hecho de que con fecha 27 de febrero de 2.003, el General Jefe de la Zona le conminase a desalojar el Pabellón de Cargo que ocupaba en el plazo de un mes, sacando sus enseres en presencia de sus subordinados y trasladándose a una habitación de la Base Aérea de Los Llanos, los asumió como injustos y vejatorios, incluido el hecho de haber sido destinado al mando de la Comandancia de Albacete con carácter urgente, el Teniente Coronel D. Luis Francisco, quien efectuó su incorporación el 22 de abril de 2.003 y a quien el Tcol. Gabriel consideraba un intruso. En su fuero interno alimentó un profundo rencor contra el Comandante D. Claudio a quien consideraba el culpable principal de su cese, guardando también una profunda hostilidad, a pesar de la amistad que antes les unía contra el médico civil de la Comandancia, doctor D. Hugo, por no haber intercedido por él a través de su hija, Delegada de Gobierno en Castilla- La Mancha.

Sobre las 10:30 horas del día 17 de junio de 2.003, el Tcol. Gabriel llegó a la Comandancia, aparcó su vehículo en el interior de la misma y después de haber hablado con varios guardias civiles en el pasillo de entrada y como quiera que se había acordado la retirada de sus armas particulares y oficiales, se dirigió al despacho del Comandante del Puesto de Albacete, y, so pretexto de hacer una llamada telefónica a la Zona de Toledo, solicitó del Brigada D. Luis Andrés el acceso al mismo, lo que éste permitió, dejándolo solo para preservar su intimidad y permaneciendo con el guardia Julián en la oficina contigua del Puesto. El Tcol. Gabriel cerró la puerta del despacho y después de buscar en varios cajones del archivador, tomó la pistola oficial del Comandante del Puesto, que se hallaba depositada en uno de ellos.

Ya en posesión del arma (pistola "Star" 9 mm. "Parabellum", núm. Cuerpo 38475) de dotación reglamentaria y asignada oficialmente al Brigada Luis Andrés, con cargador alojado en su interior que contenía ocho cartuchos y, teniendo además en sus bolsillos cinco cartuchos 9 mm. "Parabellum", cuya procedencia no ha sido acreditada, salió del despacho y solicitó del Comandante de Puesto la ubicación de los servicios, lo que extrañó a este último, ya que tal extremo tenía que conocerlo de sobra el Tcol. Gabriel. Sin embargo, le indicó el lugar y pudo comprobar su brevísima estancia en los mismos insuficiente para realizar una necesidad. Al cruzarse de regreso con el Brigada Luis Andrés, el Tcol. Gabriel le preguntó con toda normalidad por sus hijos y le hizo un comentario sobre el traje nuevo que llevaba puesto, manifestándole finalmente que le esperase unos diez minutos, ya que el Brigada había comentado que tenía que ausentarse del Cuartel, cosa que indubitadamente hizo para que no se percatase de la desaparición del arma.

Habiéndose asegurado, previamente, a través del conductor del Jefe de la Comandancia, de que el Teniente Coronel Luis Francisco se encontraba en su despacho, subió a la primera planta y dirigiéndose hacia él, abrió la puerta del mismo, encontrando al Tcol. Luis Francisco sentado en el sofá, conversando con el paisano D. Marcelino, invitándolo el Tcol. Luis Francisco a tomar un café que rehusó con un gesto inequívoco y cerró la puerta, encaminándose seguidamente al despacho del Comandante Claudio, que se encontraba solo, trabajando en ordenador, lo que solía hacer recostado hacia atrás en su asiento, de espaldas a la puerta del despacho, que se hallaba abierta, y al que dirigió un único disparo a la cabeza, que le originó una herida redondeada a nivel de la regió parietal derecha que atravesó el cráneo y encéfalo en sentido craneocaudal, saliendo de la cavidad craneal por fosa cerebral posterior y, tras cruzar la región cervical, penetró en la cavidad torácica izquierda y atravesó el pulmón izquierdo hasta penetrar en la cavidad abdominal, que le originó la muerte, siendo la causa inmediata de ésta la destrucción de un centro vital como el encéfalo y shock hipovolémico de etiología homicida.

El Comandante de la Guardia Civil, D. Claudio, el día de su fallecimiento tenía 40 años de edad, estaba casado con Dña. Rocío, de 36 años de edad, tenía dos hijos menores de 25 años, Dña. Luisa de 8 años, nacida el 21-01-95 y D. Everardo, de 3 años, nacido el 20-12-99 y vivían sus padres, D. Juan Luis y Dña. Magdalena.

Dña. Rocío, según informe médico del Dr. Jorge "se encuentra actualmente en tratamiento psiquiátrico y psicológico por un trastorno depresivo secundario a situación vivencial situada en junio de 2.003, que le produjo un trastorno por estrés postraumático, sin que en el momento actual se haya conseguido eliminar la reexperimentación del acontecimiento traumático provocándole síntomas constantes de activación (arousal) así como sentimientos de desesperanza que desencadenan malestar clínicamente significativo, deterioro social e importante inhibición de su actividad".

Después de esta acción, se encaminó nuevamente al despacho del Tcol. Luis Francisco, quien al oir la detonación anterior se había levantado dirigiéndose a la puerta de su despacho para averiguar la causa, momento en el que el Teniente Coronel Gabriel se disponía a abrir la misma. El Tcol. Luis Francisco abrió la puerta y, sin mediar palabra, encontrándose uno frente a otro, el Tte. Coronel Gabriel, que tenía la cara desencajada, efectuó inmediatamente dos disparos que alcanzaron al Tcol. Luis Francisco, uno en el pecho, originándole herida con orificio de entrada y salida en hemitórax izquierdo con afectación en el lóbulo superior izquierdo, y el otro en el muslo derecho, causándole herida por entrada y salida en cara interna del muslo derecho siendo su pronóstico grave y precisando intervención quirúrgica. En su trayectoria de salida, uno de los proyectiles se alojó en el brazo del sillón en el que se hallaba sentado el Sr. Fidel y el otro en la pared, a escasa distancia por encima de su cabeza. Al presenciar los disparos y la caída al suelo del Tcol. Luis Francisco, el Sr. Fidel se levantó apresuradamente de su asiento para asistir al herido, quien, con su pierna sana empujaba la puerta para tratar de cerrarla e impedir la entrada en el despacho del Tcol. Gabriel.

El Tcol. de la Guardia Civil, D. Luis Francisco de 49 años de edad, fue dado de alta en el Hospital Universitario de Albacete el día 27 de junio de 2.003 y alta de las heridas sufridas el 16 de septiembre de 2.003, presentando como secuelas, según informe obrante al folio 2345, de fecha 23 de enero de 2.004, ratificado en el acto de la vista, "en cuanto a su capacidad respiratoria, una obstrucción leve al flujo aéreo (FEVI 67.5) y una ligera restricción pulmonar, (CVF 76.3), su estado es bueno, sin dolor torácico y sin alteraciones radiológicas, su actividad habitual será normal aunque presentará disnea a grandes esfuerzos, sin quedar mermada su calidad de vida".

Inmediatamente, el Tcol. Gabriel bajó las escaleras que dan acceso a la primera planta y se dispuso a atravesar el primer patio del edificio, en cuyo momento fue visto desde la ventana de su despacho por el Tte. de Información D. Felix, quien al observar que portaba una pistola en la mano, gritó "el Tcol. lleva una pistola". El procesado le miró, ocultó el arma bajo su chaqueta y echó a correr en dirección al segundo patio, que atravesó accediendo al botiquín donde se encontraba esperándolo el doctor D. Hugo, ya que le había llamado por teléfono solicitando le hiciera unas recetas, hallándolo sentado en su mesa extendiendo una receta al guardia D. Jesús Carlos, que se hallaba presente junto con el guardia ATS D. Isidro; acercándose al doctor Hugo y sin dirigir palabra alguna, sujetando con la mano izquierda la mano derecha en la que empuñaba la pistola, encañonó a unos cinco centímetros de la frente al Dr. Hugo, disparándole de inmediato, originándole herida en la región craneal, atravesando el proyectil el cráneo en sentido antero posterior, a nivel frontal izquierdo y con trayecto prácticamente horizontal, que le originó la muerte por destrucción de un centro vital (el encéfalo), siendo la etiología de la herida homicida.

El Dr. D. Hugo, el día de su fallecimiento tenía 71 años de edad, estaba casado con Dña. Virginia, de 69 años de edad, que sufre una minusvalía declarada del 65% y tenía cinco hijos, Dña. Patricia nacida el 11-12-62, Dña. Lidia, nacida el 06-01-65, D. Benito, nacido el 26-01-67, D. Jose Luis, nacido el 06-03-74 y D. David, nacido el 27-11-75, menor de 25 años (sic) y con un grado de minusvalía del 65%; estos dos últimos convivían en el domicilio familiar.

Seguidamente, el Teniente Coronel Gabriel se disparó a sí mismo, originándose una herida con orificio de entrada en la región parietal con hemorragia subaracnoidea, con pérdida de masa encefálica, de la que precisó intervención quirúrgica.

El Tte. Coronel D. Gabriel, el 17 de junio de 2.003 padecía un "trastorno paranoide de la personalidad con rastos narcisistas" que no alteraba su intelecto y voluntad pero deterioraba el control de sus impulsos, dificultándolo.

