STS 184/2012, 9 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara, incoó procedimiento abreviado nº 19/2010 contra José , por delito de corrupción de menores y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección primera, que con fecha siete de febrero de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- El día 10 de febrero de 2008, Valeriano , vecino de Baena, (Córdoba) informó a la Guardia Civil de que al bajar, por error, un determinado archivo de Internet, el mismo contenía imágenes de pornografía infantil.- La investigación policial se traslado a la Comandancia de la Guardia Civil de Córdoba a través de la EDITE, (Equipo de delitos telemáticos de la G.C.) para determinar el origen de este archivo y su posible autoría.- El archivo en cuestión fue identificado por el particular por la siguiente reseña: 9B3C71D1A734DF3CB3A24806C6E690A4.- La denominación del archivo era CP Close Baby y Lolita Diana, y el mismo estaba circulando en la red a través del programa de intercambio de archivos de P2P, denominado Emule. SEGUNDO.- En fechas 23, 26 y 27 de febrero de 2008, el acusado José compartió hasta en cinco ocasiones diferentes dicho archivo formado por dos videos: Lolita-Diana-Bathroom Full-11m25S_NEW_wEBSITE y Closed-Daddysgirl (Babyj&Babyshivid Compilation-13m12 S).- El segundo de estos archivos contiene un vídeo de una niña de corta edad, en torno a los cuatro años, primero desnuda, para, posteriormente, sin solución de continuidad, ser objeto de continuas penetraciones vaginales y anales, por pene adulto en erección y rotulador o similar, hasta llegar el pene adulto a la eyaculación. Durante la ejecución de las penetraciones, en ningún momento aparece el rostro de la niña, y no se observa el empleo de fuerza física por parte del adulto.- Además, empleando para ello términos específicos de búsqueda como Pedofilia o Pedo, descargó, a través de la red e-donkey, mediante el programa emule, un número indeterminado de archivos de vídeo que contenían imágenes de sexo explícito con menores de 13 años utilizando para ello el ordenador instalado en su domicilio conectado a Internet a través de la dirección IP estática NUM000 proporcionada por Euskaltel vinculada al contrato de abonado del número telefónico NUM001 .- De esta forma, al tratarse de un programa de intercambio directo de archivos con sistema P2P, donde el servidor es cada usuario, el acusado, a sabiendas, compartió y puso a disposición de los usuarios del mentado programa los archivos descargados durante el tiempo que duró la descarga.- Además una vez producida la descarga, dentro del apartado de archivos entrantes, en la carpeta Incoming, el acusado compartió y puso a disposición del resto de usuarios del sistema diversos archivos, que tenían contenido pedófilo con títulos tales como "Filme porno pedofilia"; "amateur-11 años-pedofilia", "Pthc Children In Cinema-Russian 8Yo Girl quite..." "Pedofilia-3 chicos violan a una chica.mpg" "pedofilia-Amador-Crianca-Estupro.avi" "Pedofilia-Pedo-Japanese 10Yo By and...." "Pedofilia 2-lolitas-de-12-alternan-para s......".- Todos los archivos de contendido pedófilo compartido estaban dentro de la carpeta "incoming", del emule, es decir, que estaba siendo compartida a disposición de cualquier usuario del programa.- Paralelamente, el acusado, por medio del navegador Mozilla Firefox, poseía un enlace con la página members.easynews.com de la cual, mediante descarga directa, obtenía archivos fotográficos de menores, utilizando para conectarse a esta página un nombre de usuario " José ", y una contraseña " NUM002 ". Es una página a la que el usuario, previo pago de una cantidad mensual, llevaba años conectándose. Las fotografías que el usuario José se descargaba a través de esta página las guardaba en el Directorio "Mis archivos recibidos", extrayéndolas de esta forma de la difusión a favor del resto de usuarios de Internet.- Dentro de la unidad D, del ordenador, con el nombre de unidad datos, se encontraron varias fotografías de una menor, en ropa interior en varias de ellas, que el acusado descargó de una página Web de Internet, tratándose de una menor que el propio acusado conocía al ser de su localidad de residencia, Legazpia".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : PRIMERO.- Condenamos a José como autor de un delito de distribución de pornografía infantil, descrito en el artículo 189.1.b) del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y comiso del material intervenido. SEGUNDO.- Imponemos las costas del proceso al condenado ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de José , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las partes alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL : PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 189.3.b) "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 189.3.d) C.P .: "cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual". II.- RECURSO DE José : PRIMERO .- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documento que obra en autos que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 189.1 b) del Código Penal , por aplicación indebida. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 189.2 del Código Penal , por inaplicación. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , por inaplicación. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 21.5 del Código Penal , por inaplicación.

