STS, 10 de Enero de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha10 Enero 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta, de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados al margen anotados, el recurso contencioso administrativo número 39 de 2005, interpuesto por la Procuradora Doña María Luisa Estrugo Lozano en nombre y representación de la Asociación SOS Racismo del País Valenciano contra el Real Decreto 2393/2004, de fecha treinta de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero

, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El siete de marzo de dos mil cinco, la Procuradora Doña María Luisa Estrugo Lozano, en nombre y representación de la Asociación SOS Racismo del País Valencia (SOS Racismo PV), registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día treinta y uno de marzo de dos mil cinco y por Diligencia de Constancia se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. En fecha seis de junio de dos mil cinco, se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte a la Procuradora Doña María Luisa Estrugo Lozano en nombre y representación de SOS Racismo del País Valenciano, entendiéndose con ella las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma y disponiendo la formación de pieza separada para la tramitación de la suspensión solicitada.

SEGUNDO

El catorce de septiembre de dos mil cinco, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada, entendiéndose con él, las sucesivas actuaciones.

TERCERO

El dieciséis de noviembre de dos mil cinco, la Sala dictó Providencia, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda, y dió traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que formulara la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

CUARTO

Contestada la demanda en legal forma, por Providencia de once de enero de dos mil seis, se concedió al recurrente diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas. Por diligencia de ordenación de seis de febrero de dos mil seis, se concedió, asimismo a los demandados el plazo de diez días a fin de que presenten escritos de conclusiones. Por diligencia de ordenación de veinticuatro de febrero de dos mil seis, se tienen por evacuados los escritos de conclusiones, dejando pendientes los Autos para votación y fallo, para cuando por turno les corresponda.

QUINTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día quince de noviembre de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar, prolongándose durante varias sesiones al deliberarse de manera conjunta con los recursos 38 y 40 de 2005 en los que se recurrian por otras asociaciones la misma disposición de carácter genral finalizando la deliberaión con pronunciamiento y fallo el día 22 de diciembre de 2006

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Asociación SOS Racismo del País Valenciano recurre en el presente proceso el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Sobre este mismo Real Decreto y ante esta Sala y Sección pendían además de este recurso los numerados como 38 y 40 de 2005, interpuestos por otras dos Asociaciones y que se han resuelto por sendas Sentencias de 8 y 9 de enero, respectivamente.

En el suplico de la demanda que rige el proceso se pretende obtener de la Sala una Sentencia que declare la nulidad de los artículos, números e incisos siguientes del Real Decreto:

  1. Apartado c) íntegro, del artículo 10 "...c) Se tenga conocimiento, por conductos diplomáticos, a través de Interpol o por cualquier otra vía de cooperación internacional, judicial o policial, de que se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en España y sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda.";

  2. incisos "....así como de su derecho a..." y más adelante la palabra "que" del artículo 13.1 ., así como de los incisos "El derecho del interesado a..." de las letras a) y c) del artículo 139 ; y del inciso " La información al interesado de su derecho a..." del artículo 156.2, y la preposición "a" entre "así como" y "la asistencia de intérprete" en el mismo apartado:

  3. apartado 3 íntegro del artículo 17 ;

  4. inciso "mientras la autorización y el pasaporte o documento análogo se encuentren en vigor" del artículo 18.5, y el inciso "Cuando el extranjero acredite que el viaje responde a una situación de necesidad y concurran razones excepcionales", del artículo 18.7 ;

  5. inciso "..., y así se entenderá si el plazo de un mes no se comunica..." del artículo 35.6 ;

  6. inciso "de manera independiente respecto del reagrupante" del artículo 40.2 ";

  7. inciso "en los supuestos determinados en este artículo" del artículo 45.1 y la palabra "sobrevenida" del artículo 45.4 .b);

  8. inciso "deberá ajustarse a las siguientes exigencias: del artículo 46.2 ; así como del inciso "el interesado deberá presentar"; así como del inciso final "una vez que haya recaído sentencia por los delitos de que se trate" del apartado 3 del mismo artículo 46 ;

  9. inciso "una vez haya recaído sentencia por los delitos de que se trate" del artículo 46.3 ;

  10. texto íntegro de las letras e) y k) del artículo 53, y del inciso "El incumplimiento de esta obligación podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones para trabajar, duante los tres años siguientes al término de la autorización concedida", del artículo 56.1 .c);

  11. texto íntegro de la letra i) del artículo 53 ;

  12. texto íntegro del artículo 56.1 .c);

  13. inciso "... la residencia legal previa en España durante cinco años o..." del apartado 2 del artículo 73 ;

  14. inciso "...españoles o...", así como del inciso "... de un ciudadano o institución españoles...", del inciso "...se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y...", así como del inciso "Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, duante su permanencia en España" todos ellos del artículo 94.2 del Reglamento impugnado;

  15. inciso "que acrediten una necesidad excepcional de salir del territorio español" respecto a la concesión de un título de viaje para salir de España previsto en el artículo 108.1 del Reglamento impugnado;

  16. inciso "que valore" del artículo 117.3 ;

  17. inciso "la autoridad judicial podrá acordar que,..." del apartado 4 del artículo 118 ;

  18. inciso del art. 122 "salvo en los supuestos especificados en el artículo 130, que se tramitarán por el procedimiento preferente", y del artículo 130 íntegro; s) inciso "del responsable de la unidad de extranjería del Cuerpo Nacional de Policía ante la que se presente el detenido o de la autoridad gubernativa que por si misma o por sus agentes hubiera acordado dicha detención", del artículo 153.1 del Reglamento impugnado;

Así como una declaración interpretativa de que el término ad quem del silencio administrativo positivo se da en toda solicitud "de prórroga de la autorización de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo" del Reglamento de Extranjería en la notificación, y en defecto de ésta por causas imputables al interesado, en la acreditación de que al menos se ha intentado debidamente esa notificación por parte de la Administración, a los efectos de entender cumplida la obligación de notificar en plazo, y la condena al pago de las costas procesales en un tercio a la Administración del Estado demandada en la presente litis".

SEGUNDO

Antes de introducirnos en el estudio pormenorizado de todas las alegaciones que la demanda y la contestación efectúan en relación con cada uno de los preceptos que se impugnan nos parece oportuno reproducir aquí como pórtico y reflexión general para la decisión de cuantas cuestiones se plantean lo expuesto en la primera de las Sentencias más arriba citadas, en concreto la pronunciada en el recurso 38/2005 cuando afirma en el fundamento de Derecho tercero lo que sigue: "Respecto a estas impugnaciones concretas debe hacerse una consideración de carácter general. La parte actora o su representación letrada parecen haber realizado un minucioso estudio comparativo de la Ley Orgánica y el texto del Reglamento que se impugna. Aunque no siempre es así, las impugnaciones reflejan en muchos casos el criterio de que el Reglamento debe atenerse estrictamente a las dicciones literales de los preceptos de la Ley.

Se ignora de este modo que en ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno debe, sin contravenirlos, desarrollar los preceptos de la Ley y no limitarse a una mera repetición de los mismos. Pues entonces carecería de sentido y contenido la potestad reglamentaria que reconocen al Gobierno de la Nación el artículo 97 de la Constitución vigente y ampliamente diversas leyes generales de nuestro ordenamiento jurídico.

Ciertamente en una materia tan delicada como esta de extranjería, que afecta a los derechos y deberes de las personas en cuanto a las entradas y salidas del territorio nacional, desde luego de los extranjeros pero también en ocasiones de los españoles, hay que efectuar el enjuiciamiento con la debida ponderación, en especial cuando se otorgan a las Administraciones competentes potestades discrecionales. Pero ni siquiera en este caso ello implica que los mandatos sean contrarios a derecho. Sobre estos extremos debemos pronunciarnos teniendo presente que corresponde a esta jurisdicción el control de la discrecionalidad del Gobierno y la Administración, pero que es perfectamente posible y válido en derecho que su ejercicio se entienda conforme al ordenamiento jurídico, cuando no suponga arbitrariedad ni irracionalidad".

TERCERO

Tras lo expuesto abordamos ya cada una de las diversas impugnaciones planteadas en el proceso. El primer apartado que se impugna del Real Decreto y se hace en su integridad es el c) del art. 10

, que se refiere a la prohibición de entrada y se incardina en el Título I, Capítulo II del Real Decreto relativo al régimen de entrada en el territorio español. El mismo señala que: "se considerará prohibida la entrada de los extranjeros, y se les impedirá el acceso al territorio español, aunque reúnan los requisitos exigidos en los artículos precedentes, cuando: se tenga conocimiento, por conductos diplomáticos, a través de Interpol o por cualquier otra vía de cooperación internacional, judicial o policial, de que se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en España y sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda".

El apartado trascrito pretende según la demanda ser desarrollo del art. 26 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dispone en el primero de sus apartados que "no podrán entrar en España, ni obtener un visado a tal fin, los extranjeros que hayan sido expulsados, mientras dure la prohibición de entrada, así como aquellos que la tengan prohibida por otra causa legalmente establecida o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España".

Sostiene la asociación recurrente que ese apartado c) no sólo no encuentra cobertura legal, sino que se opone manifiestamente al requisito exigido de que la causa de denegación de entrada se encuentre legalmente prevista, es decir, mediante norma con rango de Ley, requisito que establece el art. 26.1 de la Ley que se dice desarrollar.

A mayor abundamiento cita el art. 25 de la misma Ley Orgánica que requiere para entrar en España "no estar sujeto a prohibiciones expresas". Es decir, no están previstas las prohibiciones implícitas, deducibles, etc, que no tengan la garantía de estar claramente expresadas, o bien en una norma con rango de Ley, o bien en una norma superior como pueden ser Convenios Internacionales, como se prevén en otros puntos del artículo. Pero nunca las fijadas por el Reglamento en este apartado c), que por tanto debe ser anulado.

Opone a lo anterior el Sr. Abogado del Estado dos razones que posteriormente desarrolla por las cuáles la disposición reglamentaria impugnada es conforme a Derecho. En primer lugar porque del art. 26 de la Ley no se deduce que la referencia a "causa legalmente establecida" deba circunscribirse a las causas que están expresamente previstas en la Ley Orgánica y en segundo lugar porque el art. 10.c) del Reglamento tiene su amparo en los Convenios Internacionales suscritos por España.

El precepto reglamentario en ese punto no contradice las políticas de seguridad ciudadana o los fines de política exterior del Reino de España al prohibir la entrada en nuestra nación de ciudadanos que se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en España.

Esa previsión del Real Decreto no supone sino la concreción de que en la autorización de entrada, a efectos de determinar el objeto y condiciones de la estancia, y de responder a las políticas de visado de entrada que contiene el art. 27 de la Ley Orgánica, se excluya la entrada de personas que de manera tan clara pueden afectar a la seguridad ciudadana.

En cuanto a los Convenios Internacionales es de aplicación el acuerdo de Schengen que establece entre las causas de denegación de entrada en territorio de las Partes contratantes, dos supuestos diferenciados: estar incluido en la lista de no admisibles, art. 5.1 .d) y suponer un peligro para el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales de una de las partes, art. 5.2 .

El Convenio en su art. 96 describe cuáles son los criterios a seguir para impedir la entrada en territorio nacional de los extranjeros con base en la amenaza para el orden público o la seguridad nacional y entre ellos se enumeran "que hayan sido condenados por una infracción sancionada con una pena privativa de libertad de un año como mínimo en territorio de una parte contratante, art. 96.2 .a) y que existan razones serias para creer que han cometido hechos delictivos graves o que existan indicios de que piensan cometer tales hechos en territorio de una parte contratante, art. 96.2 .b).

También se halla amparado el precepto reglamentario por los convenios internacionales de colaboración judicial o policial, suscritos por España para luchar contra quienes se hallan reclamados internacionalmente por su participación en causas criminales, por delitos comunes calificados como graves, y se justifica en la efectividad en la persecución y detención de estos delincuentes. A ese deber de cooperación obedece, claramente, el inciso final del apartado impugnado "y sin perjucio de su detención".

Cuando se presenta alguna de estas personas en un puesto fronterizo, la actuación razonable, lógica y ajustada a los convenios internacionales, es impedirles la entrada, proceder a su detención -en su caso- y realizar los demás trámites que dimanen del requerimiento respectivo".

Respecto de la primera alegación en conclusiones la demandante afirma que los tipos han de fijarse siempre por Ley e invoca los arts. 127.1 y 129 de la Ley 30/1992 y que la referencia a otra causa legalmente establecida que fija el Reglamento no deja lugar a duda alguna.

En cuanto a la remisión que hace el Sr. Abogado del Estado al Convenio de Schengen se opone la recurrente afirmando que "pretender encontrar en él el fundamento legal que evidentemente le falta al inciso impugnado, no sólo es forzado, sino que sistemáticametne esa referencia se recoge en el apartado e) del mismo artículo, no impugnado por la parte.

De esa manera, los supuestos que el Letrado del Estado pretende incluir en el apartado impugnado quedan claramente dentro del apartado e), que remite tácitamente a Schengen. Ahora bien, pretender que donde se dice "suponer un peligro para el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales de una de las partes "sea prácticamente lo mismo o incluya el concepto previsto en el apartado c) debe ser calificado de despropósito. Ambos supuestos, lejos de "coincidir esencialmente" como se defiende de contrario, son claramente lejanos en su tipología e incluso en la forma de actuar coherente en cada uno de ellos.

Así, se incide en una contradictio in proprio sensu por parte del recurrido cuando se llega a afirmar que la actuación razonable es "impedirles la entrada, proceder a su detención...", sin explicar cómo puede llegar a concebirse que se puedan hacer ambas cosas al mismo tiempo. Los convenios internacionales que obliguen a la detención de un extranjero -o de un nacional- reclamado por la Justicia de otro país con el que exista ese convenio, tienen su propia fuerza, y ésta es precisamente la de la cooperación a la detención y puesta a disposición, nunca por el contrario a denegarles la entrada y, lógicamente, se marchen por donde han venido. No se impugna lo que esos convenios establecen, como no se impugnaría que se le detenga y se le extradite o lo que resulte procedente. Lo que se impugna es que se le deniegue la entrada por una razón que la ley no prevé para ello, y lo cierto es que la Ley no prevé ese motivo reglamentario, de forma que ésta va más allá de lo que la Ley le permite.