Por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Albacete fueron intervenidos, el citado día, una vaina encontrada en el despacho del Cmte. Everardo y un proyectil extraído del cuerpo del Cmte. Everardo; dos vainas encontradas en el despacho del Tcol. Luis Francisco y un proyectil extraído del brazo de un sillón del tresillo del despacho del Tcol. Luis Francisco; una vaina encontrada en el despacho del Dr. Hugo y un proyectil incrustado en la pared del citado doctor, un casquillo y un proyectil recogidos en el botiquín de la Comandancia; una pistola marca "Star" 9 mm "Parabellum" nº Cuerpo 38475 con un cartucho en la recámara y el cargador correspondiente al arma reseñada conteniendo dos cartuchos. La pericial de los especialistas del departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística confirma que los cinco casquillos y los cuatro proyectiles, todos del calibre 9mm "Parabellum", fueron percutidos y disparados por la pistola peritada y que fue intervenida el día 16 de junio de 2.003 a un palmo de la mano del Tcol. Gabriel

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Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Teniente Coronel de la Guardia Civil D. Gabriel en situación militar de suspenso en funciones y en prisión preventiva durante la tramitación de este procedimiento, como autor responsable de un delito consumado de "abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a inferior con resultado de muerte", previsto y penado en el art. 104 del CPM , con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, nº 1 del art. 22 del CP y la circunstancia atenuante analógica prevista en el nº 6 del art. 21 del citado texto legal, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de pérdida de empleo e inhabilitación absoluta y con los efectos de la baja del penado en la Guardia Civil, con privación de todos los derechos adquiridos en ella, excepto los pasivos que pudieran corresponderle y el de que el tiempo de privación de libertad no será de abono para el servicio de conformidad con lo dispuesto en los arts. 28, 29, 30, 33 y 34 del CPM , como autor responsable de un delito consumado de "atentado contra autoridad militar con motivo u ocasión del ejercicio de sus funciones con resultado de lesiones muy graves", previsto y penado en el art. 87.2º del CPM , con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, nº 1 del art. 22 del CP y la circunstancia atenuante analógica prevista en el nº 6 del art. 21 del citado texto legal , a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de pérdida de empleo e inhabilitación absoluta y con los efectos de la baja del penado en la Guardia Civil, con privación de todos los derechos adquiridos en ella, excepto los pasivos que pudieran corresponderle y el de que el tiempo de privación de libertad no será de abono para el servicio de conformidad con lo dispuesto en los arts. 28, 29, 30, 33 y 34 del CPM ; como autor de un delito consumado de "asesinato", previsto y penado en el art. 139 CP , con la concurrencia de la circunstancia inherente al tipo de alevosía, nº 1 del citado artículo, a la pena de DIECISEIS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación absoluta, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, privación del derecho de residir o acudir a Albacete y a los lugares donde residan las familias de los fallecidos y el herido hasta 10 años después de del cumplimiento de la pena de prisión; el comienzo de la prohibición de residencia, aproximación y comunicación deberá computarse desde que el reo comience a disfrutar de permisos carcelarios, o desde el inicio del periodo de libertad condicional o desde que se produzca la salida de prisión por cualquier otra causa con la debida autorización, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 39, 48 y 57 del CP ; y como autor responsable de un delito consumado de "tenencia ilícita de armas", previsto y penado en el art. 554.1º del CP , a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de empleo o cargo público; siendo de abono para el cumplimiento de las penas principales todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por razón de estos hechos de conformidad con el art. 58 del CP y 27 del CPM .

En concepto de responsabilidades civiles, deberá el condenado Tcol. de la Guardia Civil, D. Gabriel , abonar a Dña. Virginia, viuda de D. Benito la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL EUROS (210.000 ¤), a D. David la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 ¤), a D. Jose Luis la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 ¤), a Dña. Patricia, Dña. Lidia y D. Benito la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 ¤) a cada uno de ellos; a Doña Rocío, viuda del Comandante Claudio, la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 ¤), a Dña. Luisa y a D. Everardo, hijos menores del Comte. Claudio a cada uno de ellos cantidad de SETENTA MIL EUROS (70.000 ¤), a D. Juan Luis y a Dña. Magdalena, padres del Cmte. Claudio a cada uno de ellos la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 ¤) y al Tcol. D. Luis Francisco la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (55.000 ¤).

De estas cantidades deberá responder subsidiariamente el Estado, conforme a lo dispuesto en el art. 48 del CPM y devengarán los intereses fijados en el art. 576 de la LEC ...

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Notificada en legal forma la anterior sentencia, tanto el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, como las representaciones procesales de D. Luis Francisco y de la viuda e hijos del Dr. D. Hugo, así como la representación procesal del procesado D. Gabriel, presentaron escritos solicitando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida sentencia, lo que así se acordó en virtud de auto nº 205 de 27 de junio de 2.005 , que ordenó al propio tiempo la remisión de las actuaciones y de los testimonios y certificaciones que la Ley prevé ante esta Sala, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en plazo de quince días. En el mismo auto se acordó también el mantenimiento en la situación de prisión preventiva en la que se encontraba el procesado.

Recibidas las actuaciones, se personaron ante esta Sala en calidad de partes recurrentes las representaciones procesales de D. Luis Francisco y de la viuda e hijos del Dr. D. Hugo, así como la del procesado D. Gabriel y en la representación correspondiente a su cargo, el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, y en calidad de partes recurridas, la representación procesal de la viuda, hijos y padres del fallecido Comandante de la Guardia Civil D. Claudio, así como el Ministerio Fiscal.

Con fecha 18 de julio de 2.005 el Abogado del Estado presentó escrito de formalización del recurso de casación preanunciado con base en los siguientes motivos:

" Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECR por vulneración de lo dispuesto en el art. 48 del CPM". Segundo.- " Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECR por vulneración de lo dispuesto en el art. 48 CPM en relación con los arts. 1.902 y 1.106 del CC ".

Con fecha 19 de julio de 2.005 presentó escrito de formalización del recurso de casación preanunciado la representación procesal del Teniente Coronel de la Guardia Civil D. Luis Francisco, con apoyo en los siguientes motivos:

"Por infracción de ley por la vía del art. 849.1º LECR por considerar que se han infrigindo preceptos de carácter sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter que debieron ser observadas en aplicación de la Ley Penal al aplicar en la sentencia los arts. 39, 48 y 57 del CP". Segundo.- "Al amparo del art. 325, inciso segundo de la Ley Orgánica Procesal Militar y art. 5.4º de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, por considerar que la resolución recurrida vulnera o infringe derechos fundamentales, especialmente el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, el derecho a la igualdad y otros, todo ello en relación con el art. 852 de la LECR , en relación con el art. 53.1 de la CE , Declaración Universal de los Derechos del Hombre hecho en Nueva York en 1.948 , Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos hecho en Roma en 1.950 y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Roma en 1.966 . Vulneración que se ha producido por aplicación incorrecta de los arts. 109 y relacionados del CP y del art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar ".

Con fecha 20 de julio de 2.005 presentó escrito de interposición del recurso de casación preanunciado la representación procesal de la viuda e hijos del fallecido Dr. D. Hugo, basando dicho recurso en los siguientes motivos:

" Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la LECR , al aplicar la sentencia objeto del recurso indebidamente el art. 21.6 del CP (atenuante analógica) en relación con el art. 20.1 del texto sustantivo penal ".

"Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el art. 849.2º de la LECR , por entender que ha existido un error en la apreciación de la prueba basada en los documentos que se dirán y cuyos particulares fueron designados expresamente al anunciar el recurso de casación cuya interposición ahora se formaliza; en concreto por haber padecido ese error en contra de lo afirmado en el informe pericial psiquiátrico obrante a los folios 2.388 y siguientes de la causa".

"Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la LECR , por infracción por no aplicación de lo prevenido en los arts. 109,110, 112, 113 y 116 del CP al entender esta representación en la calidad en que interviene, que la resolución recurrida por un lado no atiende la reparación real del daño producido a los recurrentes como consecuencia de la muerte dolosa de su esposo y padre, D. Hugo, y por otro lado, no razona las bases que fundamentan la cuantía de los daños y la indemnización que se fija en la sentencia para mi mandantes por lo que no se repara en los términos previstos por la Ley el daño y el perjuicio material y moral ocasionado como consecuencia del asesinato de su padre, causado por el Teniente Coronel de la Guardia Civil, D. Gabriel".

Con fecha 20 de julio de 2.005 la representación procesal del condenado D. Gabriel, presentó escrito de interposición del recurso de casación previamente anunciado, basándolo en los siguientes motivos:

"Amparado en el art. 849.1 de la LECR , por infracción de ley y doctrina legal, sobre lesión y vulneración de derechos fundamentales, en relación con el art. 5.4 LOPJ y asismismo en relación con el art. 24 de la CE, Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos (Roma, 1.950), Declaración Universal de los Derechos del hombre (Nueva York, 1948) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Politicos (Roma 1.966).

"Amparado en el art. 849.1 de la LECR , por infracción de ley y doctrina legal, en relación con el art. 104 y 87.2 del CPM y con el art. 564.1 del CP". Tercero.- " Amparado en el art. 849.2 de la LECR , por quebrantamiento de forma en relación con el art. 21 y 22 del CP ".

De los anteriores recursos de casación se dió traslado a las partes recurridas, así como a cada una de las partes recurrentes de los recursos interpuestos por las demás, a fin de impugnar o adherirse a los mismos en plazo de diez días, evacuándose en tiempo y forma los siguientes escritos:

- Por la representación procesal del Teniente Coronel D. Gabriel , condenado en la presente causa, escrito de oposición e impugnación de los recursos de casación formalizados por las representaciones procesales de la viuda e hijos de D. Hugo, D. Luis Francisco así como del interpuesto por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado.