Las partes se instruyeron de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, comenzó la deliberación y votación prevenida el día 14 de diciembre de 2011, habiéndose prolongado hasta la fecha.

Formaliza dos motivos de casación ex artículo 849.1 LECrim . por indebida inaplicación de los subtipos agravados previstos en el artículo 189.3.b ) y d) (C.P . redacción de la L.O. 15/2003), revestir los hechos " un carácter particularmente degradante o vejatorio " y representar el material pornográfico " a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual ". El hecho subsumible en los subtipos mencionados, de obligado acatamiento habida cuenta los motivos esgrimidos, se expresa por la Audiencia en el apartado segundo de los hechos probados de la siguiente forma: " el segundo de estos archivos contiene un vídeo de una niña de corta edad, entorno a los cuatro años, primero desnuda, para, posteriormente, sin solución de continuidad, ser objeto de continuas penetraciones vaginales y anales, por pene adulto en erección y rotulador o similar, hasta llegar el pene adulto a la eyaculación. Durante la ejecución de las penetraciones en ningún momento aparece el rostro de la niña y no se observa el empleo de fuerza física por parte del adulto ". La pretensión de acoger ambas agravaciones a partir del mismo hecho justifica el análisis conjunto de ambos motivos.

Razona el Ministerio Fiscal sustancialmente en relación con " el carácter particularmente degradante o vejatorio " de los hechos que " existe una sustancial y ontológica diferencia entre el material exhibicionista o pornográfico en el que se representa a menores de 13 años totalmente desnudos, o mostrando al menos sus órganos genitales o en posturas más o menos provocativas etc., y el material en el que aparece la realización de actos de penetración sexual a dichos menores, ya sean realizados por otros menores o adultos ", añadiendo más adelante, en el desarrollo del primer motivo, " que solamente si el tipo básico exigiera la concreta utilización (o representación) de la menor, consistente en su penetración e introducción de objetos, podrían aplicarse argumentos como el que aconseja reservar la agravante específica para hipotéticos casos más graves. Si por el contrario, la utilización de los menores no exige ese lujo de conductas, las mayores o menores aberraciones que degradan y humillan a las víctimas, podrán tener su adecuada respuesta penal, recorriendo la pena del subtipo en toda su extensión ..... y en función de todas las circunstancias y elementos concurrentes, pero no nos parece del todo ajustado que en todo caso y ante la imposibilidad de mayores agresiones, se equiparen unas y otras utilizaciones de menores ... ".

Por lo que hace al material pornográfico que represente a niños (o a incapaces) " que son víctimas de violencia física o sexual ", aduce el recurrente (motivo segundo) que " el legislador ha querido diferenciar entre violencia física, que no necesita de mayores precisiones, y violencia sexual, que no puede ser, reiterativamente, un mero género de la física, salvo que se vacíe de contenido el precepto, o entendamos que la norma penal es reiterativa, siendo en ésta en la que pueden encuadrarse acciones como las que nos ocupan ".

Vamos a estimar el segundo de los motivos, indebida inaplicación del 189.3.d), " cuando el material pornográfico representa a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual ", tras desestimar el primero.

El carácter particularmente degradante o vejatorio aplicado a los actos previstos en el apartado primero del artículo 189 C.P . contiene un plus de antijuricidad de los hechos que repugna más intensamente a la conciencia social media de forma que debe alcanzar una dosis de reprochabilidad que exceda a la propia del tipo básico, que ya de por sí tiene significado degradante o vejatorio en todo caso cuando se trata de menores. Ahora bien, el texto legal no reserva el subtipo agravado al material pornográfico que incorpore la realización de actos de penetración sexual a menores, luego establecer el mayor reproche siguiendo esta línea progresiva, material pornográfico con o sin penetraciones, no puede acogerse sin más. Pero tampoco podemos prescindir del alcance de los adjetivos empleados por el legislador, degradante y vejatorio, que deben ponerse en relación con los hechos que integran el material pornográfico, lo que conlleva un concepto abierto y por ello colateral a las circunstancias del caso, siendo necesario por ello aducir argumentos específicos en la sentencia para justificar la exacerbación del tipo agravado.