No es objeción lógica a ello el que otros supuestos, claramente incardinables en supuestos legalmente previstos y reglamentariamente recogidos en otro apartado, se pretendan incluir donde no caben".

La impugnación que se efectúa de ese apartado c) del art. 10 del Reglamento ha de rechazarse. En primer término porque no existe un derecho subjetivo a entrar en un país diferente al propio, así resulta del Auto del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2005 en el se afirma que: "Debe recordarse que los extranjeros no ostentan un derecho constitucional de entrada en el territorio español (por todas, STC 179/2000 y ATC 55/1996 ), sino que tal derecho, y el derecho de libre circulación, dependerán de lo establecido en los Tratados y las Leyes (SSTC 94/1993, 86/1996 y 174/1999 ); y en este sentido se ha expresado reiteradamente el Tribunal Constitucional al afirmar que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y por tanto a residir dentro de él no es un derecho imprescindible para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano". De acuerdo con la doctrina sentada por la citadas resoluciones, resulta lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella". Eso con carácter general es evidente.

Centrándonos ahora en la norma impugnada se reprocha al precepto que vulnera el art. 26 de la Ley Orgánica porque la causa que recoge no está legalmente establecida. Sin perjuicio de que pudiéramos utilizar el argumento del desarrollo de la norma legal por el reglamento de ejecución a que nos referimos en su momento, tampoco puede admitirse ese razonamiento de falta de cobertura legal ya que la expresión por otra causa legalmente establecida no puede ser entendida como referida a que haya de contenerse necesariamente en una norma con rango de Ley, y en este caso de Ley Orgánica, sino que es suficiente con que se residencie en una norma como ocurre en este supuesto, que si goce de cobertura legal, tanto más cuanto que como sucede en este supuesto el precepto legal que se dice vulnerado se refiere seguidamente a los convenios internacionales en que España sea parte.

Como expone con acierto el Sr. Abogado del Estado ese apartado tiene pleno respaldo en el denominado acervo Schengen constituido por el Acuerdo firmado en dicha ciudad el 19 de junio de 1990 y al que se adhirió España el 25 de junio de 1991 y que fue objeto de ratificación mediante Instrumento de 23 de julio de 1993. Ese Convenio que vincula a España puesto que forma parte de nuestro Ordenamiento interno, art. 96 de la Constitución le obliga a prohibir la entrada e impedir el acceso al territorio español, que por cierto constituye una de las fronteras exteriores de la Unión de quienes se encuentren en las situaciones a las que se refiere el apartado c) del art. 10 impugnado, puesto que todas ellas son razones más que suficientes para ello, ya que contemplan reclamaciones que recaen sobre personas que son reclamadas en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, y que además han de constituir delito en España, imponiendo, además, a las autoridades nacionales la detención de esas personas cuando proceda. Se trata de supuestos de cooperación internacional que surgen de compromisos de esa naturaleza que poseen las garantías que ofrecen los canales por las que aquellas se cursan y que vinculan a los Estados que los acuerdan y que obligan en este caso al Estado español.

CUARTO

La segunda impugnación que contiene la demanda en relación con el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, es la relativa a determinados incisos y palabras de los artículos 13, 139 y 156 del Reglamento .

Del art. 13.1 se combate el inciso "así como su derecho a" y más adelante la palabra "que". El texto de ese número 1 del art. 13 que se ocupa de la denegación de entrada dispone que "los funcionarios responsables del control denegarán la entrada en el territorio español a los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en este capítulo. Dicha denegación se realizará mediante resolución motivada y notificada, con información acerca de los recursos que puedan interponerse contra ella, el plazo para hacerlo y la autoridad ante la que deban formalizarse, así como de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes y, en su caso, de intérprete, que comenzará en el momento de efectuarse el control en el puesto fronterizo". La comparación del precepto se establece en la demanda con el art. 22 de la Ley de Extranjería que manifiesta al referirse al derecho a la asistencia jurídica gratuita que: "los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Además, tendrán derecho a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice".

Según expresa la demanda el precepto que cuestiona en ese inciso "así como de su derecho a" se limita a que en ese momento se da al extranjero una mera información de que tiene derecho a la asistencia letrada que podrá ser de oficio en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes y, en su caso, de intérprete, que comenzará en el momento de efectuarse el control en el puesto fronterizo: "Sin embargo, el artículo 22.1 de la Ley Orgánica establece, bajo el epígrafe "Derecho a la asistencia jurídica gratuita" que "Los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada...".

La Ley establece, por tanto, el derecho efectivo a esa asistencia, es decir, a que como cualquier otro detenido, se le requiera a que nombre un abogado o se le facilite de oficio, y que con abogado delante que le asista, cuente con éste en el procedimiento administrativo que, expresamente, puede llevar a la denegación de su entrada. En este caso el "procedimiento", por llamarlo de alguna manera, está limitado a su mínima expresión, es decir, consiste tan sólo en notificarle un acto de denegación dictado por los funcionarios responsables del control fronterizo, eso sí, motivado y notificado. Respecto al derecho a intérprete en su caso ( evidentemente en caso de que no entienda español), se añade que éste "comenzará en el momento de efectuarse el control en el puesto fronterizo".

El Reglamento, por tanto, elude el derecho efectivo a la asistencia letrada expresamente exigido por la Ley, situándolo como un mero derecho a ser informado de que se tiene ese derecho, el cual por tanto habrá que solicitar o reclamar, probablemente en un servicio de orientación jurídica o ante un Colegio de Abogados al que, sencillamente, no se podrá acceder de ninguna manera, dado que se encuentran privados de libertad desambulatoria.

El artículo 22.1 de la Ley Orgánica es cierto que introduce -muy saludablemente- una garantía adicional al derecho de extranjería que resulta atípica en el marco de nuestro derecho administrativo sancionador, y que es más propia del derecho penal. Lo que hace la Ley es valorar las muy especiales circunstancias en que se encuentra un extranjero sometido a un expediente de este tipo, circunstancias de desconocimiento de nuestra cultura y más aun de nuestra cultura jurídica, lo que, aún en el caso de entender la lengua, le imposibilita comprender mínimamente en qué situación se encuentra, o de qué se le acusa. Comprensión a través de una explicación que en los casos en que se articule la denegación de entrada mediante el instituto del retorno y no de la devolución, es decir, denegación en el puesto fronterizo de alguien que, legalmente y de buena fe, está intentando hacer algo que no puede pensar que tenga algo de malo, se hace especialmente necesaria. De esta manera, la regulación que le da la Ley a la asistencia letrada, pese a la atipicidad de que se desarrolla en un procedimiento administrativo, en estos casos alcanza rango constitucional, pues es desarrollo de lo establecido por el artículo 24.2 CE que establece el derecho de toda persona a ser informada de lo que se le acusa, evidentemente de forma que pueda comprenderlo, para evitar que el derecho quede vacío de contenido. Todo ello sin necesidad de mencionar la circunstancia de lo especialmente grave que resulta en muchas ocasiones para el extranjero esa denegación de entrada, que también merece que la Ley le establezca esa garantía adicional de la asistencia letrada.

Así pues, el Reglamento incurre en ilegalidad al transformar un derecho a asistencia efectiva en un mero derecho a ser informado de que se puede llegar a alcanzar esa asistencia, probablemente previas ciertas actuaciones imposibles. Parece claro que lo que la Ley establece como una garantía jurídica- así se sitúa en el capítulo III de la misma y bajo ese epígrafe- el Reglamento lo convierte en una mera información vacía de contenido, por lo que está contraviniendo la Ley".

Por el Sr. Abogado del Estado se rebate esa afirmación señalando: que "si el Reglamento insiste, en diversos apartados, en la necesidad de que el interesado sea informado de los derechos que le asisten no es porque pretenda privar de esos derecho al particular sino precisamente por lo contrario, porque para mayor efectividad de esos derechos impone que se haga saber al interesado que le corresponden.

En este sentido, no puede tildarse el Reglamento de ilegal. Otra cosa, distinta, es que desde el subjetivo punto de vista del recurrente "para una mayor claridad lingüística" se hubiera podido redactar el Reglamento de manera distinta. Pero frente a tal pretensión del recurrente, debe recordarse, en primer lugar, que resulta de todo punto claro que establecer la necesidad de informar a los interesados de los derechos que le asisten no supone privar a los interesados de tales derechos sino reforzar la efectividad de los mismos. En segundo lugar, y como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003, precisamente en la impugnación de otro Real Decreto sobre extranjería, cuando plantean los recurrentes más una cuestión de oportunidad que una cuestión de legalidad, debe recordarse que "es posible que tengan razón en su argumentación, pero ello no es bastante para anular el precepto impugnado ya que eso sólo sería procedente si en el mismo se regulasen cuestiones reservadas a normas con rango de Ley o la regulación fuese contraria a las previsiones de la Ley".

Debe, por último, señalarse que, de hecho, la asistencia a los ciudadanos extranjeros se viene haciendo efectiva en los términos legal y reglamentariamente establecidos".

Y para confirmar esa afirmación aporta datos relativos a las denegaciones de entradas con retorno y también de las intervenciones por Letrados del turno de oficio en el marco de esas actuaciones relativos a los años 2004 y 2005 y cita el Informe del Defensor del Pueblo de septiembre de 2005, sobre asistencia jurídica a los extranjeros en España en el que se afirma que en el procedimiento de denegación de entrada en la mayoría de los casos se viene realizando una entrevista del interesado debidamente asistido de Letrado si lo solicita con el instructor.

Sobre esta misma cuestión se insiste en la demanda en relación con el art. 139 del Reglamento en sus apartados a) y c), hay que entender que se refiere al a) y b) y se mantiene que las razones son las mismas que en el caso anterior.

El artículo 139 que se refiere al contenido del acuerdo de iniciación del procedimiento de expulsión afirma que: "además del contenido mínimo que ha de incluir el acuerdo de iniciación conforme lo dispuesto en el art. 123.1 en él se indicarán expresamente los siguientes particulares:

  1. El derecho del interesado a la asistencia jurídica gratuita, en el caso de que carezca de recursos económicos suficientes. b) El derecho del interesado a la asistencia de intérprete si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen".

    Y en cuanto al art. 156.2 .a) dice la asociación demandante que existen las mismas razones pero con el agravante de la cercanía del art. 157.3 que utiliza a su juicio "una terminología mucho más correcta, que no hace referencia ni induce a pensar que con una mera información del derecho queda cubierto el expediente".

    Ese artículo 156 que se refiere al retorno dispone que: "1. se acordará el retorno cuando el extranjero se presente en un puesto fronterizo habilitado y no se le permita la entrada en el territorio nacional por no reunir los requisitos previstos al efecto en este reglamento. 2 . La resolución de retorno se dictará como consecuencia de la resolución de denegación de entrada dictada por los funcionarios policiales responsables del control de entrada, mediante el procedimiento oportuno, en donde consten acreditados, entre otros, los siguientes trámites:

  2. La información al interesado de su derecho a la asistencia jurídica, que será gratuita en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen, a partir del momento en que se dicte el acuerdo de iniciación del procedimiento".

    En este tercer supuesto se dice que la dificultad es mayor porque la resolución de retorno no se diferencia de la denegación de entrada pero se insiste en que en este caso como en los supuestos anteriores los mismos no son coherentes con el art. 22 de la Ley que expresamente manifiesta que tienen derecho a la asistencia jurídica y a la presencia de intérprete cuando concurran las condiciones para ello.

    En conclusiones la asociación recurrente se refiere a los datos ofrecidos por el Sr. Abogado del Estado que demuestran a su juicio con las cifras lo que denuncia. Afirma que esas cifras ponen de relieve la denuncia que efectúa de que se limitan los funcionarios en los puestos fronterizos a recordar o informar de ese derecho de asistencia jurídica y a intérprete cuando concurren las circunstancias para ello".

    En los tres supuestos debe rechazarse la alegación que se hace. El art. 22 de la Ley Orgánica establece el derecho a la asistencia jurídica gratuita cuando proceda de acuerdo con la regulación de la misma en los procedimientos administrativos y judiciales que puedan concluir denegando la entrada o produciendo la devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos de asilo y añade a ese derecho el de la asistencia de intérprete cuando proceda.

    Pues bien el art. 13 del Real Decreto habla de que han de ser informados de su derecho a la asistencia letrada y en su caso de intérprete, el 139 que contempla el acuerdo de iniciación del procedimiento de expulsión señala que además del contenido mínimo que recoge el art. 123.1 ese acuerdo ha de referirse al derecho del interesado a la asistencia jurídica gratuita y a la asistencia de intérprete y el 156 que regula el retorno del extranjero que se presente en un puesto fronterizo habilitado y no se le permita la entrada se producirá mediante resolución en la que se hará saber al interesado su derecho a la asistencia jurídica gratuita si procede y a ser asistido por intérprete si, igualmente procede.

    Es decir en los tres supuestos lo que dispone el reglamento es que los afectados han de ser informados de que poseen ambos derechos lo que supone por sí el derecho a reclamarlos y utilizarlos. Los textos son lo suficientemente explícitos y clarificadores para que aquellos a los que se dirigen que son las autoridades y funcionarios que los han de aplicar lo hagan del modo que se desprende de su literalidad y ofreciendo a los extranjeros la utilización de los supuestos previstos en la norma y favoreciendo con las gestiones oportunas su efectividad. En otro caso les alcanzaría la responsabilidad correspondiente. En consecuencia carece de fundamento el reproche que se hace a la norma.

QUINTO

La tercera de las impugnaciones se refiere al apartado tres del art. 17 del Reglamento del que se pretende su íntegra nulidad. El precepto se expresa en estos términos: "a los efectos previstos en el apartado anterior y salvo en los casos en que lo impida el carácter secreto, total o parcial, del sumario, las unidades o servicios de policía judicial informarán a la Dirección General de la Policía y al Delegado o Subdelegado del Gobierno de aquellos supuestos en los que hubiera extranjeros incursos en procesos penales por delitos cometidos en España". El apartado anterior mantiene que: "las salidas mediante autorización judicial podrán ser instadas por las autoridades legalmente competentes, sin perjuicio del derecho de los extranjeros afectados a instar la salida por sí mismos".