- Por la representación procesal del Teniente Coronel D. Luis Francisco escrito de adhesión al recurso de casación formalizado por la representación de de la viuda e hijos de D. Hugo y de impugnación a los recursos formalizados por el Abogado del Estado y por la representación del condenado D. Gabriel.

- Por la representación procesal de la viuda e hijos de D. Hugo, escrito de impugnación de los recursos de casación formalizados por el Abogado del Estado y por la representación del condenado D. Gabriel.

- Por el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar, escrito de impugnación de los recursos de casación interpuestos, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

- Por la representación procesal de la viuda e hijos del Comandante fallecido D. Claudio, escrito de impugnación de los recursos de casación interpuestos por por el Abogado del Estado y por la representación del condenado D. Gabriel, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos por entenderla ajustada a Derecho.

- Por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, escrito de impugnación de los recursos de casación formulados.

Admitidos a trámite los anteriores escritos, se dió traslado a cada una de las partes por plazo común de tres días a fin de que alegaran lo que a su derecho conviniera, con el resultado que obra en autos.

En virtud de resolución de fecha 18 de enero de 2.006 y, de conformidad con lo interesado por la representación procesal del condenado D. Gabriel, se acordó por esta Sala señalar el día 22 de febrero del mismo año a las 10:30 horas para la celebración de vista, llevándose la misma a efecto con el resultado obrante en la causa, procediéndose seguidamente a la deliberación, votación y fallo del recurso, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Al amparo del art. 849.1 de la LECR se alega como primer motivo de casación la vulneración de derechos fundamentales, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y con el art. 24 CE , Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos (Roma, 1.950), Declaración Universal de los Derechos del hombre (Nueva York, 1948) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Politicos (Roma 1.966).

En opinión del condenado se ha lesionado el derecho al juez predeterminado por la Ley al ser juzgado por la Jurisdicción Militar en vez de por la Jurisdicción ordinaria que, a su juicio, es la competente, en razón a que los hechos enjuiciados no guardan relación con el servicio al tratarse de motivaciones exclusivamente personales, citando en apoyo de sus tesis diversas sentencias del Tribunal Constitucional que inciden en el ámbito estrictamente castrense en que debe desenvolverse la Jurisdicción Militar.

Es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho al juez predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE ), como derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un regimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (SSTC n º 47/83, 101/84 y 55/90 ) puede resultar vulnerado si se atribuyese un asunto determinado a una jurisdicción especial y no a la ordinaria (SSTC nº 75/82 y 4/90 ).

La Jurisdicción Militar que, por mandato constitucional y bajo el principio de unidad de jurisdicción conoce de un ámbito objetivo diferente del que es propio de los demás órganos integrantes del Poder Judicial ( SSTC nº 60/91 y 113/95 ), no puede extender su cognición más allá del ámbito estrictamente castrense a que se refiere el art. 117.5º de la CE , por lo que la transgresión de las reglas definidoras de ese orden jurisdiccional, tanto en su formulación como en su indebida aplicación o interpretación puede, en ocasiones, conducir a la vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley.

En el asunto que ahora nos ocupa, el recurrente alega que los hechos juzgados no guardan relación con el servicio ni con la disciplina, dada su naturaleza personal y, por tanto, ajenos al ámbito estrictamente castrense, de ahí que se haya vulnerado el derecho expresado al atribuir indebidamente a la Jurisdicción Militar un delito común, allende del ámbito castrense.

Se trata, en definitiva, de precisar si mediante una aplicación equivocada de las reglas definidoras de ese orden jurisdiccional se han transgredido las mismas, pues de ser así, se habría operado una clara infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley.

La polémica suscitada en torno a esta cuestión de singular interés jurídico-procesal, no excede sin embargo del ámbito propio de la legalidad ordinaria, delimitado por la doctrina de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, careciendo en consecuencia, de relevancia constitucional desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos por el art. 24.2 CE que el impugnante invoca junto a otros preceptos.

Pues bien, en atención a que los hechos a priori y sin descender, por ahora, al análisis concreto de los tipos aplicados objeto de examen posterior, pudieran afectar no sólo a la vida y la salud de los guardias civiles agredidos violentamente sino también a la disciplina, bien por menoscabar su contenido esencial, bien porque la acción realizada tenga alguna relación con el servicio (sobre cuyo extremo insistiremos más adelante) cabe inferir que en este caso la declaración de competencia hecha en su día por la jurisdicción Militar se fundamenta en una interpretación de la legalidad que no puede considerarse contraria a la esfera de actuación que el art. 117.5 CE reserva a esa jurisdicción especial, por lo que, al margen del debate suscitado, no ha existido vulneración del citado derecho fundamental.

En efecto, como ya dijo en su día la Sala de Conflictos en su sentencia de 29 de septiembre de 2.003 : « la naturaleza militar de los dos primeros delitos se deduce, no sólo del dato formal de estar comprendidos en el Codigo Militar, sino de la conjunción de los bienes jurídicos que los citados tipos penales protegen, referido tanto a la vida humana e integridad corporal o salud en general, como el valor de la disciplina que constituye factor esencial de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas », concluyendo que « el carácter pluriofensivo de estos delitos determina la mayor gravedad de sus respectivas penas, en comparación con los correspondientes delitos comunes».

De cuanto antecede resulta inequívoca la competencia de la Jurisdicción Militar para conocer de este caso concreto, razón por la que este primer motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1 LECR , se alega la indebida aplicación de los arts. 104, 487.2 CPM y 564.1 del CP . Niega la defensa del Teniente Coronel Gabriel que su defendido cometiera el delito de maltrato de obra a inferior con el resultado de muerte.

En efecto, según la defensa del acusado este no era superior del Comandante Claudio en el momento de los hechos, pues no basta a estos efectos con la mera condición de superior jerárquico del ofensor (que no se discute en este caso) sino que es necesario además que el superior ejerza sobre el inferior autoridad. En el supuesto enjuiciado (siempre según el recurrente) el condenado no ejercía autoridad, mando o jurisdicción en razón a que había sido destituido en el mando de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, estando pendiente de asignación de destino en dicha plaza.

En consecuencia, la cuestión a resolver es si a los efectos del delito aplicado basta con la condición de superior jerárquico o si, por el contrario, es necesaria una específica relación jerárquica de subordinación derivada del ejercicio de la autoridad.

Pues bien, la doctrina de esta Sala es concluyente al respecto al afirmar que « basta la relación jerárquica, ya que la relación jerárquica castrense es permanente y situa dentro de la misma a quienes sean superiores o inferiores en la esfera militar, constituyendo el engranaje preciso e indispensable para el buen funcionamiento de los Ejércitos », añadiéndose « que la posición de superior o inferior no puede transmutarse en una simple disputa de carácter privado pues el interés individual del sujeto ha de ceder mientras permanezca en los Ejércitos, al superior valor colectivo de la disciplina, sin el cual aquellos no podrían existir». En tal sentido, conforme al art. 12 del CPM , es indudable que la cualidad de superior es inherente a la persona y no al desempeño de sus funciones por lo que el ejercicio de la autoridad no se subordina a la circunstancia de que el superior actue en acto de servicio.

De lo expresado resulta claro que para esta Sala basta, a los efectos de apreciar o no el delito de maltrato, la condición de superior jerárquico sin ninguna otra connotación o exigencia legal ( art. 12 CPM). A la luz de la anterior doctrina, resulta evidente que la conducta del Teniente Coronel Gabriel integra consecuentemente el delito previsto y penado en el art. 104 del CPM al concurrir todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal contemplado, como son:

1. La condición de militares de los sujetos implicados.

2. El carácter de superior jerárquico del Teniente Coronel Gabriel.

3. La existencia de un maltrato de obra con resultado de muerte.

   Mención especial hemos de hacer del elemento doloso que ha de concurrir en esta clase de delitos. Tratándose de delitos contra la disciplina es preciso que la condición de superior deba ser abarcada por el dolo de autor y supone que el propio superior no haya perdido la consciencia de su cualidad. Igualmente el dolo debe comprender también la condición de inferior de quien sufrió el maltrato y, por supuesto, los resultados previstos en el art. 104. Sin embargo, según admite esta propia Sala de forma excepcional, en consonancia con la doctrina de la Sala de Conflictos, « el conocimiento de la condición de superior e inferior puede no ser suficiente para la estimación de este delito cuando la acción del superior aparezca totalmente desvinculada de las razones del servicio».

   En el caso actual el hoy recurrente era plenamente consciente de:

1. Su condición de superior

2. Que el Comandante fallecido era inferior jerárquico, orientándose su acción desde el inicio a la causación de la muerte del Comandante Claudio, siendo por lo tanto su acción dolosa.

   Por otra parte, la acción descrita está si no directa sí indirectamente relacionada con el servicio, ya que según se recoge en la declaración de hechos probados, el recurrente « alimentaba un profundo rencor contra el Comandante D. Claudio a quien consideraba el culpable principal de su cese». Luego no se trata, en contra de lo se afirma, de una actuación totalmente desvinculada del servicio, sino antes bien, relacionada con una actuación previa de la víctima que cursó un parte denunciando supuestas irregularidades del agresor, lo que dió lugar a la posterior incoación de un expediente disciplinario contra el hoy recurrente. La relación con el servicio, por todo ello, es concluyente.

En lo atinente al delito de atentado por el que ha sido condenado el recurrente, la defensa considera que no concurre en este caso el elemento básico consustancial del tipo de injusto nucleado en torno al concepto de autoridad.

La defensa considera que el Teniente Coronel D. Luis Francisco no era superior jerárquico del Teniente Coronel D. Gabriel, por cuanto que éste estaba a la espera de destino y, por tanto, al margen del ámbito disciplinario del Jefe de la Comandancia.