En relación con la letra b) del apartado 3º del artículo 189 C.P . nuestra jurisprudencia más inmediata ha señalado que << todos los actos de contenido sexual con menores de 13 años resultan especialmente o particularmente vejatorios, y en un supuesto que había sido subsumido en el art. 189.3 a) suprimió esta agravación especifica -la de la letra b)- que había sido adicionada sin mayores consideraciones jurídicas por estar inmersa en el tratamiento de menores de 13 años. Igualmente la STS. 592/2009, de 5.6 , tras haber excluido la aplicación del tipo agravado del art. 189.3 a) (utilización de menores de 13 años), precisó al del 189.3 b) que tal precepto incluye una previsión extraordinariamente abierta que "los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". No hay duda de que, en una primera aproximación, todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, así se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación >> ( S.T.S. 588/2010 ). Esta sentencia, después de relacionar una serie de casos que configuran diferencias de gravedad entre el material pornográfico intervenido, concluye su fundamento jurídico cuarto afirmando que " tratándose de menores de trece años, toda penetración sexual por cualquiera de las vías de los arts. 179 y 182 CP , supone necesariamente un grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para dicho menor, por lo que para entender que se trata de una conducta merecedora de la agravación legalmente prevista, habrá de apreciarse la concurrencia en el hecho de un grado de brutalidad, degradación o vejación superior al ínsito en el hecho realizado sobre un menor de 13 años; contemplado por el legislador como naturalmente anejo a hechos de esta índole como agravación especifica en el apartado a) del mismo art. 189.3 para los que utilizan a niños menores de 13 años en la interpretación jurisprudencial antes expuesta ". En este caso el recurso del Ministerio Fiscal, similar al presente, fue desestimado.

En la S.T.S. 803/2010 se estimó el recurso de la acusación, que contaba con el apoyo del Ministerio Fiscal, aplicándose el subtipo agravado del artículo 189.3.b). Aduce la sentencia que tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal concretan, además de " las penetraciones vaginales y anales con la menor así como la práctica de felaciones y "cunnilingus", relaciones sexuales con terceras personas en su presencia para satisfacer su voyeurismo e incluso relaciones lésbicas ", reflejando otras acciones que tienen un alto contenido escatológico y es precisamente ello lo que determina la estimación del motivo como ya hemos señalado. En el caso ciertamente se trataba de una menor muy próxima a la mayoría de edad, que había consentido las relaciones sexuales, por lo que solo el contenido de las mismas, dice la sentencia, " en modo alguno pueden ser consideradas degradantes o vejatorias, sino como una forma de ejercer la propia sexualidad admitida en el actual contexto socio-cultural ". Lo importante a estos efectos es que la jurisprudencia, partiendo del carácter particularmente degradante o vejatorio de la representación de los menores admite niveles progresivos de reprochabilidad según los actos representados por lo que es preciso justificar en cada caso la aplicación de la exacerbación penal que comporta el subtipo agravado.

La S.T.S. 340/2010 , tomando también la jurisprudencia precedente, nos dice que " la agravación requiere una especialidad, superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores, que el tribunal debe explicar y sobre el que la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar las posibilidad de defensa del recurrente quien se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior . Tal exigencia de específica argumentación se viene exigiendo de manera constante. Así se advertía también en la Sentencia de 5 de junio de 2009 en el recurso nº 2125/2008 , en la que dijimos que: todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, aquí se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación", como la S.T.S. 588/2010 .

Esta sentencia introduce un segundo argumento para excluir la tipicidad agravada, razonando que " la especial gravedad o vejación ha de referirse al hecho de la utilización del apartado 1. a) o a la elaboración o producción del apartado 1. b). El apartado 3 del artículo 189 recoge seis supuestos de agravación. Dos referidos al material pornográfico. Dos a las condiciones del sujeto activo. Y las otras dos solamente cabe entenderlas referidas a los actos de utilización del apartado 1.a) o de elaboración del material del apartado 1. b) del citado articulo 189 del Código Penal . Cuando el legislador ha querido referir el elemento que justifica la agravación al resultado plasmado en el material pornográfico lo ha dicho de manera inequívoca. Así en el apartado 3 d) del citado artículo 189 (que éste represente especial violencia física o sexual). O en el apartado c) del mismo artículo 189 3 (valor económico del material). De la misma manera que son inequívocas las referencias de agravación que conciernen a condiciones del sujeto activo. En consecuencia, aunque el material pudiera considerarse merecedor de la especial agravación del apartado 3. b), ya que, pese a la escasa argumentación, los hechos probados refieren situaciones de bestialismo, tal elemento no puede considerarse en relación con el acusado que autor de la modalidad típica del artículo 189.1, b), no ha participado en la elaboración del material pornográfico ", siguiendo el criterio consolidado de esta Sala a propósito del alcance de la letra a) del mismo apartado 3, utilización de menores de 13 años (ver S.S.T.S. 674 , 795 , 592 , 873/2009 y 340 , 197 , 674/2010 y 1299/2011 ), apuntando las 674 de 2009 y 2010 y la 795/2009 que parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años (hoy cinco) cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico.