Es decir el precepto permite e impone la información a las autoridades que menciona salvo en el supuesto de que lo impida el secreto sumarial a los efectos de solicitar que las salidas con autorización judicial puedan ser instadas por las autoridades competentes.

Considera la asociación recurrente que esa información constituye una cesión de datos a los que la policía judicial tiene acceso en el desempeño de sus funciones y que son de carácter personal y ese hecho constituye una cesión aunque se pretenda esconder como una mera información. Son datos que tienen carácter personal y que encajan en el ámbito de aplicación de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, art. 2 de la misma. Invoca también los artículos 3, 7.5,

4.2, 10, 11, 21 y 24 de la misma Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, y en cuanto a este último cita la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de noviembre de 2000 que declaró contrario a la Constitución y nulo el inciso "cuando la comunicación hubiere sido prevista por las disposiciones de creación del fichero o por disposición de superior rango que regule su uso o" del apartado 1 del art. 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Segundo .- Declarar contrarios a la Constitución y nulos los incisos "impida o dificulte gravemente el cumplimiento de las funciones de control y verificación de las Administraciones públicas" y "o administrativas" del apartado 1 del art. 24, y todo su apartado 2, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

Opone la Abogacía del Estado en defensa del precepto:"que una correcta interpretación de lo establecido en la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, determina que en el caso del artº 17.3 del Reglamento hoy impugnado no exista comunicación prohibida.

En este sentido, debe recordarse que conforme dispone el artº 3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal, es comunicación de datos "toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado". Pero que, además de señalar el artº 6.2 de la Ley Orgánica que no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias, dispone el artº 21 de aquella Ley Orgánica que "los datos de carácter personal recogidos o elaborados por las Administraciones Públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicadas a otras Administraciones Públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas".

Por su parte, el artº 17.3 del Reglamento no prevé ni la comunicación a otra Administración Pública distinta ni, tampoco, para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas. Se trata de que la Policía Judicial informe a la propia Dirección General de Policía y al Delegado o Subdelegado del Gobierno y precisamente para el ejercicio de competencias que versan sobre la misma materia. Ello en cuanto la Policía Judicial ni se integra en una Administración distinta a la Dirección General de la Policía y a la Delegación o Subdelegación del Gobierno, ni puede decirse que la cesión del dato de la Policía Judicial sea para el ejercicio de competencias diferentes que las propias de la autoridad gubernativa. En este sentido, el artº 57.7 de la Ley Orgánica señala que "cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a 6 años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del fiscal, su salida del territorio español" de modo que el dato que sobre tal circunstancia tenga la Policía Judicial y comunique a la Dirección General de Policía o a la Delegación o Subdelegación del Gobierno no es sino para que, conforme al artº 17.2 del Reglamento, se inste por la autoridad legalmente competente la salida mediante autorización judicial.

Por su parte, debe tenerse en cuenta que el artº. 11.1.a) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y cuerpos de Seguridad, impone a los integrantes de la misma velar por el cumplimiento de las leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, y los arts. 23.3 y 29.3 .a) de la LOFAGE atribuyen, respectivamente, a los Delegados y Subdelegados del Gobierno la Jefatura de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el ámbito de la Comunidad Autónoma o de la Provincia.

En consecuencia, se trata de una información obtenida por los funcionarios policiales en el estricto y legítimo desempeño de las funciones que tienen legalmente atribuidas, que se traslada a sus órganos de dirección -Dirección General de la Policía, Delegados o Subdelegados de Gobierno-, en el ámbito territorial correspondiente, al sólo efecto de dar estricto cumplimiento a las funciones que dichos órganos tienen legalmente atribuídas. Por último, señalar que dicha comunicación no sólo no es incompatible con las finalidades para las que la información fue recogida, sino que es condición necesaria para poder ejercitar la función que la Ley de extranjería les atribuye.

Por último, debe considerarse la previsión de la Disposición adicional quinta . 1º de la Ley Orgánica 4/2000, según la cual, en el cumplimiento de los fines que tienen encomendadas, y con pleno respeto a la legalidad vigente, las Administraciones Públicas, dentro de su ámbito de competencia, colaborarán con la cesión de datos relativos a las personas que sean consideradas interesados en los procedimientos regulados en dicha Ley Orgánica y sus normas de desarrollo".

Se replica en conclusiones que una cosa es la intención y ejercicio de la competencia que supone la represión del delito y cosa distinta la intención y competencia del control de la inmigración. Los datos se utilizan para una distinta finalidad "penal y no administrativa- y se revelan a persona distinta del interesado sin su consentimiento. Se refiere a la exigencia constitucional del art. 126 de la Constitución en cuanto a la dependencia de la Policía Judicial de Jueces y Tribunales en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca y afirma que esa dependencia no parece que pueda verse contaminada por otras distintas funciones, y añade que el deber de colaboración entre Administraciones Públicas a que se refiere la Disposición Adicional Quinta uno de la Ley Orgánica 4/2000 puede entrañar la cesión de datos para lograr la salida del extranjero del país algo que él podrá solicitar si lo desea".

Tampoco esta impugnación puede prosperar; el núm. 3 del art. 17 se remite al número anterior que como dijimos afirma que "las salidas mediante autorización judicial podrán ser instadas por las autoridades legalmente competentes, sin perjuicio del derecho de los extranjeros afectados a instar la salida por sí mismos", es decir, que el apartado 3 no hace otra cosa más que disponer que se ponga en conocimiento de las autoridades legalmente competentes para ello a las que se refiere el precepto, y a través de las unidades de policía judicial que orgánicamente dependen de ellas y cuando concurre la circunstancia de que no lo impida el secreto del sumario, que en un determinado procedimiento está implicado un extranjero incurso en procesos penales por delitos cometidos en España, por si como consecuencia de ello consideran oportuno instar de la autoridad judicial la salida de España de los mismos.

De lo expuesto no puede decirse que el núm. 3 del art. 17 del reglamento vulnere los preceptos de la Ley Orgánica 15/1999 ni el art. 18.4 de la Constitución puesto que la información que se traslada a esas autoridades no goza de la naturaleza de protegida que posee la que se cede en los preceptos de la Ley Orgánica que se invoca, y porque además se facilita cumpliendo una obligación legal y en último término es la autoridad judicial la que posee la facultad de disponer la salida o denegarla si le fuese solicitada.

SEXTO

La cuarta de las impugnaciones consiste en la consideración de la nulidad de determinados incisos de los apartados 5 y 7 del art. 18 del Reglamento que disponen respectivamente "mientras la autorización o el pasaporte o documento análogo se encuentren en vigor" y "cuando el extranjero acredite que el viaje responde a una situación de necesidad y concurran razones excepcionales".

Afirma la demandante que el art. 19 de la Constitución reconoce a los españoles "el derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca" y el art. 13.1 de la Carta Magna dispone que "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley". De modo que se le concede también el mismo derecho "en los términos que establezcan los tratados y la ley". La demanda afirma que ese derecho se reconoce a los extranjeros una vez que en relación con los residentes legales así se reconoce por la ley puesto que ha de preservarse la esencia de ese derecho y en relación con el resto de ellos en tanto que afecta a la dignidad humana como afirman las Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre y 117/1987, de 7 de julio .

Continúa la demanda asegurando que el art. 5 de la Ley Orgánica 4/2000 afirma ese derecho de libre circulación para "los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, que tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme". Derecho de libre circulación que se extiende también al derecho se entrar y salir libremente del territorio nacional".

Como ya se expuso los apartados del artículo 18 que se impugnan son el 5 que expresa que "Quienes disfruten (los extranjeros) de una autorización de residencia pueden salir y volver a entrar en territorio español cuantas veces lo precisen, mientras la autorización y el pasaporte o documento análogo se encuentren en vigor" del que se pretende se suprima el inciso final "mientras la autorización y el pasaporte o documento análogo se encuentren en vigor" y el 7 que dispone que "cuando el extranjero acredite que el viaje responde a una situación de necesidad y concurran razones excepcionales, podrá expedirse la autorización de regreso referida en el apartado anterior si se ha resuelto favorablemente la solicitud inicial de autorización de residencia o de autorización de estancia para estudios y esté en trámite la expedición de la tarjeta de identidad de extranjero o de la tarjeta de estudiante" y del que se pretende se declare la nulidad del inciso "cuando el extranjero acredite que el viaje responde a una situación de necesidad y concurran razones excepcionales".

Se completan ambos apartados con lo expuesto en el sexto que afirma lo que sigue: "no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, se le expedirá al extranjero cuya autorización de residencia o autorización de estancia hubiera perdido vigencia, una autorización de regreso que le permita la salida de España y posterior retorno al territorio nacional dentro de un plazo no superior a 90 días, siempre que el solicitante acredite que ha iniciado los trámites de renovación del título que le habilita para permanecer en España, dentro del plazo legal fijado al efecto. Cuando el viaje responda a una situación de necesidad, la autorización de regreso se tramitará con carácter preferente".

Se combate el primero de los incisos el del apartado 5 alegando que el mismo limita la libertad de libre salida y entrada para aquellos que por cualquier razón les haya caducado la autorización o el pasaporte, por mucho que se encuentren aún en plazo para poder tramitar su renovación o la hayan tramitado, pero sea el retraso en la resolución por la Administración, algo nada infrecuente, el que le obligue a ejercer sus derechos mediante una tarjeta caducada y un resguardo de renovación. Esa situación existe en supuestos como los normados en los artículos 47.5, 54.1, 62.2, o en el 74.2, entre otros, en los que se produce la prolongación de la validez de las tarjetas durante el periodo de su tramitación.

Según la demanda la cobertura de ese precepto se pretende que existe en el art. 25.2 segundo apartado de la Ley Orgánica que asegura que "no será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso".

Según reconoce la parte cuando concurran las circunstancias que determina el apartado 6 del art. 18 de que la autorización de residencia o autorización de estancia hayan perdido vigencia se le expedirá al extranjero una autorización de regreso que le permita la salida de España y posterior retorno al territorio nacional dentro de un plazo no superior a 90 días, siempre que el solicitante acredite que ha iniciado los trámites de renovación del título que le habilita para permanecer en España, dentro del plazo legal fijado al efecto. Cuando el viaje responda a una situación de necesidad, la autorización de regreso se tramitará con carácter preferente.

La consecuencia de lo anterior, siempre según la demanda, es que la salida del extranjero sólo será permitida si posee ya la autorización de regreso y no se le permitirá éste si no cuenta con aquélla o si se superan los noventa días que es el plazo máximo que se concede. Es decir carga sobre el extranjero la tardanza en resolver de la Administración.

Y lo mismo ocurre en el sentir de la asociación recurrente en el supuesto del apartado 7 puesto que ya la concesión de la orden de regreso es potestativa "se podrá" y se condiciona al cumplimiento de unos requisitos claramente indeterminados cuando además concurre una situación de urgencia. La defensa del Estado al ofrecer respuesta a las alegaciones de la parte sobre la cuestión planteada en torno a los apartados 5 y 7 del art. 18 del Reglamento, se refiere, en primer término, a la referencia que contiene la demanda a la Sentencia de esta Sala de 20 de marzo de dos mil tres en la impugnación que resolvía del art. 38 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, precedente del Real Decreto aquí impugnado.

Lleva razón el defensor de la Administración cuando sostiene que la cita de esa Sentencia resulta irrelevante a los efectos de la cuestión aquí debatida, puesto que la mencionada resolución anuló el art. 38 del Real Decreto ya derogado toda vez que aquél regulaba una situación que carece de relación alguna con la aquí planteada, y porque según exponía la Sentencia en el fundamento de Derecho cuarto "El precepto legal en modo alguno contempla la posibilidad de extender tales medidas limitativas del derecho a la libre circulación con carácter general a supuestos distintos a los de estado de excepción o sitio, por lo que la extensión que se hace por vía reglamentaria del alcance del artículo 5 de la Ley resulta contrario al mismo y al artículo 19 de la Constitución . Únicamente de manera excepcional e individualizada y en la forma establecida en el precepto legal a que antes nos hemos referido, (art. 5 de la Ley ) podrá establecerse tal limitación a los extranjeros que se encuentren en España en la situación de estancia a que se refiere el artículo 38 impugnado, situación que ha de considerarse de estancia legal una vez se conceda la autorización a que el citado artículo del Reglamento se refiere".

También se refiere la contestación a la demanda a la alegada libertad de circulación de los extranjeros que sin duda reconoce, si bien, seguidamente, niega la afirmación que contiene la demanda de que se trate de un derecho que se vincule a la dignidad humana. Cita la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo, y concluye transcribiendo los dos últimos párrafos del fundamento de Derecho tercero que exponen lo que sigue: "la libertad del legislador al configurar los derechos de los nacionales de los distintos Estados, en cuanto a su entrada y permanencia en España, es sin duda alguna amplia. Pero no es en modo alguno absoluta, como da por supuesto la sentencia impugnada en este recurso de amparo. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 CE, por imperativo de su art. 10.2 . Las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 Pacto Internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado.

Así pues, los extranjeros que por disposición de una Ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE, aún cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE ".

En consecuencia a esos términos de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000 habrán de atenerse los artículos del Reglamento que ahora examinamos.

" Pues bien, en relación con el apartado núm. 5 del art. 18 asegura la contestación a la demanda que si el pasaporte de un extranjero no se encuentra en vigor no podrá ni salir de España, puesto que no podrá entrar en otro Estado Schengen ni en otro país, salvo que excepcionalmente lo admita su país de origen. Para entrar en España si que se exige que la autorización de residencia esté en vigor puesto que no se exige visado, y así resulta del art. 23.5 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Rechaza que en términos generales se produzcan demoras no razonables en la expedición o en la renovación de las autorizaciones de residencia y considera que es lógico que si en ese tiempo el extranjero ha de trasladarse fuera de España se justifiquen las razones que provoquen esa necesidad y las razones excepcionales que la motiven.

Ese apartado 5 ni es contrario a la ley y menos cuando existe el apartado 6 del mismo precepto .

Considera por otra parte que la disposición del núm. 7 del art. 18 no es una norma restrictiva puesto que permite la libre circulación del extranjero aún cuando no disponga de la tarjeta de identidad y ésta esté en trámite siempre que haya habido una resolución inicial favorable".