Dicha afirmación es artificiosa al carecer de la más mínima apoyatura legal ya que la circunstancia de estar a la espera de destino no significa apartamiento o alejamiento de la esfera del mando del Jefe de la Comandancia. Antes por el contrario, el recurrente estaba encuadrado en la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete y, por lo tanto, sujeto al ámbito disciplinario y de mando del Jefe de la Comandancia que era su jefe a todos los efectos, y en consecuencia, autoridad desde la perspectiva del delito aplicado, donde se castigan las agresiones a la autoridad cuya condición tenía en el momento de los hechos el Jefe de la Comandancia, en virtud de las disposiciones legales vigentes, en particular, la Ley 42/99 de 25 de noviembre reguladora del regimen de personal del cuerpo de la Guardia Civil, que le atribuye el carácter de autoridad al ejercer por razón de su cargo jurisdicción, entendiendo por tal la competencia para resolver negocios administrativos de manera que, tal como indica el Tribunal de instancia, un Jefe de Comandancia de la Guardia Civil es en primer término, militar, de acuerdo con la definición de la Guardia Civil como cuerpo militar y, en segundo lugar, autoridad como Jefe de una Unidad militar con competencia para resolver los negocios administrativos de ella, cumpliendo así una de las exigencias del tipo referenciado sin la cual el delito de atentado no existe.

Dicho esto, procede ya por último examinar si la agresión se produjo con ocasión del servicio, como así exige el tipo en cuestión.

A la vista de los hechos declarados probados resulta claro, en contra de la tesis de la defensa, que la agresión se produjo con ocasión del servicio, ya que el atentado esta íntimamente relacionado con el servicio, más en concreto, con el cese del procesado y el nombramiento como Jefe de la Comandancia del ofendido. No sólo eso, sino que además la agresión tuvo lugar dentro del ámbito de la actividad diaria del agredido, en su despacho oficial y en la atención de los asuntos del servicio. En conclusión, la agresión se produjo sin duda alguna con ocasión del servicio y no por razones o motivos personales ajenos totalmente a este último.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Se alega también infracción de ley al haberse aplicado indebidamente la circunstancia agravante de alevosía. Así enunciado este motivo casacional debe ser desestimado, pues aparte de que no se desarrolla y sí sólo se formula, resulta patente en el caso de autos que el acusado por la manera súbita, inesperada y sorpresiva de la agresión y por el empleo de un arma de fuego actuó dolosamente al eliminar toda posibilidad de defensa de los agredidos, apreciándose así en esta forma de agresión los requisitos objetivos y subjetivos de dicha circunstancia agravatoria, calificada por la Jurisprudencia más reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STS nº 2047/2000 ) como una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo consistente en utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito eludiendo todo riesgo personal (STS nº 944/95 de 2 de octubre ).

En el presente caso el agresor no sólo eliminó toda posibilidad de defensa de los ofendidos sino que, además, lo hizo con la intención de evitar cualquier forma de defensa o, por lo menos, se aprovechó de tal circunstancia por lo que, al lado de la antijuricidad de la acción se observa una mayor culpabilidad por el modus operandi del sujeto al suprimir cualquier clase de defensa.

Ciñéndonos al delito de tenencia ilícita de armas inexistente para la defensa, se suscita la problemática técnico jurídica de si la tenencia del arma por parte del condenado fue meramente fugaz, episódica, practicamente instantánea a su uso o muy breve, carente por ello de relevancia o si, por el contrario, existió un verdadero animus posidendi, una auténtica tenencia dada la disponibilidad que el recurrente tuvo del arma. A los efectos de resolver esta cuestión habremos de estar a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha perfilado el significado de "tenencia", contenido en la descripción típica. Recalca que basta para la consumación del delito con la presencia de un corpus unida a un animus posidendi o, simplemente, detentatorio, no siendo indispensable un animus de dominio, excluyendo del concepto la detentación fugaz o pasajera o aquella que tiene como finalidad la simple contemplación o examen del arma y precisa que no es necesaria una perduración posesoria sobre el arma a través de un cierto periodo temporal, bastando la detentación y disponibilidad de la misma con plena autonomía, siendo suficiente una posesión que, permitiendo esa disponiblidad, materialice su utilización merced a la libre voluntad del agente, pues el tipo se consuma por la posesión, no meramente instantánea que permite la disposición de la que se detenta como posibilidad de uso.

Mención especial hemos de hacer de la sentencia de la Sala Segunda de fecha 10 de diciembre de 2.004 , en la que expresamente se dice:

Aún en el caso de que pudiera entenderse que el empleo del arma de fuego fuera medio necesario para cometer el delito de homicidio, en ningún caso sería necesario que la pistola utilizada careceria de las licencias y permisos que legitiman su tenencia por el acusado, por lo que la autonomía de las dos infracciones resulta palmaria con la consiguiente aparición del concurso real de delitos

.

En la sentencia de la Sala Segunda de fecha 10 de octubre de 2.002 se afirma que:

El Tribunal sentenciador partiendo de que el recurrente portaba el arma que efectuó el disparo causante de las lesiones, excluye el delito de tenencia de armas por estimar que se está en la modalidad de tenencia ocasional y episódica que no se corresponde con la clase de disponibilidad o de cierta permanencia que exige el tipo penal.

Desde el reconocimiento de la doctrina expuesta, resulta inapropiado al caso de autos en la medida en que dicha posesión episódica siempre se ha relacionado con una falta de disponibilidad efectiva del arma, lo que ha permitido deslindar situaciones en supuestos de posible tenencia compartida.

Se narra una acción que patentiza una efectiva disponibilidad del arma de fuego, tanto que efectuó dos disparos, por lo que no cabe hablar de tenencia episódica que excluye la disponibilidad ...

.

Habrá de examinarse, pues, a la luz de la doctrina expuesta, si nos encontramos ante una posesión episódica excluyente del animus posesionis, como sostiene la defensa, o si por el contrario, el recurrente tuvo la plena disponibilidad del arma, que es el requisito exigido por la Jurisprudencia en orden a diferenciar la detentación episódica de la tenencia propiamente dicha.

Pues bien, a partir de la doctrina mencionada, proyectada sobre los hechos probados, esta Sala concluye que el recurrente tuvo la plena disponibilidad del arma como lo demuestra que realizó diversos disparos careciendo de los oportunos permisos (pues el arma se le había retirado cautelarmente por la autoridad competente), quedando así excluida cualquier forma de detentación fugaz o pasajera. Antes al contrario, la dinámica de los hechos reflejada en el factum patentiza que el recurrente tuvo la posesión del arma durante un cierto tiempo con plena autonomía y plena disponibilidad, con el consiguiente riesgo derivado de dicha posesión, concretado más tarde en la muerte de un guardia civil y de un médico así como en la lesión de un tercero.

Hemos dicho anteriormente que el delito de homicidio -asesinato en este caso- no absorbe según constante Jurisprudencia, el delito de tenencia ilícita de armas, dada la diversidad de bienes jurídicos que ambos preceptos protegen y, por ende, la autonomía de este último: autonomía esta que impide apreciar en el caso actual un concurso ideal (a pesar de que el arma se sustrajo con la sola finalidad de causar la muerte de varias personas) y sí, por el contrario, real, pues como dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo, « en ningún caso sería necesario que la pistola utilizada careciera de las licencias y permisos que legitiman su tenencia por el acusado, por lo que la autonomía de las dos infracciones resulta palmaria».

En aplicación de la anterior doctrina, el motivo debe ser desestimado.

Finalmente, se alega (aunque no se diga expresamente) la existencia de error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la LECR , con base en una serie de informes periciales acreditativos, a juicio del recurrente, de que el condenado tenía anuladas sus facultades volitivas de forma significativa equivalente a muy grave casi en el límite con la anulación a consecuencia del trastorno paranoide de la personalidad que padecía (dictamen médico de los doctores D. Juan Alberto y D. Jon).

Según consta en dichos informes, ratificados en el juicio oral, el acusado sufría un trastorno paranoide de la personalidad que le disminuía hasta casi practicamente anularlas, sus facultades volitivas. La sentencia, por el contrario, declaró probado que el Tte. Col. Gabriel el día de los hechos padecía un trastorno de la personalidad con rasgos narcisistas « que no alteraba su inteligencia o voluntad pero deterioraba el control de sus impulsos, dificultandolo» (hecho probado cuarto). Es claro que el Tribunal afirma, con valor fáctico, que se aprecia una disminución de las facultades volitivas sin anularlas.

El recurrente pretende, por tanto, la modificación del factum para que en el mismo se incluya que el inculpado tenía practicamente anuladas sus facultades volitivas, de conformidad con cuanto afirman los médicos mencionados.

Una modificación de esta naturaleza sólo es posible según la Jurisprudencia de esta Sala y de la Sala Segunda, si los informes periciales en que se fundamenta son literosuficientes, pero no cuando existen otros informes periciales y otro tipo de prueba que los contradicen.

En efecto, es doctrina de esta Sala en orden a la estimación del error en la apreciación de la prueba derivado de informes periciales que para que estos puedan dar lugar a la modificación del factum se requiere que el Tribunal haya estimado el dictámen o dictamenes concidentes como base única de los hechos probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido o bien, cuando haya llegado a conclusiones divergentes con los citados informes sin expresar las razones que la justifican o finalmente, cuando la valoración de dichos informes en exclusiva atribuidos al Tribunal de instancia sean ilógicos o arbitrarios por irrazonables ( STS Sala Segunda de 13 de julio de 2.005 , entre otras).