La S.T.S. 674/2010 , que acabamos de citar, expone que « en definitiva, la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189.3.b) requiere algo más que una mención puramente valorativa en el factum. El Fiscal pone el acento en la mención que la sentencia hace en el FJ 2º al hecho de "...miccionar sobre un menor". Pero tampoco es suficiente una referencia ejemplificativa en la fundamentación jurídica. No se trata, claro es, de relativizar la intensa significación antijurídica de esas prácticas, ni de sustraer tales conductas al merecimiento de pena previsto por el art. 189.3.c). Lo que resulta incuestionable es que el imputado, cuya conducta es calificada a partir del tipo agravado, ha de tener todas las oportunidades de defensa que nuestro sistema constitucional le reconoce, sin que lo valorativo pueda sustituir a lo descriptivo, alimentando un espacio de indefensión que esta Sala no puede avalar. No basta, en fin, con una aplicación mimética de los criterios interpretativos proclamados por esta Sala en relación con el art. 180.1.2 del CP , en el que también se construye un tipo agravado "...cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". En este caso, el carácter degradante o vejatorio ha de ser predicado, no de la acción sexual realizada por el sujeto activo, sino de la violencia o intimidación empleada para su ejecución ». A propósito del argumento de la exclusión de la tipicidad agravada cuando el acusado no ha tomado parte en el proceso de creación de los archivos pornográficos, esta sentencia mantiene que este criterio " desde luego, ha de operar con carácter general ", para a continuación añadir que " pese a todo, no resulta fácil excluir la aplicación del tipo agravado en aquellos casos en los que el usuario no ha participado en el proceso de creación o producción de esos archivos .... y opta conscientemente (dolo directo) por su distribución o los mantiene en la carpeta incoming, susceptible de descargas incontroladas, pese a conocer el carácter singularmente degradante y vejatorio de su contenido ".

Tomando como referencia el hecho probado, sin perjuicio de lo que diremos a continuación al analizar el segundo motivo formalizado por el Ministerio Fiscal, las imágenes representadas en el vídeo conllevan desde luego el carácter degradante o vejatorio propio del tipo básico cuando se trata de representar imágenes de menores de contenido sexual, pero sin que ello alcance el grado particular que exige el precepto, conforme a nuestros precedentes jurisprudenciales. Por otra parte, la sentencia no encuentra una justificación especial para la aplicación del subtipo " en la medida en que el relato de hechos ofrecido por la acusación, (vacío en este extremo), y el propio visionado del archivo en cuestión, no incluye prácticas en sí mismas, y más allá de la natural repulsión que provocan estos archivos conteniendo además penetraciones con menores de corta edad " (sic). Por último, ya hemos señalado más arriba que el tipo básico no excluye desde luego la representación de imágenes donde se incluyan actos de penetración, que es el argumento principal esgrimido por el Ministerio Fiscal.

El segundo motivo, inaplicación indebida del artículo 189.3.d) C.P ., suscita el alcance de la violencia física o sexual aplicada al material pornográfico que represente a niños o incapaces. Tiene razón la acusación cuando sostiene la necesidad de diferenciar una y otra violencia " no solo como el medio empleado para acceder al contacto sexual ..... sino dentro de la relación misma, y sin que por violencia sexual pueda entenderse, al menos exclusivamente, una subespecie de la denominada violencia física ".