Atendiendo a cuanto exponen las partes no hay razón alguna para anular el inciso "mientras la autorización y el pasaporte o documento análogo se encuentren en vigor" del apartado 5 ni el inciso del apartado 7 del art. 18 "cuando el extranjero acredite que el viaje responde a una situación de necesidad y concurran razones excepcionales" puesto que el plazo establecido es razonable y se otorga el retorno.

Los preceptos del Real Decreto que se impugnan no pueden entrar en contradicción con el art. 5 de la Ley Orgánica con el que la parte engarza su posible exceso. Y ello porque ese artículo parte de la libertad de circulación que reconoce a los extranjeros que se hallen en España en situación legal. Idéntico es el punto de partida del art. 18 del Real Decreto parcialmente impugnado. El apartado 5 respeta la libertad de salir y entrar del extranjero en España puesto que afirma que podrán hacerlo cuantas veces lo precisen, pero, como es lógico, lo condiciona a que su autorización de residencia o pasaporte esté en vigor puesto que en otro caso no estaría legalmente en España, y no puede ser más razonable el apartado 7 que impone al extranjero que aún no reside legalmente en España que justifique que la salida que pretende llevar a cabo obedece a una situación de necesidad y concurren razones excepcionales. En ambos casos la norma facilita la solución en el número 6 cuando en el primero de los supuestos permite una autorización de regreso en un plazo razonable de noventa días siempre que se acredite haber iniciado los trámites de renovación del título en virtud del cual obtuvo la habilitación para permanecer en España dentro del plazo fijado para ello y si el viaje obedeciera a una situación de necesidad la autorización de regreso se tramitará con carácter preferente.

SÉPTIMO

El quinto de los motivos de impugnación se refiere al inciso "y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica..." del art. 35.6 del Real Decreto 2393/2004 .

Sostiene la demandante que se trata de un acto que no puede ser presunto según cómo se regula en la Ley 30/1992 el silencio administrativo y, además que sin cobertura legal, recorta el plazo de tres meses a uno.

"Incumple por completo la regulación que hace dicha Ley del acto presunto negativo, como mera apertura de plazo para recurrir, pero sin permitir eludir la obligación de dictar resolución por parte de la Administración. Le concede a ése silencio presunto unas consecuencias mucho más allá de la mera apertura de plazo para recurrir, y provoca otra resolución denegatoria, esta sí expresa, por otro órgano.

-Hace recaer sobre el administrado las consecuencias negativas de una posible negligencia de la Administración, si ésta se atrasa en su resolución en plazo, no sólo no se abrirá al interesado ninguna garantía de recurrir, sino que además provocará la denegación del visado, necesario para entrar y residir en España, anulando todo el expediente.

-No tiene cobertura legal alguna. Es más, el propio Consejo Económico y Social (Documento 12, página 18, primer párrafo) señaló la contradicción existente entre el plazo de un mes y el plazo general para el dictado de resoluciones establecido en la Disposición Adicional Octava del Reglamento . Pero si tenemos en cuenta que ésta es una traslación al Reglamento de la Disposición Adicional Primera, apartado 1 de la propia Ley Orgánica, debemos concluir que el plazo es contrario a la Ley".

A lo anterior responde el Sr. Abogado del Estado manifestando que "se afirma que el precepto incumple la regulación del silencio administrativo en la Ley 30/1992 pero sin concretar de qué modo se produce esa conculcación. Señala que el vencimiento de los plazos establecidos para la conclusión de los procedimientos sin haberse dictado resolución expresa legitima al interesado para entender estimada o desestimada por silencio administrativo según proceda su solicitud, pero la Ley no se refiere a los actos de trámite.

Considera que el apartado 6 del art. 35 se refiere a un acto de trámite por lo que es razonable que para dictarlo se establezca un plazo menor como el señalado de un mes. El acto definitivo de concesión o denegación del visado corresponde a la Misión Diplomática u Oficina Consular. Esa conclusión es coherente con la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, puesto que si según la misma el plazo para resolver es de tres meses es perfectamente lógico que para el acto de trámite el plazo sea de un mes.

Tampoco esta impugnación puede prosperar. En primer término se hace necesario precisar el marco en el que se desenvuelve la discusión en torno a la validez del precepto. Se encuadra el mismo en el Título IV del Real Decreto que regula el derecho de residencia y considera residentes en España a los extranjeros que se encuentren en nuestro suelo y sean titulares de una autorización para residir, distinguiendo dos categorías de residentes los temporales y los permanentes en función de la autorización que posean ostentando la residencia temporal aquellos que cuenten con una autorización para permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años.

El artículo 35 del que se cuestiona el número 6 se destina a regular el procedimiento y requisitos para obtener la residencia temporal del extranjero que desee residir en España sin realizar actividades laborales. Para que ello sea posible deberá solicitar el correspondiente visado personalmente, con carácter general, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. A la solicitud deberán acompañarse los documentos que exige el número 2 del artículo y los números 3 y 4 regulan las sucesivas fases del procedimiento. Si de acuerdo con lo dispuesto en el número 4 la misión diplomática o la oficina consular no hubiera resuelto la inadmisión o denegación del visado o el archivo del procedimiento dará traslado de la solicitud al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero para que resuelva lo que proceda sobre la autorización de residencia, y recibida la misma dispone el número 5 del art. 35 que la Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia de forma motivada, previo informe de los servicios policiales relativo a la existencia de razones que pudieran impedirla y comunicará dicha resolución, por medios telemáticos y de manera simultánea, cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la oficina consular o misión diplomática correspondiente, y la eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional. Es decir que recibida en España la solicitud por el órgano competente para resolver éste dispone de un mes desde la recepción para conceder o denegar de forma motivada la autorización de residencia solicitada comunicándolo a la oficina diplomática u oficina consular correspondiente del país que hubiere cursado la petición de autorización.

El número 6 del art. 35 que es el impugnado afirma que "si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular resolverá la denegación del visado".

Así las cosas la Sala no comparte la opinión del Sr. Abogado del Estado de que estemos en presencia de un acto de trámite; el número 6 del art. 35 obliga a la misión diplomática u oficina consular competente para ello a denegar el visado si la resolución que se le comunica es desfavorable, o si transcurrido un mes desde que le conste que la Delegación o Subdelegación del Gobierno recibió la solicitud de residencia no se le comunica decisión alguna, de modo que deberá entender denegada la solicitud y comunicarlo así al peticionario. Pero esa decisión denegatoria que se imputa en todo caso a la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente, y que la misión diplomática u oficina consular se limita a trasladar al interesado, es un acto definitivo y que agota la vía administrativa a la vista de lo que dispone el número 5 del precepto que se refiere a la concesión o denegación de la autorización de residencia, y que, en su párrafo segundo, afirma que la eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado, que corresponde a la misión diplomática u oficina consular correspondiente, número 7 del artículo, y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional cuando cumpla lo establecido en los números 8 y 9 del artículo 35 .

Se trata por tanto de un acto definitivo cuya eficacia queda supeditada según la norma al cumplimiento de los requisitos que ella misma establece.

Pero lo que acabamos de exponer no resuelve la cuestión que plantea la recurrente relativa a que la denegación del visado no puede ser un acto que se adopte por silencio administrativo y que, además, se pueda entender producido en el plazo de un mes contraviniendo la Ley 30/1992 y la propia Ley Orgánica en su Disposición adicional Primera 1 .

La primera cuestión, es decir la relativa a la vulneración en este supuesto de la Ley 30/1992 debe rechazarse, puesto que la Ley Orgánica 4/2000 que desarrolla el Real Decreto 2393/2004, parcialmente impugnado contiene una explícita regulación en materia de autorizaciones y de su desestimación por silencio administrativo en la Disposición Adicional Primera, apartado 1, al fijar un plazo máximo para la resolución de los expedientes.

Así dice la Disposición citada lo que sigue: "El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas". Por tanto en la materia a que se refiere el precepto impugnado el plazo máximo para resolver el expediente es de tres meses y si transcurrido el mismo no se hubiera notificado la resolución podrá entenderse desestimada.

Es cierto que el plazo que prevé el reglamento es inferior al legal pero no lo es menos que éste es un plazo máximo, y, por lo tanto, que se entienda desestimada la autorización solicitada en un plazo inferior, y por ello más breve, no perjudica al interesado, sino más bien al contrario, porque de ese modo podrá anticipar el recurso frente a la decisión denegatoria. Es cierto también que el Consejo de Estado en su informe puso de relieve la brevedad del plazo e incluso lo relacionó con las posibilidades reales de funcionamiento de las misiones diplomáticas u oficinas diplomáticas, extremo que, a nuestro entender, carece de relevancia puesto que éstas no son las que deciden sino las Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno que si han de contar con los medios para decidir en plazo, y, por último, apoya esa decisión de acortamiento del plazo el hecho de que estamos en presencia del procedimiento de solicitud de autorización menos común puesto que se trata de la autorización para residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales.

Por todo ello la impugnación ha de decaer.

OCTAVO

La siguiente tacha de nulidad que se dirige al Real Decreto 2939/2004, de 30 diciembre, se refiere a la pretendida nulidad del inciso "de manera independiente respecto del reagrupante" del art. 40.2 del Real Decreto .

Mantiene la demandante que el art. 40 del Reglamento desarrolla el art. 17 de la Ley Orgánica 4/2000

, afirmación indudable. Partiendo de ella invoca el apartado d) del núm. 1 para justificar la reagrupación de los ascendientes y se refiere a la posterior modificación de la Ley, por la también Ley Orgánica 14/2003, que añadió un nuevo apartado numerado como tres a ese artículo 17, referido a la reagrupación a su vez de familiares por esos ascendientes ya reagrupados y que cumplieran las condiciones exigidas para ello. La tesis de la demanda es que a las condiciones que exige el número 3 del art. 17 de la Ley Orgánica el art. 40.2 del Real Decreto añade una nueva que considera nula, y que es la relativa a que hayan obtenido "la condición de residente permanente de manera independiente respecto del reagrupante".

En apoyo de su postura esgrime la Sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de 20 de marzo de 2003 que anuló el apartado 5 del art. 41 del Real Decreto 864/2001 que exigía que contasen con un permiso de residencia obtenido independientemente del permiso del reagrupante.

Se opone de contrario que tras la reforma introducida en el art. 17 de la Ley Orgánica por la Ley 14/2003 cualquier extranjero que resida en España en virtud del derecho de reagrupación familiar para llevar a cabo la reagrupación de sus propios familiares necesitará contar siempre ya con una autorización de residencia y trabajo obtenidas independientemente de la autorización del reagrupante, y en el caso de los ascendientes haber obtenido la condición de residentes permanentes y acreditado solvencia económica de modo que el inciso que se pretende anular del art. 40.2 del Reglamento que exige "la condición de residente permanente de manera independiente respecto del reagrupante", podrá ser superflua pero no nula.

Como primera aproximación para la adecuada resolución de la cuestión planteada conviene encuadrar el precepto cuyo inciso se impugna y que se enmarca en la denominada residencia temporal en virtud de reagrupación familiar y dentro de ella por la que efectúan a su vez residentes previamente reagrupados.

Así el art. 40.2 del Real Decreto expresa que "en el supuesto de los ascendientes, éstos sólo podrán ejercitar, a su vez, el derecho de reagrupación familiar tras haber obtenido la condición de residente permanente de manera independiente respecto del reagrupante y acrediten solvencia económica para atender las necesidades de los miembros de su familia que pretendan reagrupar".

Conviene reiterar que la impugnación se circunscribe al inciso "de manera independiente respecto del reagrupante". Se afirma que esa condición que impone el núm. 2 del art. 40 del Real Decreto vulnera el art. 17 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción que le dio la Ley Orgánica 14/2003, de 30 de noviembre que añadió un número 3 que expresa que "cuando se trate de ascendientes reagrupados, éstos sólo podrán ejercer, a su vez, el derecho de reagrupación familiar tras haber obtenido la condición de residentes permanentes y acreditado solvencia económica".

La alegación carece de fundamento. La Sala comparte la posición del Sr. Abogado del Estado sobre el particular, puesto que no en vano la Ley Orgánica 14/2003 añadió el núm. 3 al art. 17 de la Ley Orgánica 4/2000. Pretende la Ley impedir una cadena de reagrupaciones sobre una única reagrupación anterior si las sucesivas no ofrecen las condiciones adecuadas, para evitar de ese modo que los nuevos reagrupados dependan del primer reagrupante, y, ello tanto más, cuanto que esa posterior reagrupación la efectúa un ascendiente previamente reagrupado. De ahí que a él le exija la Ley haber obtenido la condición de residencia permanente y contar con la necesaria solvencia económica para sustentar a aquellos nuevos reagrupados que vayan a depender de su persona, de modo que es lógico que el Real Decreto añada a esas condiciones la relativa a que esa situación la haya obtenido de manera independiente en relación con su reagrupante. Por lo tanto en modo alguno el precepto pugna con el mandato del art. 17.3 de la Ley Orgánica o lo desnaturaliza sino simplemente le da sentido y lo completa.

NOVENO

Otra de las pretensiones de nulidad que se formulan frente al Real Decreto se concreta en dos incisos del art. 45. En el primero de ellos el núm. 1 se refiere a la expresión de "en los supuestos determinados en este artículo" y en el 4 .b) a la palabra "sobrevenida". Asegura la asociación demandante que el reglamento en esos puntos contradice el art. 31 de la Ley que se refiere a la residencia temporal y en concreto su núm. 3 que dispone que: "la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

Como introducción a la cuestión que plantea recuerda que de conformidad con los artículos 97 y 106 de la Constitución el Gobierno "ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes"; como consecuencia de ello se deben diferenciar dos conceptos jurídicos de singular trascendencia como son los de desarrollo y determinación. Considera que en este caso la Administración que había de desarrollar en el art. 45 el contenido del art. 31.3 de la Ley que dispone que "la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado", no lo ha hecho así sino, que según la demanda, ha determinado no sólo las "otras circunstancias determinantes" sino todas aquéllas que a su juicio había de haber desarrollado y que lejos de ello han sido también objeto de determinación. De ese modo y según la demanda el redactor de la norma pretende no dejar margen de actuación a los tribunales en torno a supuestos concretos de interpretación de los conceptos de arraigo, por razones humanitarias y colaboración con la Justicia.