Hemos dicho igualmente, en sintonía con la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS nº 1423/2004, entre otras ) que para que pueda prosperar este motivo casacional se requiere que el documento en que se fundamenta el error ha de tener por sí mismo poder demostrativo directo, es decir sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones ni que se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

El análisis pormenorizado de la prueba practicada en el juicio oral revela:

1. - Que junto a los dictámenes citados por el recurrente existen varios más.

2. - Que además de la prueba pericial, el Tribunal contó con una abundante prueba testifical, de donde se desprende a modo de conclusión final:

- Que los dictámenes en los que se basa el presunto error no son literosuficientes, pues hay varios más.

- Que el contenido de tales dictámenes ha sido contradicho por otros elementos probatorios, periciales unos y testificales otros, de los que el Tribunal ha extraido sus conclusiones fácticas que, a juicio de esta Sala no son ilógicos sino todo lo contrario.

En la dirección indicada hemos dicho que: « la prueba practicada en el juicio oral sólo es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y conocimientos ciertos». Así las cosas, si el Tribunal se ha apoyado en diversos dictamenes periciales que coinciden en afirmar que el acusado sufría un trastorno de la personalidad de tipo mixto con rasgos narcisistas, obsesivos y paranoides y que dicha anomalía psíquica sólo disminuía ligeramente sus facultades volitivas, además de en una abundante prueba testifical, es lógico concluir que los documentos en que se basa el recurrente no son literosuficientes sino que, además, han sido contradichos por otros elementos probatorios, de suerte que al no concurrir en el presente caso los requisitos exigidos para que prospere este motivo, el mismo ha de ser desestimado, pues de lo que se trata en última instancia es de una simple cuestión de valoración probatoria atribuida al Tribunal y no a las partes.

A la hora, pues, de determinar si se ha infringido o no los arts. 20.1 y 21.1º CP como así sostiene el recurrente, habremos de partir de lo que el Tribunal declara probado que, recordemos es que « el Tte. Coronel D. Gabriel, el 17 de junio de 2.003 padecía un "trastorno paranoide de la personalidad con rasgos narcisistas" que no alteraba su intelecto y voluntad pero deterioraba el control de sus impulsos, dificultándolo».

Al motivo anterior formalizado como error de hecho, el recurrente une otra censura apoyada en esta ocasión en infracción de Ley, por inaplicación de la eximente completa o incompleta de alteración psíquica.

Antes de entrar a valorar si vistos los hechos declarados probados cabe o no apreciar dicha eximente incompleta y no la atenuante analógica valorada por el Tribunal, resulta oportuno realizar una serie de precisiones conceptuales sobre el concepto de trastorno mental y los requisitos que han de concurrir para calificar la eximente alegada como completa, incompleta o mera atenuante analógica. Todo ello lo haremos a la luz del CP y de la Jurisprudencia tanto de la Sala Segunda como de esta propia Sala (que menos exhaustivamente que la Sala de lo Penal se ha ocupado de este tema).

El art. 20.1º del CP de 1.995 introdujo en su día importantes modificaciones respecto a su homólogo 8.1 del CPM. Este establecía que el enajenado estaba exento de responsabilidad criminal y el que "se hallaba en situación de trastorno mental transitorio".

La expresión "enajenado" fue introducida por el Código de 1.932 con beneplácito de la Doctrina, pues dada su formulación abierta permitía considerar como enajenación cualquier enfermedad que la Ciencia médica reputara como tal en el presente o en el futuro.

El término enajenado conforme al esquema utilizado por el Código, describía una situación del sujeto suficiente en principio para apreciar tal circunstancia. Sin embargo, la Jurisprudencia posterior entendió que a los efectos de apreciar o no enajenación mental en el sujeto habría que atender, no sólo al origen o presupuesto biológico de la enajenación, sino también al concreto efecto que debe producir y que consiste en una anulación de las facultades volitivas o intelectivas.

El Código vigente ha optado por acoger de modo expreso una fórmula mixta, de suerte que el art. 20.1º estructura esta causa de inimputabilidad sobre dos pilares:

1. una anomalía o alteración psíquica,

2. la imposibilidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En tal sentido se expresa la Jurisprudencia de la Sala Segunda conforme a la cual: en el sistema del CP vigente, el art. 20.1º y en relación con él, el art. 21 apartados 1º y 6º , exige no sólo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto o le dificulta en mayor o menor medida la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación coforme a esa comprensión.

De lo expuesto se desprende que lo decisivo en orden a la apreciación de esta eximente completa o incompleta son los efectos psicológicos de la alteración psíquica o anomalía sobre la capacidad de entender y comportarse.

Ahora bien, si la incapacidad de comprender no es total y se concreta en una mera disminución de esas facultades intelectivas o volitivas con una indudable limitación para comprender la ilicitud o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos ( STS 15 de abril de 1.959 ), habrá de apreciarse una eximente incompleta, y cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta, pero se aprecia una menor intensidad de la imputabilidad al carecer de intensidad y de enjundia, siendo puramente leves, tenues y de poca incidencia en la imputabilidad del agente, se aplicará una atenuante analógica.

En línea con lo expresado, dice la Sala Segunda en su sentencia de 20 de Junio de 1.997 , lo siguiente:

La alteración mental se mueve alrededor de tres situaciones distintas:

a) La anulación absoluta de la voluntad y de la inteligencia que propiciaría la exención total de la responsabilidad.

b) La disminución sensible de esas facultades que, en su caso, originaría la eximente incompleta.

c) La leve alteración animíca, tanto en la capacidad de conocer como en la de querer, fundamentadora de la simple atenuante

.

Esta doctrina es aplicable al campo de las psicopatías.

Mención especial hemos de hacer del tratamiento penal que la Sala Segunda del Tribunal Supremo hace de la personalidad paranoide por la relación directa que guarda con el caso enjuiciado.

Dice la STS de la Sala Segunda n º 343 de 13 de marzo de 1.995 lo siguiente:

... el acusado "presenta rasgos de personalidad paranoide, siendo suspicaz e hipersensible a contratiempos" y que "padeciendo un trastorno leve de personalidad que no posee la suficiente entidad como para alterar su inteligencia y voluntad, aunque constituye una base patológica, que ante ciertos estímulos o factores desencadenantes puede dar lugar a una disminución de su capacidad volitiva". Desde tal cuadro, la aplicación de una simple atenuante analógica resulta adecuada ...

. (En el mismo sentido, STS Sala Segunda de 24 de abril de 1.995 ).

Finalmente, señalar que el trastorno mental transitorio ha perdido la individualidad que tenía en el CP antiguo, donde se distinguía entre enajenación mental, por un lado, y trastorno mental transitorio por otro. Ahora el trastorno mental transitorio se incluye dentro de lo que el CP denomina "alteraciones psíquicas", cobrando validez la doctrina penal conforme a la cual se exige para apreciar dicha circunstancia por la vía de las alteraciones psíquicas:

1. Aparición brusca y fulgurante.

2. Irrupción en la mente del sujeto activo.

3. Abolición de las facultades intelectivas y volitivas.

4. Breve duración.

5. Curación sin secuelas, requisito este de difícil cumplimiento cuando el trastorno tiene origen patológico.

La constatación realizada por el Tribunal de instancia de que el sujeto tenía simplemente disminuidas sus facultades volitivas sin mayores aditamentos, pero no de forma significativa, excluye cualquier posibilidad de apreciar una eximente incompleta y sí, en todo caso, una atenuante analógica del art. 20.1 en relación con el art. 21.1º y 21.6º, todos ellos del CP . Cuestión esta objeto de examen posterior.

En conclusión, la falta de prueba de la inimputabilidad total o significativa del acusado impide apreciar la eximente incompleta aducida, imponiéndose por esta razón la desestimación de este motivo.

Sostiene, ya por último, el recurrente que se ha infringido la Ley por aplicación indebida del art. 87 del CPM al imponerse las penas correspondientes al tipo cualificado: lesiones muy graves, cuando en realidad las lesiones sufridas por el Teniente Coronel Sr. Luis Francisco han sido solamente graves, de ahí el error denunciado.

En efecto, el art. 87 del CPM distingue a efectos penológicos entre lesiones muy graves y otros resultados, condicionando consiguientemente las penas a la naturalaza de las lesiones.

El CPM no define qué se entiende por lesiones muy graves, utilizando un concepto jurídico indeterminado necesitado por ello de interpretación judicial. A falta de definición expresa del concepto de lesiones muy graves, habremos de atenernos en este extremo al CP de 1.995, supletorio de aquel en virtud de cuanto establece el art. 6 de este último.

El CP de 1.995 no distingue expresamente pero sí tácitamente -como diremos- entre lesiones graves y muy graves, por cuyo motivo habremos de indagar el criterio del legislador en esta materia y si es posible, por ello, encontrar un concepto de lesiones muy graves trasladable al ámbito castrense.

El CP vigente reserva las penas más graves a un tipo específico de lesiones, en concreto, al previsto en el art. 149, que dice:

"1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prision de seis a 12 años.

2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prision de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz ".

En consecuencia, si las lesiones más gravemente penadas son las descritas en dicho precepto cabe inferir logicamente que las demás lesiones (a excepción de las previstas en el tipo básico del art. 147 CP ) son graves.

Según la Jurisprudencia de la Sala Segunda, lo que produce la elevación en la sancion penal es la gravedad del daño lesivo causado. De alguna manera, el texto de este articulo 149 se ha formado con materiales de los arts. 418, 419 y 421 del CP anterior al vigente. Los resultados lesivos evidencian una especialidad que marca la diferencia respecto del tipo básico del art. 147, así como del art. 150 (tipo agravado).

