STS 442/2005, 11 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Baracaldo, instruyó Sumario nº 4/02 contra Eugenio y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha dos de febrero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: El día 9 de julio de 2002 Eugenio , entregó en su domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Leioa (Bizkaia) a Jose Ángel y Roberto un sobre con 559,1 gramos de cocaína, con una pureza del 51,1 % en cocaína base. Estos últimos tras transportar dicha sustancia en el vehículo con matrícula DE-....-DH hasta la lonja ubicada en la calle Crucero, nº 29 bajo (centro) de la localidad de Baracaldo, fueron detenidos por Agentes de la Policía Nacional ocupándoseles además una bolsa con 14.200 euros, portando Roberto 1360 euros y Jose Ángel 195 euros.- Eugenio , fué detenido más tarde, sobre las 20,30 horas ocupándosele una bolsa con 70.840 euros así como una bolsita con 9,438 gramos de cocaína con una pureza del 34,5 % en cocaína base y dos porciones de L.S.D., así como un trozo de plástico circular con 2,110 gramos de cocaína con una pureza del 49 % en cocaína base.- Sobre la 1,30 horas del día 10 de julio se procedió en la forma legalmente prescrita a efectuar la entrada y registro en el domicilio de Eugenio , ubicado en la calle CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Leiona (Bizkaia) en el que se hallaron los siguientes efectos: 2 balanzas de precisión, un cuchillo con restos de polvo blanco, una bolsa con sustancia blanca compacta que resultó ser 864,9 gramos de cocaína con una pureza del 26,2 % en cocaína base, 2.770 euros en metálico, un teléfono móvil, una bolsa grande con siete paquetes, que contenían: anfetamina de sulfato distribuida del siguiente modo: 1.111,7 gramos con una pureza del 4,6 %; 1.125,3 gramos con una pureza del 7,9 %; 858,5 gramos con una pureza del 10 %; 1.104,6 gramos con una pureza del 5,5 %; 1.128,8 gramos con una pureza del 6,7 %; 1.161 gramos con una pureza del 9,9 % y 1.112,5 gramos con una pureza del 10,9 %.- 2 paquetes envueltos con cinta amarilla conteniendo cada uno anfetamina de sulfato, uno conteniendo 992,7 gramos con una pureza del 11,6 % y otro 991 gramos con una pureza del 4,10 %. 1 paquete envuelto con cinta gris que contenía 1.019 gramos de Anfetamina de Sulfato con una pureza del 10,4 %. 1 paquete abierto que contenía 645,2 gramos de Anfetamina de Sulfato con una pureza del 13,1 %. Sobre las 2,15 horas del día 10 de julio se procedió a efectuar en la forma legalmente prescrita entrada y registro en el domicilio de Roberto , sito en la CALLE001 nº NUM003 NUM004 NUM005 de Muskiz (Bizkaia), hallándose los siguientes efectos: papel "Albal" con una sustancia de color rosa, varios trozos de bolsas con resto de sustancia que resultó ser 0,886 gramos de Anfetamina Sulfato con una pureza del 10,2 % en Anfetamina Sulfato. Sobre las 3,15 horas del mismo día se procedió a efectuar en la forma legalmente prescrita entrada y registro en la lonja ubicada en la calle Crucero nº 29 bajo de la localidad de Muskiz, en la que se hallaron los siguientes efectos: 2 recortes de bolsas de plástico con sustancia en polvo blanco, que resultó ser 37,926 gramos de cocaína con una pureza del 43 % en cocaína base, una sustancia marrón envuelta en plástico, que resultó ser 1,459 gramos de resina de cannabis.- La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. La Anfetamina Sulfato es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II del Anexo al convenio de Viena de 21 de febrero de 1971.- El precio estimado de un kilogramo de cocaína con una pureza del 71 % y en la fecha de comisión de los hechos es de 35.155,96 euros.- El precio estimado de un kilogramos de Sulfato de Anfetamina en la fecha de comisión de los hechos es de 17.356,87 euros.- Los tres imputados son mayores de edad y sin antecedentes penales, diagnosticándoseles trastorno por la presencia o abuso de cocaína, siguiendo Jose Ángel tratamiento de su toxicomanía en la Fundación Etorkintza, así como tratamiento médico y psicoterapéutico en el Centro de Medicina Sico-Orgánica, S.L.; Roberto en la Fundación Etorkintza y Eugenio en el C.S.Mental de Baracaldo, donde realiza control para la detección de drogas, apoyo psicológico y programa de prevención de recaídas, presentando todos ellos en la actualidad una evolución favorable.- Tanto Jose Ángel como Roberto no obstaculizaron la investigación policial una vez detenidos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Ángel y Roberto como autores responsables de un delito contra la salud pública de posesión y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del C. Penal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, multa de 60.000 euros con responsabilidad subsidiaria personal en caso de impago, si mediare insolvencia, de un día por cada 300 euros impagados, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y a Eugenio como autor responsable de un delito contra la salud pública de posesión y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de NUEVE AÑOS de prisión y multa de 250.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se condena a los tres al pago de las costas procesales por iguales partes.- Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes incautadas así como del dinero ocupado a los acusados.- Ofíciese al Ministerio de Sanidad y Consumo -Unidad Administrativa de Bizkaia- para que se proceda a la destrucción de las sustancias incautadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Eugenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la L.O.P.J. ya que entendemos infringido el artículo 18.3 de la Constitución, en cuanto a la violación de su derecho al secreto de las comunicaciones, no existiendo suficiente habilitación legal en la norma que ampara la autorización, el artículo 579 de la LECrim.. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la L.O.P.J. ya que entendemos infringido el artículo 18.3 de la Constitución, en cuanto a la violación de su derecho al secreto de las comunicaciones, al no haber existido el preceptivo control judicial sobre las intervenciones, resultando que a pesar de ello se prorrogan las intervenciones telefónicas, resultando de una de esas prórrogas la llamada mediante la que se intercepta la transmisión de droga entre los condenados y la identificación de mí representado y con ello la entrada y registro en la que aparece la cantidad de droga que ha supuesto la agravación de la pena a mi representado. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la L.O.P.J. ya que entendemos infringido el artículo 24.2 de la constitución, por cuanto el registro domiciliario se basa en unas pruebas obtenidas a partir de unas intervenciones telefónicas antecedentes y que son nulas. CUARTO.- Por infracción de ley con base en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber sido aplicado a mi representado el artículo 368 del Código Penal, no existiendo contra él prueba legítimamente obtenida. QUINTO.- Por infracción de ley con base en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber sido aplicado a mi representado el artículo 369.3 del Código Penal, agravación por notoria importancia, constando en los hechos probados de la sentencia la ínfima calidad de la droga hallada en el domicilio, ínfima calidad que la hacia inhábil para ser vendida como droga a terceros, es decir traficar con ella, por lo tanto si no se puede traficar con ella el destino de esa droga no puede ser el tráfico y por ello mi representado no ha realizado el hecho típico con la droga aparecida en la casa, no pudiéndosele aplicar el artículo 369.3. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, con base en el nº 3 del artículo 849 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que habiendo sido alegado por la defensa del Sr. Eugenio que respecto a las cantidades de droga aparecidas en el domicilio, se había producido un desistimiento voluntario de la comisión del delito de tráfico de drogas, motivada en el caso concreto por la ínfima calidad de la misma, se le debe aplicar, respecto de esas cantidades el artículo 16.2 del Código Penal, regulador de los efectos del desistimiento voluntario, respecto de las sustancias aparecidas en el registro domiciliario.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 31 de marzo de 2005.