Concluye afirmando que si se suprime el inciso del núm. 1 "en los supuestos determinados en este artículo" ya no habrá una relación cerrada de supuestos sino abierta y ejemplificativa y si se anula la palabra sobrevenida de la letra b) del apartado 4 se dará mayor valor a las razones humanitarias.

Por parte del Sr. Abogado del Estado se afirma que: "el Reglamento puede y debe desarrollar lo previsto en la Ley, aunque sin contradecirla ni vaciarla de contenido.

Considerando lo anterior, resulta conforme a Derecho que el Reglamento desarrolle el contenido de la Ley en referencia no sólo a las otras circunstancias excepcionales, sino también a las razones humanitarias, arraigo o colaboración con la Justicia, a los que se refiere específicamente la Ley Orgánica.

Cuestión distinta, donde sí que podría determinarse una supuesta ilegalidad, sería si el desarrollo reglamentario contradice, o vacía de contenido o modifica, la previsión legal.

No es éste el caso, y no pretende el Reglamento coartar la facultad que corresponde a los Tribunales de Justicia de interpretar lo establecido en la Ley, sino, precisamente, desarrollar su contenido, facilitando la correcta aplicación de la Ley.

Por otro lado debe considerarse que la argumentación de la demanda se basa en que los recurrentes interpretan algo que no establece el inciso recurrido, y consiste en interpretar que el artº 45 es el único desarrollo posible del artº 31.3 de la Ley Orgánica, esto es, que no cabe autorización por circunstancias excepcionales más allá de las recogidas por el mismo.

Sin embargo, al contrario del planteamiento realizado por los recurrentes hay que interpretar que el art. 31.3 de la Ley puede tener una aplicación directa y el artº 45 realiza una relación exhaustiva, pero no es excluyente, de los supuestos en que es posible la concesión de una autorización por circunstancias excepcionales. El artº. 45 recoge la mayoría de las situaciones por las que es posible conceder una autorización por circunstancias excepcionales, pero no todas. De hecho, en otras partes del Reglamento se contemplan algunas más, así por ejemplo, el 94.2 para menores o la Disposición Adicional Primera, párrafo Cuarto para situaciones no previstas. La propia aplicación directa de la Ley cabrá siempre y cuando exista fundamento suficiente para su aplicación.

En relación a la concreta referencia a lo establecido en el art. 45.4 .b) al hablar de enfermedad "sobrevenida", debe señalarse que, como parece contemplar el recurrente, de lo que se trata es de proteger al extranjero que descubra una enfermedad de carácter grave, pero no promover que entren y permanezcan en España ilegalmente aquellos extranjeros que padezcan enfermedades que en su país no son tratables, con la finalidad, precisamente, de tratarse esas enfermedades. Señala la recurrente que ello se podía evitar "con el requisito de buena fe, que no se impugna". En ese sentido, el propio recurrente comprende la razón de la norma, aunque, nuevamente, discrepe de la técnica jurídica utilizada. Por ello, nuevamente, debe señalarse que la referencia a sobrevenir ("venir improvisadamente", según el diccionario de la Real Academia Española) no persigue sino, precisamente, hacer que quien venga no prevea su enfermedad y el correspondiente tratamiento, sino que, siendo otra la motivación, le aparezca la enfermedad que, por razones humanitarias, se entiende procedente que se trate en España y, consecuentemente, se conceda la autorización por razones humanitarias.

Debe recordarse, además, que con independencia de la obtención o no de la autorización de residencia, la vigente normativa en materia de extranjería garantiza la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves en todo caso a los extranjeros que se encuentran en España ( artº. 12 de la Ley Orgánica 4/2000 ). Igualmente, la aplicación del principio de non refoulement hace que se suspenda la ejecución de la expulsión de los extranjeros cuando tal ejecución suponga un riesgo para la vida o la integridad del extranjero".

Antes de entrar en la consideración de los argumentos de las partes sobre estas concretas impugnaciones conviene decir que estas dos causas de nulidad se plantearon también en el recurso 40/2005, resuelto por Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de enero del corriente utilizando las partes semejantes o similares fundamentos en apoyo de sus tesis y en esa Sentencia como en la que ahora se pronuncia se rechazaron ambas pretensiones.

Pues bien la asociación demandante contrapone como ya hemos expuesto esas dos expresiones que impugna la primera del art. 45.1, "en los supuestos determinados en este artículo", y la segunda referida al art. 45.4 .b) y circunscrita a la palabra "sobrevenida", al art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificado por la Ley 14/2003, de 30 de noviembre, que en relación con la residencia temporal en España dispone que "la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

Conviene advertir que esa autorización de residencia temporal a la que se refiere la Ley en ese apartado 3 del art. 31 es distinta de la normal a la que se refieren los dos números anteriores del mismo precepto, y contempla situaciones diferentes como el arraigo, las razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales pero en todas ellas existe un denominador común que es el de que la Ley remite a la Administración para su concesión a lo que se determine reglamentariamente.

El art. 45 del Reglamento considera que todas las autorizaciones que se otorguen a su amparo tienen la condición de excepcionales, y afirma que se podrán conceder en los supuestos determinados en este artículo, siempre que no haya mala fe del solicitante. De este modo el inciso "en los supuestos determinados en este artículo" ni contradice el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 ni condiciona los supuestos en que la Administración pueda conceder esas autorizaciones excepcionales a las que se refiere el art. 45 . La recta interpretación del inciso cuestionado significa que esas autorizaciones deben siempre obedecer a las razones que el precepto menciona, a saber, el arraigo, la protección internacional, las humanitarias, la colaboración con determinadas autoridades o las de interés público o seguridad nacional. Pero dentro de ese elenco o catálogo la Administración podrá moverse con libertad para la determinación de los supuestos a los que pueda alcanzar la concesión de esas autorizaciones excepcionales en cada uno de esos conceptos jurídicos indeterminados que constituyen el arraigo, la protección internacional, las razones humanitarias, la colaboración con determinadas autoridades o las razones de interés público o seguridad nacional.

Por lo que hace a la palabra "sobrevenida" que el Real Decreto utiliza en el núm. 4.b) del art. 45 cuando afirma que se "podrá conceder una autorización por razones humanitarias, en los siguientes supuestos: b) A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, de imposible acceso en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente", su inclusión no puede ser más razonable. Pretende satisfacer una necesidad que afecta a la salud, e, incluso, en determinadas situaciones a la vida de quien se enfrenta a ella de alguien que se halla en España cualquiera que sea su situación y que pueda acreditar que durante su permanencia en nuestro país ha contraído la enfermedad o dolencia o se le ha manifestado la misma, quedando a juicio de los informes clínicos expedidos por la autoridad sanitaria competente la acreditación de esa necesidad. Y de igual modo pretende evitar el propósito sin duda verosímil del extranjero que sabedor de que se halla en esa situación de enfermedad y conocedor de que la misma puede ser atendida por el sistema sanitario nacional accede a nuestro país con ese fin y solicita una autorización de residencia temporal por razones humanitarias alegando para ello la necesidad de ser tratado de la enfermedad que padece. La cautela que introduce la inclusión de esa palabra en el precepto es consecuente con la extraordinaria generosidad con que el art. 12 de la Ley Orgánica otorga el derecho a la asistencia sanitaria a los extranjeros que se encuentren en España, sin que por ello se contradiga el precepto legal sino que simplemente pretende respetando aquél salir al paso de conductas abusivas y que se produzcan en fraude de Ley.

DÉCIMO

Una nueva causa de nulidad la octava en este caso se dirige frente al Real Decreto recurrido y se refiere al art. 46.2 del mismo y pretende que se anulen los incisos "deberá ajustarse a las siguientes exigencias" y "el interesado deberá presentar" de la letra b) del número 2 citado.

Considera la demandante que esos incisos del reglamento en los que se produce la exigencia de unos medios de prueba exclusivos del arraigo laboral limita más allá de lo que la Ley quiere la figura del arraigo laboral y en consecuencia contraviene el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 .

El argumento esencial se vincula al expuesto en la impugnación anterior de la determinación en este supuesto de las pruebas que se pueden aportar en el procedimiento a seguir que regula el art. 46 del Real Decreto para la obtención de la residencia temporal en supuestos excepcionales. Añade a lo anterior que ese proceder de la norma contradice también lo dispuesto por el art. 35.e) de la Ley 30/1992 .

Se pregunta la actora que ocurre con las relaciones laborales que hayan transcurrido pacíficamente, es decir que no exista sobre ellas resolución judicial o intervención de la Inspección, si quedarán sin posibilidad de prueba si no se aportan otras diferentes a las que se refiere la Ley.

De contrario manifiesta la Abogacía del Estado que precisamente el Reglamento procede de ese modo porque si se trata de personas que están trabajando nadie mejor que la autoridad judicial para pronunciarse sobre esa relación o en su defecto la inspección de trabajo y en caso contrario la situación sería la misma a esos efectos.

Antes de seguir adelante conviene en este supuesto hacer constar que el inciso de la letra b) del núm. 2 del art. 46 fue también objeto de impugnación en el recurso núm. 38/2005 que la desestimó en la Sentencia en él dictada el 8 de enero del corriente.

En principio la postura que adopta el Real Decreto al introducir esas expresiones puede resultar restrictiva, pero como lo que se impugna en primer lugar es el inciso "deberá ajustarse a las siguientes exigencias" esa expresión no contradice el art. 31.3 cuando dispone que "la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo... que se determine reglamentariamente", por mas que después el precepto imponga esa concretas pruebas de que concurre esa situación de arraigo y no cualesquiera otras.

Pero es que, además, de lo anterior, y como expusimos en la Sentencia inmediatamente citada el precepto cuestionado cuenta con el apartado o letra c) que admite la acreditación del arraigo por otros medios que completan las posibilidades que ofrece la letra b), de modo que nada obsta a que se mantenga aquella en sus términos. Y por lo que hace a la invocación de la pretendida infracción del art. 35.e) de la Ley 30/1992 la misma que habrá que entender referida no a esa letra sino a la f), es claro que sólo se produciría su vulneración en el supuesto de que los documentos de que se trate obraran en poder de la Administración actuante, lo que en estos supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales es poco probable que ocurra y para el supuesto de que no fuera así nada impediría hacerlo constar, es decir manifestar que la Administración tenia en su poder los documentos necesarios.

UNDÉCIMO

La novena de las impugnaciones al texto del Real Decreto que se alega tiene que ver con el apartado núm. 3 del art. 46 cuando dispone que "en los supuestos de solicitudes presentadas por las víctimas de los delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, los interesados podrán presentar la solicitud cuando se haya dictado a favor de la víctima una orden judicial de protección, y podrá concederse la autorización de residencia una vez que haya recaído sentencia por los delitos de que se trate", siendo este inciso final el objeto de rechazo.

Conviene advertir que en este caso no invoca la asociación demandante precepto alguno de la Ley Orgánica 4/2000 que el Real Decreto contravenga. Sostiene la demandante que no hay razón alguna para que se deba esperar a la Sentencia cuando se ha dictado una orden judicial de protección y que contando con ella se debía conceder la autorización de residencia temporal.

Opone el Sr. Abogado del Estado que: "en esta materia debe partirse de que la protección a las víctimas de violencia de género se asegura con la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. En ella se establecen las medidas de protección posibles para todas las destinatarias. La Orden de Protección de Víctimas de Violencia Doméstica puede dictarse a favor de cualquier mujer que se halle en España, con independencia de su situación administrativa. Por su parte, la Secretaría de Estado de Seguridad ha dictado el 29 de julio de 2005 la Instrucción 14/2005, sobre actuación en dependencias policiales en relación con mujeres extranjeras víctimas de violencia doméstica o de género en situación administrativa irregular, en la que se destaca que el interés prioritario e inmediato que ha de ser atendido por el funcionario policial en estas situaciones es el de proporcionar a la víctima la asistencia y protección que puedan demandar o necesitar, así como informarle de sus derechos y tramitar las diligencias policiales a la Autoridad judicial -entre las cuales se incorporará la solicitud de orden de protección que se formule- poniendo un especial cuidado en informarle de forma clara y accesible de su derecho a solicitar una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (prevista en el artº 45.4 .a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 ), tan pronto como le sea concedida la medida judicial de protección.

Entiende, sin embargo, esta representación que, por razonamientos similares a los que se exponía más arriba, la decisión del Reglamento no hace sino desarrollar, complementar, el mandato de la Ley Orgánica sin en modo alguno, vaciarlo de contenido. En este sentido, que el Reglamento exija, para la concesión de la residencia temporal a las víctimas de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, que haya una sentencia condenatoria, resulta lo natural. Pues sólo el Tribunal encargado de dictar la sentencia condenatoria resulta competente para decidir si, realmente, existe una conducta delictiva.

En este sentido, no puede atribuirse a la autoridad competente en materia de extranjería la decisión sobre si existe o no delito, independientemente de lo que diga el Tribunal Penal competente.

Esto es, si se trata de supuestos de existencia de delito, resulta correcto que el reglamento exija, para que se dicte resolución por la autoridad en materia de extranjería, que se haya dictado la correspondiente sentencia "por los delitos de que se trate".

Es cierto que en el caso en el que no se dicte sentencia condenatoria (por los supuestos de elusión a la justicia a los que hace referencia la demanda o por cualquier otro motivo) no puede considerarse que exista delito ni puede, lógicamente, dictarse resoluciones administrativas que se funden en la existencia de delito.

El Reglamento lo que sí hace, a favor de la víctima, es permitir que se presente la solicitud con la sola existencia de una orden judicial de protección, aunque todavía no se haya considerado la existencia de delito, pero debe, lógicamente, hacer depender la decisión de la Administración de que exista o no una sentencia condenatoria".

La impugnación debe rechazarse y para ello la Sala hace suya la argumentación que expone el Sr. Abogado del Estado. No hay razón alguna para acceder a la pretensión de la demandante porque el precepto es absolutamente respetuoso con los intereses contrapuestos en la situación que contempla. Permite que cuando alguien sea víctima de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar se presente solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales siempre que a consecuencia de la denuncia efectuada se haya dictado a favor de la víctima una orden judicial de protección y podrá concederse la autorización de residencia una vez que haya recaído sentencia por los delitos de que se trate. De ese modo la petición de autorización constituye el paso previo para la consecución de aquélla y previene contra cualquier actuación de la Administración que sin embargo parece razonable que deba esperar a la Sentencia para resolver acerca de la concesión definitiva de la autorización de residencia temporal fundada en esa circunstancia excepcional que suponen las conductas violentas ejercidas en el entorno familiar.