Alcanzada la conclusión de que las lesiones muy graves son las establecidas en el art. 149 CP , nos resta por determinar si las lesiones sufridas por el Tte. Col. Sr. Luis Francisco han de considerarse graves o muy graves a la vista del criterio expresado.

Pues bien, atendiendo a que las lesiones tardaron en curar no más de noventa días y que las secuelas consistieron en una obstrucción leve del flujo aereo y una ligera restricción pulmonar que no merma su calidad de vida, desde la perspectiva del art. 149 CP resulta evidente que las lesiones descritas no revisten a los efectos penalógicos del art. 87 del CP el carácter de muy graves por lo que la pena a imponer será la comprendida entre tres meses y cinco años.

En el presente caso, atendidas las circunstancias concurrentes a las que se refiere expresamente la sentencia de instancia, la pena a imponer debe ser la de cinco años.

Por todo ello, el motivo debe ser estimado.

RECURSO DE CASACIÓN DEL ABOGADO DEL ESTADO

El Abogado del Estado impugna la sentencia del Tribunal de instancia por dos motivos:

1. Por vulneración de lo dispuesto en el art. 48 del CPM , al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECR .

2. Por vulneración de lo dispuesto en el art. 48 del CPM en relación con los arts. 1.902 y 1.106 del Codigo Civil .

Este segundo motivo lo analizaremos más adelante, al estudiar el recurso de casación de los herederos del doctor D. Hugo, dado que ambos recursos se refieren al mismo extremo: la cuantía de los daños indemnizables, de ahí su análisis conjunto.

Por ello, nuestro examen se centrará exclusivamente en el primero de los motivos del recurso. En opinión del Abogado del Estado, el Estado no es responsable civil subsidiario del pago de los daños morales fijados en la sentencia recurrida, puesto que el delito determinante de la condena no se ejecutó en un acto de servicio. En definitiva, según la Abogacía del Estado, la condición de militar del encausado no basta para generar responsabilidad civil alguna sino va acompañada del requisito de la comisión de los delitos "con ocasión de ejecutar un acto de servicio". Por lo cual la cuestión a resolver es si el acto cometido por el Tte. Col. Gabriel guarda o no relación con el servicio.

A estos efectos, entendemos necesario referirnos sintéticamente a las nuevas doctrinas sobre la asunción del riesgo que nos proporcionarán las claves para dar respuesta al interrogante suscitado por la representación del Estado pues, como indica la STS Sala Segunda de 3 de diciembre de 1.993 , la mayor o menor extensión de la responsabilidad civil subsidiaria estará en función del fundamento que se utilice para determinar los criterios en virtud de los cuales responden civilmente de un hecho delictivo personas o entidades extrañas a su realización.

Hemos dicho reiteradamente que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los delitos cometidos por los militares en acto de servicio tiene un alcance más amplio que el genéricamente establecido en el art. 121 del CP , ya que el art. 48 del CPM no sólo comprende los hechos punibles realizados en acto de servicio, sino los que se cometen con motivo u ocasión del mismo, esto es, aunque no hayan sido consecuencia directa de la función o servicio ordenado y aunque el responsable directo haya incurrido en extralimitaciones o ejercicio anormal de las tareas encomendadas, siempre que guarden relación con el desempeño de los cometidos propios de la funcion o cargo, añadiendo que « la responsabilidad del Estado tiene un carácter marcadamente objetivo», conforme al principio de asunción de responsabilidad del riesgo (SSTS Sala Quinta de 20 de enero de 2.000 y 11 de junio de 1.997, entre otras ).

En parecido sentido se manifiestan, entre otras, la STS Sala Segunda de 18 de octubre de 1.984 , que dice:

La responsabilidad civil subsidiaria que regula el CP como un supuesto de responsabilidad in re ipsa, tiene su razón de ser moral y jurídica en el principio del derecho natural de que, quien obtiene beneficio de un servicio, obra o trabajo que se le presta por otro debe soportar también sus posibles efectos dañosos, más que en valoraciones sobre culpabilidad electiva o de vigilancia.

La responsabilidad civil subsidiaria pretende que el adverso resultado de una actuación expresa o tacitamente confiada, desarrollada y consentida no sea asunto ajeno al comitente que la conoce y aprueba a pesar de su riesgo de al que trata posteriormente de desentenderse haciendo pesar los resultados gravosos en el orden económico sobre las víctimas ...

.

En el mismo sentido, la STS Sala Segunda de 18 de junio de 1.985 , dijo:

... la responsabilidad civil subsidiaria [...] viene siendo objeto de una progresiva interpretación, que sin llegar en su extensión a estimarse como objetiva, cabe afirmar correctamente que en cada avance es menos subjetiva, superando la vigencia de su ya desfasada literalidad y concepción legislativa atemperada al momento histórico del CP de 1870 ...

.

Posteriormente, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, manifestó:

La Jurisprudencia ha venido ensanchando el área hermeneútica propia del precepto, interpretándolo de forma cada vez más abierta y flexible de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados

( STS 1 de abril de 1.992 ).

La interpretación abierta y flexible del precepto ha permitido ensanchar el ámbito de las personas que, no siendo realmente responsables del delito o falta, pero sí relacionadas de algún modo con la acción punible pudieran ser obligadas al pago de las correspondientes indemnizaciones en beneficio de los perjudicados ...

( STS 17 de julio de 1.995 ).

De lo expuesto resulta claro que la responsabilidad subsidiaria del Estado se vincula a que el autor del hecho lo haya cometido con ocasión del servicio público. Como es sabido, esta condición ha planteado problemas interpretativos a propósito de su alcance para delitos cometidos por funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Durante algún tiempo el criterio de las Administraciones Públicas fue el de la no exigibilidad de dicha responsabilidad cuando el hecho se hubiera producido "fuera del servicio", empero el Consejo de Estado sentó la doctrina de que la Administracion Pública debe responder por los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en todo caso, por razones estrictamente objetivas derivadas del derecho de la ciudadanía a protegerse frente a cualquier exceso cometido por personas pertenecientes a cualquier función pública. Interpretación esta compatible con el texto, pues el funcionamiento de los servicios es un criterio más amplio que el de "con ocasión del ejercicio de sus funciones".

Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, el motivo debe ser desestimado y ello porque el Estado responde conforme a lo expuesto por razones objetivas de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas, cuando como ocurre en este caso, la infracción realizada guarda relación con el servicio. Que ello es así lo demuestra el que la acción delictiva llevada a cabo por el Tte. Col. Gabriel fue debida al resentimiento personal que este tenía contra miembros de la Guardia Civil por actos del servicio realizados por estos, pues de otra forma no podía haber sido competente esta Jurisdicción.

En definitiva, no nos encontramos (en contra de las tesis del Abogado del Estado) ante un acto estrictamente privado al margen absolutamente del servicio, sino que por el contrario, aquel trae su causa de actos referidos a este, lo que determina la competencia de esta Jurisdicción por cuyo motivo el Estado debe responder de los daños inferidos a otros miembros de las Fuerzas Armadas a consecuencia de actos previos realizados en el marco de sus funciones, exigencia esta de justicia que inspira una mayor objetivación de la responsabilidad subsidiaria en razón a los principios propios de un Estado Social y de Derecho, conforme a la Constitucion Española, en el que las normas jurídicas ordenadoras de la convivencia sirven a los fines de solidaridad social y se interpretan como dice el art. 3 del CC "en relación con el tiempo en que han de ser aplicadas", buscando así alcanzar su más adecuado sentido y finalidad, sin que dicha interpretación extensiva se oponga al criterio restrictivo de las normas penales porque en esta concreta materia las normas tienen carácter civil, no obstante su inclusión en el CP (SSTS Sala Segunda de 6 de mayo y 28 de septiembre de 1.994 ).

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE CASACION DE D. Luis Francisco

Corresponde ahora analizar el recurso de casación formulado por la representacion procesal de D. Luis Francisco, centrado en la supuesta vulneración de los arts. 39, 48 y 57 del CP , de una parte y, de otra, en los arts. 325 de la LOPM y 5.4º de la LOPJ. Iniciaremos nuestro análisis por la supuesta infracción de los arts. 39, 48 y 57 del CP común.

En opinión de esta parte recurrente, se ha hecho una aplicación incorrecta del art. 57 del CP en relación con los arts. 37 y 48 del citado texto punitivo , dando lugar con ello a la imposición de una pena que no se corresponde con la prevista en el CP. Efectivamente, según el recurrente, el inicio de la pena de prohibición de residencia, aproximación y comunicación deberá computarse desde la fecha de firmeza de la sentencia y no desde que el reo comience a disfrutar de permisos carcelarios o desde el inicio de la libertad condicional o desde que se produzca la salida de prisión por cualquier otra causa con la debida autorización.

Así centrado este motivo de casación, su resolución nos obliga a analizar previamente el art. 57 del CP despues de la reforma para luego ya a la vista de su contenido y de los pronunciamientos existentes al respecto con anterioridad, resolver el tema planteado.

El art. 57.1 del CP dice:

"Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave".

El párrafo segundo del mismo precepto señala:

" No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

La reforma operada por la Ley 15/2.003 da solución a un problema práctico denunciado por la doctrina, relativo al momento de inicio del cumplimiento de dicha pena cuando, además, se impusiera la pena privativa de libertad.