Los dos primeros motivos formalizados vamos a examinarlos conjuntamente por cuanto al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del acusado. Se alega la falta de suficiente habilitación legal del artículo 579 LECrim., invocando expresamente la S.T.C. (Pleno) 184/03; también que el acusado era un tercero y no el titular o usuario del teléfono intervenido; la falta de referencia a la entrega en el Juzgado del aparato HUER "necesario para escuchar las cintas en formato original"; y otras irregularidades relativas a los autos de habilitación y al control judicial de la medida.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. Por lo que hace a la insuficiencia de la habilitación legal prevista en el artículo 579 LECrim. (redacción dada por la L.O. 4/88), debemos señalar que la S.T.C. invocada (fundamento jurídico sexto, apartado c)) señala, después de hacer una extensa exposición de la cuestión planteada, que "para que dicha vulneración pueda tener efectos sobre las resoluciones judiciales impugnadas en amparo es preciso, en primer lugar, que la actuación de los órganos judiciales, que autorizaron las intervenciones, haya sido constitucionalmente ilegítimas; esto es, que a ellas sea imputable de forma directa e inmediata la vulneración del derecho fundamental. Y a estos efectos, si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el artículo 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas" (con cita de las S.S.T.C. 49/1999 y 47/00). De donde se sigue que la falta de contenido material del artículo 579 LECrim. no es suficiente para inhabilitar la medida siempre y cuando el órgano judicial haya respetado escrupulosamente la doctrina y los principios que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han sentado sobre esta cuestión, conforme igualmente a la emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el propio recurrente reconoce cuando admite que el Tribunal Constitucional "no declara la inconstitucionalidad de este artículo" (artículo 579 LECrim.).