DUODÉCIMO

La siguiente impugnación pretende la nulidad de las letras e) y k) del art. 53 del Real Decreto y el inciso del apartado c) del núm. 1 del art. 56 del mismo.

El art. 53 se ocupa de los supuestos de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y dispone que se denegarán: e) "cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme en los últimos 12 meses por infracciones calificadas como muy graves en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o por infracciones en materia de extranjería calificadas como graves o muy graves en el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto " y k) "cuando el empresario solicitante haya sido condenado mediante sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra ciudadanos extranjeros, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

Añade a lo anterior el inciso del art. 56.1 .c) relativo a la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada y en concreto a los trabajos de temporada o campaña y de obras o servicios para el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y mantenimientos de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones, entre otros y que compromete al trabajador extranjero a retornar al país de origen, una vez concluida la relación laboral y le impone la obligación para verificar el retorno de presentarse en la misión diplomática o en la oficina consular que le expidió el visado en el plazo de un mes desde el término de su autorización de trabajo en España. El incumplimiento de esta obligación podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones para trabajar, durante los tres años siguientes al término de la autorización concedida.

Afirma la demandante refiriéndose al apartado e) que se está estableciendo una sanción sobre la ya impuesta como es la de no poder contratar trabajadores extranjeros, es decir se le impone una nueva sanción que carece de cobertura legal. Se refiere la actora a un informe de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en la que se expuso este argumento de la falta de respaldo de lo que se considera una sanción carente de cobertura legal y añade que ni la Ley Orgánica 4/2000, art. 54, ni los artículos 40 a 47 del RDL 5/2000 incluyen entre las sanciones la incapacitación o inhabilitación por tiempo determinado para contratar. Arguye del mismo modo en cuanto al apartado k), si bien en ese caso refiriéndose al Código Penal. Invoca también los artículos 132.1 y 129.1. y 2 ., y el principio non bis in idem art. 133 todos de la Ley 30/1992 .

La Abogacía del Estado en relación con los apartados e) y k) del artículo 53 afirma: "Se trata, sencillamente, de la regulación de los casos en los que concurren circunstancias específicas que determinan, de manera razonable, la improcedencia de otorgar la autorización de residencia y trabajo porque concurren circunstancias excepcionales que excluyen la garantía de regularidad en la contratación y de respeto a los principios que contiene la Ley.

Se trata, por tanto, de un supuesto en el que el Reglamento, al exigir este requisito, ni está imponiendo una nueva sanción ni está modificando las previsiones de Ley Orgánica 4/2000. Está sencillamente concretando el mandato del legislador que limita la autorización al supuesto en el que, realmente se vaya a realizar un trabajo por cuenta ajena".

Sobre la cuestión que se plantea en relación a estos dos apartados del núm. 1 del art. 53 del Real Decreto nos hemos pronunciado en el recurso 40/2005 que concluyó por Sentencia de nueve de enero . Como en ella expusimos "es evidente que no estamos ante una doble sanción sino ante una medida encaminada a tutelar los derechos de los ciudadanos extranjeros que pretendan obtener una autorización de trabajo y residencia. No obstante la legalidad de la situación del trabajador extranjero, la norma pretende proteger la vulnerabilidad en sus derechos que pudiera producirse por desconocimiento de aquellos.

No son extrañas a nuestro ordenamiento jurídico la inclusión de medidas tendentes a asegurar una conducta ética garantizando lo que un amplio conjunto de Directivas comunitarias denomina honorabilidad. Así acontece en el ámbito de la contratación pública mediante la inclusión de las prohibiciones de contratar cuando concurran las circunstancias prefijadas en la Ley sin que tal medida pueda reputarse sanción administrativa. Se trata de supuestos en que la dudosa credibilidad del sujeto a partir de una conducta acreditada, constituye una realidad a tener en cuenta actuando la medida con fines preventivos en el tráfico jurídico a fin de evitar un riesgo para los demás sujetos en la contratación. En aquella se llega incluso a establecer la publicidad en Boletines Oficiales y en un Registro "ad hoc".

Aquí no se establece una prohibición de contratar trabajadores con carácter general que, en su caso, si exigiría cobertura legal. Sucede que el Reglamento, en aras a garantizar un adecuado respeto a todos los derechos en liza en la contratación de trabajadores extranjeros, limita el marco de la contratación inhabilitando a determinados empresarios sin establecer, no obstante, mecanismos que faciliten su control ulterior.

No resulta, por tanto, contrario a los preceptos esgrimidos que en determinados supuestos el Reglamento, sin necesidad de previsión en la LODYLE, no autorice a los empresarios en que concurran circunstancias muy concretas la contratación de trabajadores extranjeros por entender que la debilidad de la posición de los trabajadores extranjeros en el mercado laboral los hace acreedores de mayor protección a fin de evitar la repetición de las circunstancias a que se refieren las letras e) y k). El notorio aumento del incremento de los delitos contemplados en la causa k) hace razonable la necesidad de la medida".

De modo que si bien esos preceptos introducen una situación desfavorable para los empresarios en los que concurran las circunstancias a que se refiere el precepto en esos dos apartados del núm. 1 las dos son razonables y resultan adecuadas a la gravedad de las conductas a las que se aplican.

DECIMOTERCERO

La siguiente alegación que la demandante dirige frente al Reglamento pretende la nulidad del apartado i) del núm. 1 del art. 53 que dispone que: "la autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable".

La demanda considera que tal como se expresa el apartado que se cuestiona el informe gubernativo desfavorable vincula a la autoridad que ha de tomar la decisión y que ese proceder constituye una delegación de competencia o una encomienda de gestión y no está amparada por la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley 30/1992 . La disposición mencionada señala que "los procedimientos regulados en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, se regirán por su normativa específica, aplicándose supletoriamente la presente ley".

Combate esa posición la defensa de la Administración afirmando que: "No se trata de un informe vinculante, ni mucho menos se trata de una "delegación de competencia encubierta", sencillamente se trata de que la autoridad competente para resolver sobre las autorizaciones de residencia y trabajo puede y debe considerar el informe gubernativo previo que se emita, y en el caso en el que este informe aporte razones fundadas, puede (no debe) la autoridad competente denegar la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de la posible revisión de la decisión por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, que velarán por la correcta aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados y, desde luego, por el correcto ejercicio de las potestades discrecionales o regladas de la Administración".

Sobre este apartado del núm. 1 del art. 53 del Real Decreto nos hemos pronunciado ya en los recursos 38 y 40/2005 y en ambos hemos rechazado la pretensión de nulidad solicitada.

Reiteramos ahora lo que expusimos en la Sentencia dictada en el recurso 40/2005, de 9 de los corrientes; "Asimismo aquí asiste razón al Abogado del Estado, pues ni estamos ante un informe vinculante ni ante un dictamen que no pueda ser contradicho. Como todo informe que limita intereses legítimos habrá de estar motivado conforme a lo establecido en el art. 54 de la LRJAPAC y, concretamente en el ámbito de los derechos y libertades de los Extranjeros en España, de acuerdo con el art. 20.2 de la LODYLE La autoridad gubernativa que emita el susodicho informe negativo habrá de explicitar las razones en que se apoya pues no basta una conclusión negativa sino que debe argumentarse mediante la exposición razonada de los motivos que conducen al resultado desfavorable.

De no respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, a su vista podrán interponerse los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales. Corresponderá, por tanto, a la jurisdicción contencioso administrativa dilucidar si la administración ha ejercitado o no correctamente las potestades establecidas en el Reglamento. Pero, de entrada, no cabe limitarla en su ejercicio. Será, con ocasión de la eventual impugnación de la denegación de las autorizaciones de trabajo y residencia pretendida donde podrá alegarse, y, en su caso probar, lo pertinente para desvirtuar el contenido del informe negativo".

En consecuencia y como adelantamos la pretensión de nulidad del inciso recurrido no puede prosperar.

DECIMOCUARTO

La asociación demandante reitera en esta duodécima impugnación lo que había expuesto de modo parcial en la décima y que luego no desarrolló. Pretende ahora la impugnación del apartado

  1. del núm.1 del art. 56 que dispone: "que el trabajador extranjero se comprometa a retornar al país de origen, una vez concluida la relación laboral. A los efectos de verificarse el retorno de aquél, deberá presentarse en la misión diplomática o en la oficina consular que le expidió el visado en el plazo de un mes desde el término de su autorización de trabajo en España. La misión u oficina dará traslado de esta circunstancia, por medios telemáticos y de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y al Ministerio del Interior, para su anotación en el Registro Central de Extranjeros. El incumplimiento de esta obligación podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones para trabajar, durante los tres años siguientes al término de la autorización concedida".

Ese apartado c) del precepto constituye uno de los requisitos que el Real Decreto establece "para obtener la autorización para trabajar en el caso de los supuestos recogidos en los párrafos a) y b) del art. 55.2

, que se refieren a las actividades de temporada o campaña, y cuya duración coincidirá con la del contrato o contratos de trabajo, con el límite máximo de nueve meses, dentro de un período de 12 meses consecutivos, y de obras o servicios para el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y mantenimientos de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones, entre otros. Considera que el inciso final del precepto constituye una sanción que carece de cobertura legal en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica 4/2000 y si así se entiende el resto del apartado también debe ser anulado porque atenta a la libertad de circulación del extranjero que puede volver a su país de origen o dirigirse a un país tercero, o que podría presentarse en cualquier oficina consular y no en la de su país. Cree la demandante que es una cautela excesiva para prevenir que no se quede en España.

Opone la Administración demandada que debe: "señalarse que el art. 42 de la Ley Orgánica establece que el Gobierno regularía reglamentariamente la autorización de trabajo para los trabajadores extranjeros en actividades de temporada o campaña que les permita la entrada y salida del territorio nacional de acuerdo con las características de las citadas campañas y la información que le suministren las Comunidades Autónomas donde se promuevan. En este sentido, corresponde al Reglamento, como hace, precisar los requisitos que garanticen el carácter temporal de la contratación a la que responden estas específicas autorizaciones, así como establecer las garantías de la correcta aplicación de este régimen especial de trabajo de temporada.

Ciertamente, para garantizar la salida del territorio nacional, no habría sido necesario que el Reglamento exigiera la acreditación de que la salida se hace precisamente al país de origen, cabiendo la posibilidad de que se haga a un tercer país en el que legalmente se resida y trabaje. Sin embargo, esta circunstancia no convierte el Reglamento en ilegal ni, mucho menos, determina la desaparición del completo inciso, aunque, para mejor técnica jurídica, recomiende que el Reglamento contemple la posibilidad de que la necesaria salida del territorio nacional, una vez terminado el trabajo al que se refería la resolución autorizatoria, se pueda hacer, conforme a Derecho, a terceros estados.

Por su parte, la circunstancia de que el incumplimiento de las condiciones establecidas reglamentariamente se considere a efectos de denegar futuras autorizaciones, no constituye una sanción impuesta por vía reglamentaria sino una lógica garantía del cumplimiento de la disposición dictada por el Reglamento conforme a las previsiones de la Ley Orgánica".

La pretensión de nulidad no puede prosperar. Como hemos afirmado ese apartado c) no es más que un requisito que el trabajador debe cumplir para obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada. Posee el mismo valor que el resto de las exigencias que se les imponen en los apartados a) y c) de ese núm. 1 del art. 56 y de igual manera se le sujeta a cumplir con las condiciones que establece el art. 50 del Real Decreto . Conviene observar que el apartado c) se inicia con la expresión "que el trabajador extranjero se comprometa a retornar al país de origen, una vez concluida la relación laboral". Ese compromiso puede parecer riguroso, e, incluso, así lo entiende la defensa de la Administración pero no es tal si se sitúa en el contexto en el que se inscribe, toda vez que se reduce a dos supuestos de prestación de trabajo por cuenta ajena de duración de temporada o determinada. Son contratos que se agotan en sí mismos por el objeto de la relación laboral a que se circunscriben como son las de temporada o campaña tradicionales en las labores agrícolas o pesqueras y que se producen periódicamente, o de obras o servicios determinados como los que describe la letra b) del núm. 2 del art. 55, de modo que está en la naturaleza de esos contratos que el trabajador regrese a su país de origen una vez que concluya la campaña o la costera o los trabajos concretos a desarrollar. Y está en la lógica de las cosas que el país que los recibe les imponga el cumplimiento del compromiso que contraen cuando se les otorga esa concreta autorización que sólo les permite la residencia por tiempo determinado el que dure el trabajo. En estas condiciones es razonable que se garantice el cumplimiento de la obligación de retorno con la constancia de su presencia en la misión diplomática o en la oficina consular que expidió el visado y por ello el inciso final del apartado entendido en el marco de las obligaciones del contrato no supone una sanción sino la consecuencia del incumplimiento del acuerdo alcanzado, ya que los dos supuestos a los que se refieren los apartados a) y b) como dijimos son para trabajos específicos, que al menos, en principio, tienen vocación de continuidad en el tiempo.

A corroborar lo expuesto viene el último párrafo de ese apartado c) que dispone que: "el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones, así como la acreditación de su regreso ante la autoridad diplomática o consular competente, le facultará para cubrir otras posibles ofertas de empleo que se generen en la misma actividad". Es decir actuar con la lealtad que requiere el compromiso adquirido reporta a quien de ese modo se comporta la posibilidad de cubrir otras ofertas de empleo que la actividad que ha desempeñado pueda generar. Y es que estamos en presencia de autorizaciones en cuya naturaleza están ínsitas la temporalidad, la periodicidad y el objeto concreto y no la continuidad en el país de destino. De ahí la necesidad del retorno al país de origen.

DECIMOQUINTO

La decimotercera impugnación se refiere al apartado 2 del art. 73 del Real Decreto que dispone que: "a la solicitud de autorización de residencia permanente deberá acompañarse la documentación que acredite la residencia legal previa en España durante cinco años o, en su caso, que el

extranjero se encuentra en alguno de los supuestos recogidos en el art. 72.3 ".