El art. 57 del vigente CP al igual que el art. 67 del texto de 1.973 , no hacía referencia alguna al comienzo de la prohibición, planteándose por ello la duda del comienzo de dicha pena, inclinándose en su día la Sala Segunda del Tribunal Supremo a favor de un cumplimiento a computar desde el momento en que el penado comience a disfrutar de beneficios penitenciarios que impliquen salidas de la prisión (SSTS Sala Segunda de 23 de febrero y 23 de marzo de 1.999 ). Sin embargo, a partir de la reforma expresada, es claro que la pena se cumple de forma simultánea y sucesiva: simultánea porque el inicio ha de tener lugar desde la firmeza de la sentencia y sucesiva porque prosigue más allá del licenciamiento definitivo.

Conforme a dicha doctrina, resulta evidente que el motivo casacional debe ser acogido en el sentido de que la pena analizada deberá iniciarse desde la firmeza de la sentencia.

Al amparo del art. 325 inciso segundo de la LOPM y art. 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración de derechos fundamentales, especialmente el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, el derecho de igualdad y otros, todos ellos en relación con el art. 852 de la LECR , vulneración que se habría producido, según el recurrente, por aplicación incorrecta de los arts. 109 y concordantes del CP y del art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (LCOJM).

Se trata de determinar si procede o no hacer pronunciamiento sobre las costas de la acusación particular dada la gratuidad de la Justicia Militar, según el referido art. 10 de la LCOJM . Esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en nuestra reciente sentencia de 18 de noviembre de 2.005 , en la que decíamos:

... cuando el art. 10 del precitado texto legal declara que la Justicia militar es gratuita se está refiriendo a los gastos del proceso que en virtud de dicho precepto y de la naturaleza de la Jurisdicción Militar han de ser sufragados por el Estado, pero no de los de las partes, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que cuando se ejerce la acusación particular se está materializando un derecho de orden jurisdiccional: el del acceso a la jurisdicción. Pero es que, además, resulta evidente que en ocasiones la personación como acusación particular viene determinada por la comisión de un delito del que ha sido objeto quien se persona en el procedimiento a fin de, por ejemplo, solicitar el pago de las correspondientes indemnizaciones. Al ser ello así, es justo que quien ha causado el daño, propiciando con ello al ejercicio de las correspondientes acciones, deba sufragar los honorarios de la acusación cuya actuación ha sido motivada por la acción delictiva del ofensor.

Tal planteamiento no vulnera el art. 10 de la referida ley sino que, por el contrario, es el resultado de una interpretación lógica y sistemática de los preceptos en juego, más aún desde que el Tribunal Constitucional ha considerado constitucional la personación como acusación particular en cualquier clase de procesos militares, al entender que en este campo no existen razones especiales que aconsejen restricciones por razones de disciplina. Luego, si en esta materia es de aplicación el régimen común, no resulta justo a juicio de esta Sala que los gastos de la acusación particular deban ser sufragados por quien se vio compelido a personarse en una causa de esta clase. Una interpretación lógica, sistemática y, ante todo, finalista del art. 10 de la precitada ley orgánica, conforme a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse impone la solución descrita...

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En aplicación de la anterior doctrina, procede estimar este motivo casacional, ya que la sentencia recurrida no hace pronunciamiento alguno sobre este extremo, incurriendo así en incongruencia omisiva.

En efecto, esta Sala entiende, de conformidad con el criterio sentado en la citada sentencia que la prevision del art. 10 de la LCOJM establece que la Justicia Militar se administrará gratuitamente lo que indica que no se puede repercutir al condenado los gastos de administrar Justicia, que son de cuenta de la Administración. Pero el texto de este artículo en relación con el art. 241 de la LECR no impide que el responsable del delito indemnice a la víctima de los perjuicios ocasionados a consecuencia del proceso que tiene su único origen en la comisión del delito, toda vez que el concepto de costas va más allá de los honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas (art. 241 LECR ) de suerte que la declaración de gratuidad de la Justicia Militar no impide el resarcimiento de perjuicios económicos ocasionados por la personación como acusación particular.

Ahora bien, para que proceda este resarcimiento hemos dicho (apartándonos expresamente de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por las peculiaridades de esta Jurisdicción) que la actuación letrada debe ser relevante, pues la imposición de las costas no es automática ni generalizable, sino individualizada, lo que imposibilita extender dicho resarcimiento a las demás partes personadas, al no solicitar expresamente el pago de dichas costas.

En el caso presente, la actuación de la dirección letrada solicitante del pago de las costas sí ha sido relevante, tal y como admitió el propio Ministerio Fiscal en la vista del recurso, pues entre otras razones y merced a su labor técnica, el Tribunal de instancia concedió mayores indemnizaciones, motivo más que suficiente para conceptuar su actuación como relevante a efectos del pago de las costas de la acusacion particular.

Por todo ello el motivo debe ser acogido.

RECURSO DE CASACION DE DÑA. Virginia E HIJOS

Dña. Virginia y sus hijos alegan tres motivos de casación:

1. Infracción de Ley, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la LECR , al aplicar indebidamente la sentencia recurrida el art. 21.6º del CP en relación con el art. 20.1º del mismo texto legal .

2. Infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.2º LECR , por entender que ha existido un error en la apreciación de la prueba basada en una serie de documentos, en especial, en el obrante al folio 2.388 y siguientes de la causa y dar lugar el mismo a la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.6º CP , en relación con la eximente del precitado art. 20.1º .

3. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECR por no aplicación de lo prevenido en los arts. 109, 110 y 112 del CPM. Por razones lógicas, antes de examinar los motivos primero y tercero, debemos anteponer el análisis del segundo de los motivos que, por la vía del art. 849.2 de la LECR denuncia error en la apreciación de la prueba. Se refiere concretamente a la modificación del sustrato fáctico relativo a la imputabilidad del acusado, designando para ello el dictamen de los peritos judiciales obrantes a los folios 2.388 y siguientes que demostraría por sí solo la evidente equivocación del Tribunal sentenciador, puesto que a criterio de los peritos, no se produjo ninguna disminución en el control de sus impulsos como por el contrario, afirma la sentencia recurrida.

La finalidad del recurso estriba en suprimir del relato fáctico que el acusado tenía disminuido el control de sus impulsos. La presente vía casacional tiene por base la existencia de documentos unidos a la causa que, por sí mismos, evidenciarían la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Es doctrina de esta Sala y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( SSTS Sala Segunda de 13 de noviembre de 1.997 y 31 de julio de 1.998 ) que la prueba pericial puede dar lugar a error en su apreciación siempre y cuando se dé la existencia de un único o varios dictamenes periciales absolutamente coincidentes sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyan su objeto, de forma que el Tribunal sentenciador no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o derivaciones capaces de contradecir lo constatado en aquellos, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ellos. Más en concreto, se exige que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en este caso, no se trataría de un problema de error sino de valoración, lo cual corresponde al Tribunal (STS Sala Segunda de 13 de julio de 2.005 ).

Pues bien, en el caso de autos, el Tribunal ha tenido en cuenta diversos informes, no sólo el de los peritos judiciales, y una abundante prueba testifical, concluyendo a la vista de tales dictamenes, analizados conjuntamente con sujeción a las reglas de la lógica, que el acusado sufrió en el momento de los hechos un trastorno de la personalidad de carácter paranoide que no alteraba su intelecto y voluntad, pero deterioraba el control de sus impulsos dificultándolo.

Esta circunstancia (disminución del control de los impulsos) ha sido valorada por el Tribunal a los efectos de apreciar una atenuante analógica, expresando las razones de dicha estimación sin que para ello haya fragmentado las conclusiones jurídico-forenses, sino que ha tenido en cuenta -lo que es distinto- otros dictámenes, por lo que, al no tratarse de documentos literosuficientes no puede prosperar este motivo.

Cuestión distinta es que las conclusiones fácticas alcanzadas por el Tribunal fueran ilógicas o arbitrarias, en cuyo caso nos hallaríamos ante una valoración irracional de la prueba, susceptible de control por esta Sala por la vía de la presunción de inocencia, pero este no es el caso, pues el Tribunal ha tenido en cuenta distintos informes que, unidos a diversos testimonios, evidencian que el condenado sufrió en el momento de los hechos una disminución de sus facultades de control lo que no prejuzga si ello constituye base suficiente para apreciar una atenuante analógica, tema este objeto de análisis posterior.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Por la vía del art. 849.1º de la LECR se denuncia en esta ocasión aplicación indebida de los arts. 21.6º del CP en relación con el art. 20.1º del mismo texto legal .

En síntesis se alega que no existe base alguna para apreciar la atenuante aplicada. A la hora de determinar si cabe estimar o no la atenuante analógica tomada en consideración, habremos de partir de lo declarado por el Tribunal de instancia, según el cual el Tte. Col. Peñafiel « sufría un trastorno de la personalidad de carácter paranoide con rasgos narcisistas» que no alteraba su intelecto y voluntad, pero deterioraba el control de sus impulsos « dificultándolo ». A esto hay que añadir que, según el Tribunal sentenciador (FJ 3º de la sentencia recurrida) el trastorno de la personalidad padecido por el acusado se agudizó el día de autos por la citación que se le hizo a reconocimiento médico el día anterior.

A la vista de tales hechos probados, habremos de concluir si la disminución de las facultades volitivas apreciada constituye base suficiente o no para aplicar dicha atenuante.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho refiriéndose a esta problemática lo siguiente: « ... si bien es cierto que la más reciente orientación jurisprudencial da a ciertas modalidades de psicopatías el valor de eximente incompleta, por lo general sólo se le otorga como máximo el valor de atenuante analógica ( STS Sala Segunda de 29 de septiembre de 1.992 ) de no estar asociada a una enfermedad mental ...».