2. Es cierto que la S.T.C. 184/03 (fundamento de derecho quinto) admite que el citado artículo 579 LECrim. "no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos (titulares o usuarios de la línea intervenida) se comunican", añadiendo que "a estos efectos resulta conveniente señalar que al Legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunica" (citando el caso de abogados o profesionales de la información, diputados o senadores ....). Ahora bien, una cosa es el caso de los interlocutores escuchados "por azar" en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso.

3. La falta de constancia de diligencia en los autos de la entrega por la policía al Juzgado del aparato "HUER" carece del más mínimo fundamento para sustentar la falta de control judicial, si tenemos en cuenta no sólo su utilización posterior a la entrega de las cintas originales, sino que tratándose de un elemento meramente instrumental no sólo es innecesaria dicha diligencia sino que tampoco cabe excluir que la audición y cotejo por la Secretaria de las cintas originales con las transcripciones entregadas se haya llevado a cabo constituyéndose en otras dependencias.

4. El resto de las irregularidades referidas a los autos que autorizaron la intervención y prórroga de los teléfonos carece igualmente de consistencia. Basta para ello examinar el oficio inicial de 09/05/02 y la detallada relación de vigilancias y seguimientos que sirven de base objetiva para justificar la intervención de los dos teléfonos citados en el mismo, con identificación de sus usuarios. A partir de las escuchas realizadas en uno de ellos se interesa la intervención de un nuevo teléfono, al que se refiere el recurrente, reflejando el oficio policial de 29/05/02 el contenido de las conversaciones interceptadas, que la justifican plenamente. El error denunciado cuando se solicita la prórroga de este último teléfono NUM006 está suficientemente aclarado por la Audiencia (fundamento jurídico primero) concluyendo que se trata de un error de transcripción por parte de la Policía Judicial, razonando su conclusión, sin que se vea afectada por ello la que denomina el recurrente "llamada crucial".

El motivo tercero, bajo el mismo amparo que los anteriores, denuncia infracción del artículo 24.2 C.E. "por cuanto el registro domiciliario se basa en unas pruebas obtenidas a partir de unas intervenciones telefónicas antecedentes y que son nulas".

También este motivo debe ser desestimado.

No sólo porque las escuchas no adolecen de defecto constitucional alguno, como ya hemos expuesto más arriba, sino porque tampoco el hecho de que las cintas cuyo contenido justifica la medida fuesen entregadas al Juzgado el día siguiente de acordar la entrada y registro significa que el Juez desconociese el fundamento de su autorización cuando ésta se hace en respuesta a una solicitud policial que contiene las conversaciones telefónicas que justifican la medida. La entrega posterior de las cintas podrá servir para contrastar su contenido con el del oficio policial pero nada impide que si éste contiene los datos precisos y objetivos pueda ser acordada la diligencia a la vista del mismo.