Considera que el inciso "la residencia legal previa en España durante cinco años o" vulnera el art. 35.f) de la Ley 30/1992, que dispone que "los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante". Cree que no es de aplicación la Disposición Adicional Decimonovena que se refiere a los procedimientos regulados en la Ley Orgánica y que no es este el caso.

Opone la contestación a la demanda: "lo que persigue el art. 35 .f) es señalar el modo en que debe aplicarse el procedimiento cuando exige la aportación de documentos que ya optan en poder de la Administración actuante.

En este sentido, el Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación a las normas reguladoras de los procedimiento de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, señalaba que cuando los documentos exigidos por la normativa aplicable ya estuvieran en poder de cualquier órgano de la Administración actuante, el solicitante podía acogerse a lo establecido en el art. 35.f) de la Ley 30/92, siempre y cuando hiciera constar la fecha y el órgano o dependencia en que fueron presentados o, en su caso, emitidos, y cuando no hubieran transcurridos más de cinco años desde la finalización del procedimiento a que correpondan, señalando específicamente que en los supuestos de imposibilidad material de obtener el documento debidamente justificada en el expediente, el órgano competente podía requerir al solicitante su presentación o, en su defecto, la acreditación por otros medios de los requisitos a que se refiere el documento, con anterioridad a la formulación de la propuesta de resolución.

En este sentido, debe señalarse que el hecho de que el Reglamento hoy impugnado exija, para el otorgamiento de la residencia permanente, que se acredite la residencia temporal durante cinco años de forma continuada, no supone sino una concreción y desarrollo de lo establecido en el art. 32.2 de la Ley Orgánica que, de manera específica señala que "tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada".

Cuestión distinta, que no hace ilegal el Reglamento impugnado, es que en aplicación de esta norma procedimental pueda invocarse y aplicarse lo establecido en el art. 35 .f) en los casos en los que, efectivamente, el documento se encuentre en la Administración actuante".

Sobre esta misma cuestión la Sala se ha pronunciado en el recurso 40/2005, que concluyó con la Sentencia pronunciada el día nueve de los corrientes. Tanto en un supuesto como en otro la pretensión de nulidad del precepto cuestionado ha de rechazarse.

Desde luego el precepto en su literalidad pudiera entenderse que contraviene el art. 35.f) que se invoca de la Ley 30/1992 y que reconoce como un derecho de los ciudadanos en relación con las Administraciones "no presentar documentos... que ya se encuentren en poder de la Administración actuante".

Pero no ocurre así en tanto que la documentación a acompañar ha de ser, sin que el Real Decreto la especifique, la que acredite la residencia legal previa en España durante cinco años, y si bien en numerosas ocasiones el modo de acreditar ese hecho lo será valiéndose de documentos que sí posea la Administración del Estado competente para ello, no será infrecuente el que también se pueda acreditar sirviéndose de otra documentación que no posea la Administración destinataria.

El Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecuan a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las normas reguladoras de los Procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones en su art. 2 dispone que "cuando los documentos exigidos a los interesados por la normativa aplicable ya estuvieran en poder de cualquier órgano de la Administración actuante, el solicitante podrá acogerse a lo establecido en el apartado f) del art. 35 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siempre que haga constar la fecha y el órgano o dependencia en que fueron presentados o, en su caso, emitidos, y cuando no hayan transcurrido más de cinco años desde la finalización del procedimiento a que correspondan".

Atendiendo al mandato legal del art. 35.f) de la Ley 30/1992 y al art. 2 del Real Decreto antes citado, y en el supuesto que nos ocupa, quien esté sujeto al procedimiento que regula el apartado 2 y siguientes del art. 73 del Reglamento estará exonerado de la aportación de los documentos que haya de presentar cuando concurran las circunstancias que en el texto del Real Decreto 1778/1994 se establecen, a saber, que los documentos exigidos estuvieran en poder de cualquier órgano de la Administración actuante y siempre que se haga constar la fecha y el órgano o dependencia en que fueron presentados o, en su caso, emitidos, y cuando no hayan transcurrido más de cinco años desde la finalización del procedimiento a que correspondan. Cuando eso ocurra se podrá exigir que la Administración recabe de sus servicios esos documentos, pero en caso contrario habrán de aportarse para acreditar que se tiene derecho a la autorización de residencia permanente pretendida. Pero eso no supone que el Reglamento sea nulo en ese punto porque no desconoce derecho alguno ni contraviene la Ley citada puesto que en ocasiones la Administración no poseerá los documentos de modo que la redacción es correcta a salvo de que pueda hacerse valer el derecho que la Ley reconoce.

DECIMOSEXTO

La siguiente de las impugnaciones tiene que ver con el Título VIII del Real Decreto que regula cuanto se refiere a los menores extranjeros. Inicia la demandante el debate con el art. 94 que se ocupa de la residencia del hijo de residente legal y que en el primero de sus dos apartados dispone que "los hijos nacidos en España de extranjero que se encuentre residiendo legalmente en España adquirirán automáticamente la misma autorización de residencia de la que sea titular cualquiera de sus progenitores", mientras que en su núm.2 que se discute afirma: "los extranjeros menores de edad o incapacitados no nacidos en España que o bien sean hijos de españoles o de extranjeros residentes legales en España, o bien estén sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su permanencia en España. La vigencia de las autorizaciones concedidas por este motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del interesado".

Del apartado trascrito se rebaten la palabra "españoles" y los incisos "de un ciudadano o institución españoles" "se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y" así como el inciso "cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su permanencia en España".

Respecto de la palabra "españoles" considera la demanda que su inclusión en ese precepto los discrimina con respecto al resto de los españoles y los demás ciudadanos de la Unión Europea y el espacio económico europeo porque incumple el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Esa primera idea ha de rechazarse puesto que el Real Decreto 178/2003 no cuenta a los efectos del tratamiento de los extranjeros o ciudadanos de Estados terceros a los que se refiere el Real Decreto 2393/2004 que se objeta, cuya regulación es absolutamente distinta al de los ciudadanos de la Unión y del resto de los Estados del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Las normas de este Real Decreto sólo se aplicaran a esos ciudadanos con carácter subsidiario o supletorio cuando no se cumplan los requisitos exigidos en el Real Decreto citado que los regula, o cuando sus efectos les pudieran ser más favorables a efectos de entrada y permanencia en España.

Antes de seguir adelante conviene precisar en torno a esta cuestión que la Ley Orgánica 4/2000, se ocupa en el art. 35 de lo que denomina residencia de menores y menciona únicamente al que denomina menor extranjero indocumentado y no contiene referencia alguna a los extranjeros menores de edad o incapacitados no nacidos en España que o bien sean hijos de españoles o de extranjeros residentes legales en España, o bien estén sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España que podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar tal y como recoge ese art. 94.2 .

Nada hay que manifestar en relación con los menores extranjeros o incapacitados no nacidos en España hijos de extranjeros residentes legales en nuestro suelo que pueden obtener la autorización de residencia cuando cumplan las condiciones que exige el precepto. Cuestión distinta es la de esos denominados menores o incapacitados extranjeros no nacidos en España que son hijos de españoles a los que se exigen esas mismas condiciones de permanencia y medios de vida y alojamiento necesarios para la reagrupación familiar.

A esta cuestión se refirió el Consejo de Estado en su informe al Real Decreto poniendo de relieve la contradicción existente entre esta norma reglamentaria y el Código Civil cuyo art. 17.1 .a) afirma que "son españoles de origen:

  1. Los nacidos de padre o madre españoles", expresión de origen que también utiliza la Ley Orgánica en el art. 39.3 cuando al regular el contingente anual de trabajadores extranjeros que puede aprobar el Gobierno afirma que en él se "podrá establecer un número de visados para búsqueda de empleo dirigidos a hijos o nietos de español de origen" y el Código Civil en los artículos 20.1.b) y 22.2 .f), que emplea el adverbio de modo originariamente al referirse a quienes pueden optar por la nacionalidad española o adquirirla por razón de residencia.

El Consejo de Estado sugería añadir esa expresión de origen, consejo que no atendió el Gobierno de modo que se otorga el mismo trato a dos situaciones aparentemente distintas como son las de los menores o incapacitados no nacidos en España que sean hijos de españoles o estén sujetos a la tutela de un ciudadano o de una institución españoles frente a los menores o incapacitados no nacidos en España que sean hijos de extranjeros legales residentes en España o estén sujetos a la tutela de un extranjero residente legal en España.

Sin embargo el Real Decreto 2393/2004 en este punto no introduce trato discriminatorio alguno por razón de nacimiento entre aquellos extranjeros menores de edad que según el precepto sean hijos de españoles o de extranjeros residentes legales en España puesto que en ambos casos los menores tienen la condición de extranjeros y no en todo caso los hijos de españoles tienen nacionalidad española. De ahí que el Real Decreto no establezca trato diferente para unos u otros.

En cuanto al inciso "se acredite de forma continuada su presencia en España durante un mínimo de dos años" se invoca por la demandante el art. 16 de la Ley Orgánica que otorga a los extranjeros el derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar así como el art. 39 de la Constitución que establece la protección a la familia y a la infancia y apela al principio del interés superior del menor.

Pese a todo esa permanencia exigida para adquirir la residencia no significa que el menor no esté protegido que lo está por su familia, o que esté en situación irregular sino que simplemente el Real Decreto no permite la residencia de manera automática y utiliza la posibilidad que establece la Ley para ello cuando en el último párrafo del art. 16 de la Ley Orgánica 4/2000 que se trae a colación mantiene que "reglamentariamente se podrá determinar el tiempo previo de convivencia en España que se tenga que acreditar en estos supuestos.

Por lo que hace a la justificación de la permanencia en la escolarización medida con la que se busca la obtención del interés superior del menor, va unida a la exigencia anterior de permanencia, y con ella el Real Decreto se limita a velar por ese interés y a hacer cumplir el derecho-deber de escolarización que exige la específica legislación en materia educativa vigente.

Para cerrar este fundamento hay que advertir que ese número 2 del art. 94 del Real Decreto también fue refutado en los recursos 38 y 40 de 2005 y como en este proceso en las Sentencias con las que concluyeron las nulidades pretendidas también fueron rechazadas.

DECIMOSÉPTIMO

La siguiente oposición decimoquinta que la demandante plantea frente al Real Decreto 2393/2004 se refiere al número 1 del art. 108 del mismo que se inserta en el Capítulo III del Título X del Reglamento relativo a la Documentación de los extranjeros y que al referirse a los que denomina indocumentados se ocupa del título de viaje para salir de España y que dispone que "a los extranjeros que se encuentren en España que acrediten una necesidad excepcional de salir del territorio español y no puedan proveerse de pasaporte propio, por encontrarse en alguno de los casos expresados en el art. 34.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, una vez practicados los trámites regulados en el artículo anterior, la Dirección General de la Policía les podrá expedir un título de viaje con destino a los países que se especifiquen, previendo el regreso a España, salvo que el objeto del título de viaje sea exclusivamente posibilitar el retorno del solicitante al país de nacionalidad o residencia de éste; en tal caso, el documento no contendrá autorización de regreso a España".

La posición de la demandante es que una vez que el extranjero está en una situación regular no se comprende que se coarte su libertad de circulación y se limite a los supuestos excepcionales que prevé el reglamento. Opone la defensa de la Administración que el título de viaje es un documento excepcional que no tiene por qué ser admitido en otros Estados, y de ahí que su concesión se deba sólo otorgar en esas situaciones excepcionales a que se refiere el precepto.

Esta objeción al Real Decreto se opuso también en el recurso 40/2005, concluido por Sentencia de nueve de los corrientes, de modo que a la respuesta allí efectuada haremos referencia asumiéndola. Sin embargo conviene precisar que la Ley Orgánica 4/2000 es sensible a las excepcionales situaciones en las que en ocasiones se hallan los extranjeros en España y de ahí que entre los derechos que les reconoce se encuentre el de obtener documentación al que se refiere el art. 4 . A esa obligación responde el art. 107 del Reglamento que se refiere como dijimos a los indocumentados y en concreto a los que se encuentren en el supuesto excepcional que contempla el art. 34.2 de la Ley Orgánica del extranjero "que acredite que no puede ser documentado por la autoridades de ningún país y que desea ser documentado por España". A ese extranjero una vez tramitado el procedimiento que regula el art. 107 del Real Decreto se le dotará de una cédula de inscripción en un documento impreso, pero para el supuesto de que esa persona por razones excepcionales que acredite convenientemente haya de salir de España se le podrá expedir un título de viaje con destino a los países que se especifiquen, previendo el regreso a España, salvo que el objeto del título de viaje sea exclusivamente posibilitar el retorno del solicitante al país de nacionalidad o residencia de éste.

Como anticipamos esa conducta de la Administración española en este supuesto es conforme a Derecho y así lo expusimos en el fundamento de Derecho undécimo de la Sentencia antes mencionada en la que dijimos lo que sigue: "Tiene razón el Abogado del Estado cuando aduce que el redactado vigente del art.

34.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero no es idéntico al que dio lugar al Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, objeto de pronunciamiento en la sentencia antes mencionada. El Reglamento aquí cuestionado se ha dictado tras la modificación operada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre . En el nuevo redactado se ha suprimido el último párrafo del apartado segundo que se refería a la provisión de un título de viaje a los indocumentados que deseen viajar al extranjero.

No cabe, pues, hacer un traslado mimético de lo vertido respecto una norma reglamentaria amparada en una disposición legal de distinto contenido que nada dice al respecto.

Tampoco puede aceptarse que se duplica la identificación del ciudadano extranjero. Tal aserto comporta confundir el significado de la documentación que, por razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos establecidos por España, puede obtener el extranjero que se presente en dependencias del Ministerio del Interior acreditando que no puede ser documentado por las autoridades de ningún país y que desea ser documentado por España.

El art. 34 de la LODYLE hace mención al documento identificativo de la inscripción del antedicho ciudadano extranjero en las dependencias referidas o cédula de inscripción ampliamente desarrollada en el apartado 107 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .

Es innegable que la mencionada cédula de inscripción no constituye ninguno de los documentos que en el ámbito internacional permiten la circulación entre distintos países: pasaporte, en la mayoría de los casos; Documento Nacional de Identidad, en supuestos excepcionales.

Asimismo es irrefutable que el art. 25 de la LODYLE exige al extranjero que pretenda entrar en territorio español hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España.