En la misma línea se expresan, entre otras, las SSTS de 6 de diciembre de 1.992 y 22 de febrero de 1.997 , conforme a las cuales:

... la atenuante analógica en los casos de psicopatías declaradas se ha estimado por la Jurisprudencia en los supuestos en que confluye con una personalidad paranoide, como ocurre en el caso de autos, y en los supuestos en los que el hecho cometido está en relación causal con la desviación caracteriológica psíquica advertida ...

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En parecidos términos se manifiesta la STS de 23 de noviembre de 1.995 , a tenor de la cual:

... parece fuera de toda discusion que la anormalidad psiquica de dichas personas ha de provocar en principio una atenuación de la pena, si bien tras una adecuada valoración y ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y en atención a ellas, pueda resultar procedente la apreciación de una eximente completa, incompleta o finalmente, una atenuante genérica ...

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En atención a la anterior doctrina, sentado que el condenado padece un trastorno de la personalidad paranoide que, si bien, no anula sus facultades volitivas e intelectivas sí las disminuye ligeramente, cabe concluir que, desde la perspectiva antes dicha, la aplicación de una simple atenuante analógica resulta adecuada en función de que el acusado presenta rasgos de personalidad paranoide, padeciendo un trastorno leve de la personalidad que, si bien carece de entidad suficiente para alterar su inteligencia y voluntad, sí puede dar lugar a una disminución de su capacidad volitiva, dada su menor culpabilidad, sin que ello conlleve la creación de una atenuante incompleta por la vía del art. 21.6º del CP .

Se aprecia, en definitiva, simplemente un valor atenuatorio similar al valorado por el Legislador en las atenuantes nominadas en este caso la prevista en el art. 21.1º CP en relación con el art. 20.1º del mismo texto , que es a lo que se refiere el Codigo cuando menciona " la análoga significación" (por todas, STS Sala Segunda de 26 de febrero de 2.004). En su consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Finalmente se denuncia por la vía del art. 849.1º de la LECR , infracción de ley por aplicación indebida de lo previsto en los arts. 109, 110, 112, 113 y 116 del CP al considerar el recurrente que la resolución impugnada no atiende a la reparación real del daño producido como consecuencia de la muerte dolosa de D. Hugo. En concreto, se alega que se omite cualquier alusión al perjuicio material causado a consecuencia del fallecimiento del doctor Hugo, determinante de la pérdida de los ingresos percibidos por el en su condición de médico. Además se aduce la no aplicación del baremo de la ley 30/95 a los supuestos de muerte dolosa en contraposición a las de muerte culposa.

Así delimitado el objeto del recurso lo dividiremos a efectos analíticos en dos apartados:

1. Daño moral.

2. Daños materiales.

   Comenzaremos nuestro análisis por el primero de los apartados. Antes de entrar en su análisis habremos de hacer una serie de consideraciones sobre el mismo a la luz de la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a fin de fijar los parametros a seguir a la hora de fijación de tales daños.

   Del análisis de la Jurisprudencia existente al respecto sobre los daños morales, cabe extraer los siguientes pautas normativas, concretadas en:

   1. ) Sólo las bases para determinación de la responsabilidad civil son revisables en casación, pero no sus cuantías ( SSTS nº 1270/02 y 348/04 ). Ello significa, en línea de principio, que tales indemnizaciones no son susceptibles de revisión casacional en la medida que quedan abiertas al libre y ponderado criterio del Tribunal de instancia, de forma que sólo serán revisables las bases en que se fundamenten aquellas o la denuncia que alcance la ausencia de las mismas.

   2. ) Nada impide que el sistema de baremación del daño corporal vinculante en el ámbito de la circulación opere como referente, sin carácter obligatorio, en relación a las indemnizaciones a acordar en los supuestos de delitos dolosos ( SSTS nº 649/02, 1541/02, 337/02 ).

   3. ) Que en estos últimos casos, lo que habrá de examinarse es si la suma final indemnizatoria es ilógica, arbitraria o absurda.

   Todo lo dicho sirve también para resolver el segundo de los motivos de casación formulado por el Abogado del Estado.

   El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta en la valoración del daño moral los siguientes datos:

1. Edad de la viuda Dña. Lidia (69 años) y la minusvalia que esta sufre (65%).

2. El número de hijos (cinco) y la situación familiar de los mismos (dos de ellos convivían en el domicilio familiar, sufriendo uno de ellos un grado de minusvalía del 65%).

3. Las cantidades que para estos supuestos establece la Ley 30/95 con carácter orientativo y aumentada considerablemente en atención a las circunstancias personales concurrentes y, en especial, a las minusvalías descritas.

   A la vista de tales datos, se trata de determinar si las cuantías fijadas en concepto de daño moral infringen de un lado, la normativa vigente, y de otro, si son arbitrarias o ilógicas.

   Hemos dicho que nada impide que el baremo de cuantificación del daño corporal en el ámbito de la circulación opere como referente (siempre con carácter orientativo) a la hora de fijar las indemnizaciones por delitos dolosos. Al atenerse a esta doctrina el Tribunal de instancia resulta evidente que no ha existido infracción de los preceptos invocados y mucho menos del anexo incorporado a la Ley 30/95 cuya aplicación, sobre la base de no ser obligatoria en el caso, ha sido tenida en cuenta orientativamente por el Tribunal a quo. Luego, descartada la infracción denunciada y dado el carácter no revisable del quantum indemnizatorio y sólo de las bases para su determinación que son las reflejadas anteriormente, sólo procede analizar si el montante fijado en concepto de daño moral es fruto del capricho o arbitrio del Tribunal sentenciador, o si se ajusta a las reglas de la lógica, único supuesto susceptible de control casacional.

   Pues bien, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este caso y, en particular: las cantidades fijadas en el baremo, el grado de minusvalía que sufren dos de los perjudicados y número de hijos, así como las cantidades que en casos análogos vienen acordando Audiencias y Juzgados de lo Penal en parecidos casos, no resulta excesiva y, por tanto, irrazonable la cuantía señalada sino adecuada a las circunstancias concurrentes por lo que no se aprecia base fáctica ni legal para su modificación, de ahí que este motivo, al igual que el del Abogado del Estado que califica de desproporcionadas las cuantías señaladas en todos los casos a los que resulta aplicable, deben ser rechazados, manteniéndose por tanto las cantidades establecidas por la sentencia recurrida.

   Esta misma doctrina nos lleva a desestimar la pretensión del Abogado del Estado de rebajar el resto de las indemnizaciones concedidas a los demás perjudicados, dada la razonabilidad de las cuantías fijadas que, por lo demás, se ajustan plenamente a la más estricta legalidad.

   En cuanto al lucro cesante reclamado, hay que hacer las siguientes consideraciones:

1. A diferencia del daño moral, el lucro cesante debe ser probado por lo menos, por vía aproximativa. Dadas las dificultades al respecto existentes, deben distinguirse a estos efectos entre las meras posibilidades de obtener ganancias no susceptibles de resarcimiento y las posibilidades reales de conseguirlas.

2. Que, como señala acertadamente el Abogado del Estado, las ganancias dejadas de obtener han de acreditarse por los medios idóneos en este caso, por mor de las oportunas certificaciones, lo que no se ha hecho en este caso, no sabemos por qué.

3. Que, por regla general, las declaraciones de renta tienen, en principio, virtualidad probatoria, sin perjuicio de su alcance concreto en cada caso en función de su generalidad o de su concreción.

   A partir de estas premisas, en atención a que el doctor Naharro dejó objetivamente de percibir una serie de ganancias como médico a consecuencia de su fallecimiento, con el consiguiente perjuicio para sus familiares, esta Sala por vía aproximativa fija en concepto de lucro cesante la cuantía de 49.000 euros, habiéndose tenido en cuenta para fijar tal montante:

   - La edad del fallecido.

   - Las ganancias netas (e insistimos en este último término) obtenidas durante un año.

   Por tal cúmulo de razones, el motivo debe ser acogido parcialmente.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Se dan por reproducidos los de la sentencia parcialmente rescindente en cuanto:

1. El concepto de lesiones muy graves a efectos de aplicar el tipo previsto y penado en el art. 88 del CPM.

2. El momento de inicio de la pena de alejamiento y comunicación con las víctimas.

3. En cuanto a la procedencia del pago de las costas de la acusación particular.

4. Fijación de daños materiales en favor de los familiares del Doctor Hugo, reproduciéndose por lo demás los de la sentencia recurrida.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar En consecuencia,

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente Coronel de la Guardia Civil D. Gabriel a abonar a Dña. Virginia, viuda del Doctor D. Hugo e hijos, además de las cantidades que se fijan en la sentencia recurrida como daños materiales la cantidad de cuarenta y nueve mil euros (49.000 ¤) en concepto de lucro cesante.

Que debemos condenar al Teniente Coronel de la Guardia Civil D. Gabriel por el delito de atentado contra la autoridad militar con motivo u ocasión del ejercicio de sus funciones con resultado de lesiones graves, previsto y penado en el art. 87.2 del CPM , concurriendo la circunstancia agravante de alevosía prevista en el nº 1 del art. 22 del CP y la atenuante analógica prevista en el nº 6 del art. 21 del CP a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias legales que se establecen en la sentencia recurrida. En lo referente a la pena de privación del derecho de residir o acudir a Albacete y a los lugares donde residan las familias de los fallecidos y el herido, el comienzo de la prohibición de residencia, aproximación y comunicación deberá computarse desde la firmeza de la sentencia recurrida.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente Coronel de la Guardia Civil D. Gabriel a que abone las costas de la acusación particular ejercida en nombre de Dña. Virginia, viuda del Doctor D. Hugo e hijos.

Se confirman en los demás extremos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.