El cuarto motivo de casación se ampara en el artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del artículo 368 C.P.. Sin embargo, en su breve desarrollo, no respeta el "factum" y tampoco denuncia error de subsunción alguno, sino que se limita a impugnar nuevamente la validez de la prueba de cargo a partir de la nulidad de las llamadas realizadas los días 8 y 9 de julio de 2002.

Como consecuencia de la desestimación de los motivos precedentes, el presente debe correr la misma suerte.

El quinto motivo de casación utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del 369.3 C.P., agravación por notoria importancia, dada "la ínfima cantidad de la droga hallada en el domicilio, ínfima calidad que la hacía inhábil para ser vendida como droga a terceros" (sic), luego si no se puede traficar con ella su destino no puede ser el tráfico. Alega en su desarrollo que dicha droga tenía un índice de pureza "bajísimo", tomando como media el recurrente el 4 %.

En el "factum" se relacionan detalladamente las bolsas y paquetes de cocaína y sulfato de anfetamina intervenidos en el domicilio del recurrente, con expresión de su peso y pureza. En primer lugar, no es cierto que el porcentaje medio de ésta referido a la segunda sustancia mencionada sea del 4 %. Así, se hallan distintos paquetes y envoltorios que arrojan un principio activo, respectivamente, del 4,6 %, 7,9 %, 10 %, 5,5 %, 6,7 %, 9,9 %, 10,9 %, 11,6 %, 4,10 %, 10,4 % y 13,1 %, arrojando en total, (fundamento de derecho tercero) 996,214 gramos de pureza al 100 % de sulfato de anfetamina. Además, una bolsa con 864,9 gramos de cocaína con una pureza del 26,2 %. Debemos recordar que conforme a la Jurisprudencia de esta Sala la notoria importancia debe apreciarse a partir de los 90 gramos cuando se trata de sulfato de anfetamina y de 750 en el caso de la cocaína, computando solamente el principio activo. Por otra parte, fuera del domicilio se intervinieron 559,1 gramos de cocaína al 51,1 %, lo que arroja un total de 512,30 gramos de cocaína al 100 %. En segundo lugar, con independencia que por sí sólo el sulfato de anfetamina excede notablemente dicha cantidad, las sumas de ambas sustancias que causan grave daño a la salud deben ser acumuladas, previa la corrección proporcional correspondiente, puesto que se trata en ambos casos de sustancias que causan grave daño a la salud y la notoria importancia se refiere a la calificación así establecida por el Legislador, de forma que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en la misma, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta (S.T.S. 578/02 o 763/03). Por último, el que la proporción a juicio del recurrente sea ínfima, lo que tampoco es cierto en todos los casos, carece de relevancia en la medida que el principio activo en las cantidades señaladas existe y desde luego no es imposible su extracción, sin que el hecho de que el acusado no dispusiera en su domicilio de medios para ello tenga mayor trascendencia.

Por todo ello, este motivo también debe ser desestimado.

Se formaliza un último motivo al amparo del artículo 851.3 LECrim. (el recurso cita el 849), incongruencia omisiva, por no haber resuelto la Audiencia, en relación con la ínfima calidad de la sustancia intervenida, la cuestión jurídica planteada de la comisión del delito en grado de tentativa (artículo 16.2 C.P.).

Con independencia de que se trata de una cuestión nueva, el Fiscal alega que esta cuestión jurídica "no fue introducida en el procedimiento por la vía y en el momento oportuno y ese momento habría de ser el de las conclusiones definitivas", lo que es suficiente no ya para su desestimación sino para su previa inadmisión, tampoco en el fondo asiste razón alguna al acusado si tenemos en cuenta lo ya señalado en el fundamento jurídico anterior y que la consumación del delito sólo exige la tenencia preordenada al tráfico, lo que en cualquier caso es evidente.

También el motivo se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.