Por tanto, salvo en los casos de salida obligatoria, art. 28. 3 LODYLE, la salida libre sólo puede hacerse respetando las mismas reglas de la entrada. Y, si el extranjero carece de documentación, resulta plausible la libranza de un título de viaje para salida de España de extranjeros indocumentados, previa acreditación de la necesidad excepcional de salir del territorio español, sin que ello comporte vulneración de la Ley".

DECIMOCTAVO

La siguiente oposición, decimosexta de ellas, al Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, se limita a la expresión contenida en el art. 117.3 de la norma que "se valore" y que se inserta en la siguiente redacción del apartado "cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo, y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa a los efectos de que valore la inejecución de su expulsión durante el tiempo necesario. En caso de que ya hubiera sido expulsado, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, todo ello sin perjuicio de que se adopte alguna de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales".

El precepto cuya redacción se discute forma parte del título XI del Reglamento dedicado a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, y en concreto se ocupa del trato a dispensar a los extranjeros que estando en situación irregular en España estén sujetos a un expediente sancionador y que colaboren contra redes organizadas, supuesto en el que el instructor del expediente incoado al extranjero por las conductas que recoge el núm. 1 del artículo podrá proponer la exención de responsabilidad y la no expulsión en consideración a su colaboración o cooperación en el modo que describe este apartado.

La demanda no confronta el precepto con ninguno de los artículos de la Ley Orgánica 4/2000 sino que lo vincula según dice a otros preceptos del mismo Real Decreto, y en concreto a los apartados 5 del art. 45 y 6 del art. 46. El primero de ellos se refiere a las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales y el segundo al procedimiento a seguir en el otorgamiento de las mismas.

El texto del apartado 45.5 dispone que: "sin perjuicio de lo establecido en los apartados anteriores, se podrá conceder una autorización a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los organismos competentes la concesión de la autorización de residencia o de residencia y trabajo a la persona que se encuentre en alguno de estos supuestos" y el art. 46.6 se refiere a las autoridades que concederán esas autorizaciones cuando las soliciten las autoridades policiales, fiscales y judiciales y en los casos de seguridad nacional en cuyo supuesto las otorgará la Secretaría de Estado de Seguridad mientras que cuando de colaboración con las demás autoridades administrativas y por razones de interés público se trate las concederá la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

Se refiere la demanda a que en esos supuestos la autorización debería concederla la autoridad judicial como en su momento en su informe pretendió el Consejo General del Poder Judicial para respetar de ese modo "el interés preferente de la investigación penal" lo que motivó que en una de las redacciones, la tercera, dice, del Reglamento, se introdujera un texto del siguiente tenor literal que constituía el inciso final del apartado 6 del art. 46 y que afirmaba que "las solicitudes de autorización realizadas por la autoridad judicial en el ejercicio de su función serán vinculantes para el órgano decisor", texto que fue el trasladado al Consejo de Estado que se mostró conforme con esa redacción, pero que finalmente desapareció de la redacción definitiva. Sostiene, por tanto, la demandante que esa redacción debería introducirse en el texto del Reglamento.

Tal pretensión carece de fundamento porque no es tarea de los Tribunales redactar Disposiciones de Carácter General sino la de enjuiciar si son o no conformes con el Ordenamiento Jurídico, y desde este único prisma, que es el que nos compete, esa palabra "valore" se ajusta a Derecho dentro del precepto en que se inserta puesto que el apartado del núm. 3 del art. 117 del Real Decreto 2393/2004, reproduce literalmente el contenido del núm. 4 del art. 59 de la Ley Orgánica 4/2000 .

DECIMONOVENO

La siguiente impugnación del Real Decreto de 30 de diciembre de 2004 se refiere al apartado 4 del art. 118 del Reglamento . El texto del mismo es el que sigue: "La autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancie el procedimiento, los bienes, objetos o instrumentos de lícito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por las unidades de extranjería en la lucha contra la inmigración ilegal".

Se cuestiona el título con el que actúa la autoridad judicial que debe hacerlo siempre en virtud de una Ley lo que no ocurre en este supuesto aún cuando el Consejo de Estado así lo manifieste diciendo que el respaldo legal existe en el art. 55.5 de la Ley Orgánica .

La defensa del Estado sostiene la cobertura legal del precepto y cita también el art. 318.bis del Código Penal .

Efectivamente el art. 55.5 de la Ley Orgánica 4/2000 contempla el decomiso de los vehículos, embarcaciones, aeronaves y cuantos bienes muebles o inmuebles, de cualquier naturaleza que sean, que hayan servido de instrumento para la comisión de la infracción de inducción promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina organizada, tipificada en el apartado b) del art. 54.1 de la Ley Orgánica si bien el propio precepto legal excluye de la adopción de esa medida de comiso a los bienes que pertenezcan a un tercero no responsable de la infracción.

De acuerdo con el precepto legal citado el artº 118 del Reglamento regula el decomiso y tras reproducir el contenido de ese artº. 55.5 de la Ley Orgánica 4/2000, dispone en los números 2 y 3 tanto que los bienes objeto del comiso queden a expensas del expediente sancionador en el que se resolverá sobre ellos como que esos bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por resolución administrativa o judicial, firme se adjudicarán al Estado, en los términos fijados por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas .

Por tanto en nada se pone al precepto legal ese número 4 del artº 118 del Reglamento puesto que es razonable que en tanto se sustancia el expediente y autorizado por la autoridad judicial los bienes, objetos o instrumento de lícito comercio decomisados se utilicen en la lucha contra la inmigración ilegal.

De ahí que el art. 118 del Real Decreto prevea en el apartado 4 que la autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se substancia el procedimiento, los citados bienes, objetos o instrumentos de lícito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por las unidades de extranjería en la lucha contra la inmigración ilegal".

VIGÉSIMO

Refuta la demandante una vez más el texto del Real Decreto y en este supuesto se enfrenta con el art. 130 del Reglamento y se encabeza esa pretensión impugnando el artículo integro si bien además se refiere también al inciso final del art. 122 cuando señala "salvo en los supuestos especificados en el art. 130, que se tramitarán por el procedimiento preferente".

El artículo 130 se refiere a los supuestos en que procede el procedimiento preferente en el procedimiento de expulsión y dice así: "la tramitación de los expedientes de expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en los párrafos a) y b) del art. 54.1, así como en los párrafos a), d) y f) del art. 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ".

La demanda pone en relación ese art. 130 con el 122 también del Real Decreto que refiriéndose a los supuestos en que procede el procedimiento ordinario establece que "cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en los arts. 53 o 54, o la conducta a que se refiere el apartado 2 del art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el procedimiento seguido será el ordinario, salvo en los supuestos especificados en el art. 130, que se tramitarán por el procedimiento preferente".

De la puesta en relación de esos dos preceptos deduce la asociación demandante que forzosa y necesariamente las infracciones a las que se refieren los apartados a) y b) del art. 54 y los apartados a), d, y

  1. del art. 53 de la Ley Orgánica 4/2000 se sancionarán siempre y necesariamente con la expulsión a través del procedimiento preferente del art. 63.1 y 2 de la Ley citada y al que se refieren los artículos 131 al 134 del Reglamento impugnado". Y esta conclusión no se alcanza dice haciendo una interpretación más o menos restrictiva sino que esa es la única interpretación posible del esquema del Reglamento.

Concluye tras el estudio que realiza de los dos procedimientos ordinario y preferente solicitando la nulidad del inciso final del art. 122 y del artículo 130 íntegro de forma que el Reglamento haga posible lo mandado por la Ley y permita que, antes de decidir la aplicación del procedimiento preferente de expulsión, se realice un juicio ponderado y motivado de previsión de la oportunidad de decidir la expulsión o no, en los supuestos que establezca la Ley, y aplicar o no el procedimiento preferente de expulsión según ese juicio.

Opone la Administración del Estado a través de su representante legal que el Reglamento no se opone a la Ley sino que lejos de ello cumple lo en ella normado puesto que el art. 130 tiene el respaldo que le otorga el art. 63.1 de la Ley Orgánica y lo mismo ocurre en relación con el art. 122 del Reglamento que también cuenta con la cobertura que le ofrece la Ley en el art. 63.1 cuando dispone que las infracciones previstas en los artículos 53 y 54 y 57.2 se tramitarán por el procedimiento ordinario salvo los supuestos previstos en el art. 130 que lo serán por el preferente.

En primer término es preciso coincidir con el Sr. Abogado del Estado en la conformidad que con el contenido de la Ley Orgánica que desarrolla mantienen tanto el art. 130 como el inciso final del art. 122 del Real Decreto . Esta afirmación es suficiente para la desestimación de la pretensión de nulidad. Pero es que ateniéndose a lo expuesto, que la tramitación del procedimiento por los motivos tasados que establece la Ley se lleve a cabo por el procedimiento preferente no supone que necesariamente ese procedimiento vaya a concluir con la inexorable expulsión de la persona sujeto a él, y ello porque en ese procedimiento se respetan los trámites esenciales y las garantías constitucionales, de modo que el extranjero a él sujeto posee todos los medios de defensa a su alcance y el resultado del procedimiento será el que en Derecho proceda.

VIGESIMOPRIMERO

La siguiente infracción que se denuncia por la asociación demandante es la relativa al art. 153.1 del Real Decreto en el inciso "del responsable de la Unidad de extranjería del Cuerpo Nacional de Policía ante la que se presente el detenido o de la autoridad gubernativa que por si misma o por sus agentes hubiera acordado dicha detención". El precepto en su integridad expone lo que sigue: "el juez de instrucción del lugar en que hubiese sido detenido el extranjero, a petición del instructor del procedimiento, del responsable de la unidad de extranjería del Cuerpo Nacional de Policía ante la que se presente el detenido o de la autoridad gubernativa que por sí misma o por sus agentes hubiera acordado dicha detención, en el plazo de 72 horas desde aquella, podrá autorizar su ingreso en centros de internamiento de extranjeros que no tengan carácter penitenciario, en los casos a que se refiere el apartado 2 siguiente".

Sostiene el recurrente la supresión del inciso que propone y que se refiere a que la petición al Juez de Instrucción la podrá dirigir además del instructor del procedimiento, el responsable de la unidad de extranjería del Cuerpo Nacional de Policía ante la que se presente el detenido o de la autoridad gubernativa que por sí misma o por sus agentes hubiera acordado dicha detención, en el plazo de 72 horas desde aquella porque el art. 61.1 de la Ley que se ocupa de las medidas cautelares permite la adopción de la de internamiento una vez que se incoa un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión y que la misma podrá solicitarla el instructor del expediente y sólo él y no las demás autoridades a las que se refiere el Reglamento.

Se replica de contrario por la Administración que el precepto es correcto en su configuración porque existen otros supuestos en los que para la ejecución de la expulsión pueden darse esas circunstancias y la necesidad de solicitar el internamiento por esas otras autoridades. Sin duda esto es cierto; y se citan ejemplos en los que así ocurre o puede ocurrir y en todos ellos está justificada que la petición la hagan quienes han de ejecutar la expulsión y así resulta de la propia Ley artículos 58 y 64 .

Los supuestos a que se refiere el apartado 2 de ese mismo precepto justifican sobradamente que la petición de internamiento la pueda solicitar no sólo el instructor del expediente de expulsión sino también las demás autoridades a las que se refiere el apartado 1 del art. 153, y esa medida que es una medida cautelar para hacer posible el control del extranjero en el que concurran las circunstancias del núm. 2 del artículo constituye también una garantía para los afectados, puesto que esos centros no son establecimientos penitenciarios y su permanencia en ellos cuenta con la garantía que ofrece el que únicamente están a disposición de la autoridad judicial que decretó su ingreso. Por tanto nada que poner al inciso que es conforme a derecho.

VIGESIMOSEGUNDO

La vigésima y última impugnación que frente al Real Decreto contiene la demanda contempla una serie de referencias a distintos artículos del Reglamento 37.7, 54.10 y 62.6 que según afirma establecen el silencio administrativo positivo y añade que sin embargo en esos supuestos y en otros similares se omite qué efectos tendrá el transcurso del tiempo y del plazo en las renovaciones o prórrogas de autorizaciones y tarjetas reguladas por los artículos 47, 57, 69, 74. 84, 88, 90, 107 y 108 . Invoca también la Disposición Adicional Primera . 2 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la Adicional Diecinueve de la Ley 30/1992 y se refiere a la regulación del silencio y de las notificaciones en esta última norma. Concluye manifestando que la Sala debe pronunciarse al respecto, de modo que sirva ese pronunciamiento para fijar y aclarar el contenido de esa regulación, pese a que eso se haga jurisprudencialmente cuando quien debía hacerlo el Gobierno lo ha eludido.

El Sr. Abogado del Estado rechaza esa pretensión porque no se refiere de modo concreto al Real Decreto impugnado y no corresponde a este Tribunal y en este procedimiento hacer declaración alguna sobre esa cuestión.

Lleva razón la defensa de la Administración en este punto como en el conjunto de su defensa; pero particularmente en este caso puesto que no se concreta impugnación alguna a preceptos concretos pese a la relación de ellos que se mencionan. En consecuencia no hay más pronunciamiento que el rechazo de la impugnación.

VIGESIMOTERCERO

Al desestimarse íntegramente el recurso procede hacer expresa condena en costas a la asociación recurrente porque la Sala aprecia en la conducta procesal de la misma temeridad procesal, y ello porque los planteamientos que contiene la demanda en varias ocasiones desconocen la naturaleza del ejercicio de la potestad reglamentaria que la Constitución y la Leyes otorgan al Gobierno de la Nación que no puede quedar limitada a la mera reproducción de los preceptos de la Ley sino que cumple en los Reglamentos como el presente una tarea de desarrollo y complementaria de la Ley en lo necesario, siempre que se respeten los límites legalmente establecidos. Junto a lo expuesto algunas de la impugnaciones carecían manifiestamente de contenido y por todo ello imponemos a la recurrente las costas del litigio si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del art. 139 de la Ley señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá incluirse en la tasación de costas la suma de cinco mil euros. (5000 #). EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de la Asociación SOS Racismo del País Valenciano frente al Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que confirmamos en todos aquellos extremos del mismo impugnados en el recurso, y todo ello con expresa imposición de costas a la asociación recurrente con la limitación establecida en el fundamento vigesimotercero de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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