Es cierto que nuestra jurisprudencia no es excesivamente explícita en la aplicación de este subtipo, aunque las S.S. citadas en el desarrollo del motivo (30/2011 , 1098/2010 o 674/2010 , no 647) apuntan ciertas consideraciones en este sentido, como la desproporción entre los órganos sexuales del autor y su víctima. En cualquier caso la violencia sexual tiene un componente físico que no se dirige directamente a doblegar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo sino que debe situarse en la esfera de una conducta sexual en sí misma desproporcionada, anormal o excesiva. Violencia es la cualidad de violento y este es un adjetivo que se aplica tanto a quien actúa sin comedimiento, a las cosas fuertes o intensas, a lo que va contra la tendencia o condición naturales, las acciones que suponen una agresión física o moral o incluso a situaciones incómodas. Aplicado ello a los actos sexuales no puede significar otra cosa que lo ya apuntado más arriba: comportamientos alejados de la tendencia o condición natural de los mismos, acciones fuera de todo comedimiento, imágenes especialmente fuertes e intensas. Pues bien, aplicado ello a los menores, se justifica la agravación cuando la desproporción es tan evidente como en el caso de autos, criterio ya apuntado en alguno de nuestros precedentes, tratándose de una niña de cuatro años penetrada vaginal y analmente en repetidas ocasiones por un pene adulto en erección y rotulador o similar, con independencia que durante la ejecución no aparezca el rostro de la niña, lo que afectaría además a su intimidad, y no se observe el empleo de fuerza física por parte del adulto, que sería violencia física, como se describe en el factum. Por último, la estimación del segundo motivo en todo caso excluye la del primero porque siendo el mismo hecho probado no es posible agravarlo doblemente tomando la violencia sexual como contenido típico exclusivo, absorbiendo la calificación del hecho como degradante o vejatorio, lo que no sucedería necesariamente en el caso contrario.

RECURSO DEL ACUSADO .

Formaliza cinco motivos de casación, todos ellos por infracción de ley, estando relacionados el primero con el cuarto y el segundo con el tercero, lo que nos permite examinarlos conjuntamente.

El motivo inicial se refiere al error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim ., designando como documento el informe de la psicóloga especialista de fecha 25/10/2010, debiéndose añadir al hecho probado las conclusiones del mismo " al resultar acreditada la existencia de una grave limitación en el control de sus impulsos, no apreciada, ni establecido en los hechos probados ". Aplica a dicho informe la doctrina relativa a los documentos literosuficientes y no la atinente a la prueba pericial.

Este motivo debe ser desestimado por varias razones. En primer lugar, porque dicho informe psicológico no ha sido incorporado al acervo probatorio y por lo tanto no ha sido valorado por la Audiencia. Señala la misma en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, apartado tercero, que " el informe aportado por la defensa del acusado no ha sido adverado por su autora, quien no ha sido citada para comparecer en el plenario y someterse a la oportuna contradicción, de forma que no podemos conocer si la mentada parafilia mermaba de forma relevante o no, las capacidades intelectivas ni volitivas, del sujeto en cuestión. Nada se ha informado a este respecto ", para concluir que " no puede estimarse probado que en él se haya detectado una grave limitación en el control de sus propios impulsos, ni que padezca atisbo alguno de enfermedad mental que permita hablar de una cierta comorbilidad psiquiátrica y tampoco consta la recurrencia de su pedofilia, por lo que el citado trastorno no podrá ser apreciado ni como eximente incompleta, ni atenuante ordinaria ni analógica de su responsabilidad criminal ". Por lo tanto nos encontramos con un vacío probatorio en relación con el sustrato fáctico pretendido por la defensa para justificar la disminución de la imputabilidad del acusado. En segundo lugar, no se puede atender la transmutación de la naturaleza del informe pericial en prueba documental en sentido estricto porque, con independencia de que no lo es por sí mismo, siendo prueba pericial y por ello de naturaleza personal, lo cierto es que tampoco se habrían cumplido las condiciones relativas a su incorporación al plenario bajo los principios que lo rigen. Por último, en todo caso, el fondo de la cuestión tampoco podría reconocerse como una anomalía o alteración psíquica semiplena o analógica si tenemos en cuenta el propio contenido del informe, enlazando de esta forma, a efectos meramente teóricos, con el motivo cuarto que se artícula ex artículo 849.1 LECrim . por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.1, ambos C.P ..

La jurisprudencia de esta Sala, a propósito de los trastornos de estímulo sexual, que es el diagnóstico esgrimido por la autora del informe, ha declarado reiteradamente ( SSTS. 16.7.91 , 8.2.95 , 28.1.97 , 24.10.97 , 10.6.99 , 1433/2000 , 1697/2000 , 285/2003 , 768/2004 , 696/2008 , 873/2009 , 947/2009 , 1308/2009 y 803/2010 ), que « la "pedofilia" o búsqueda del placer sexual con los niños es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, estimándose, en líneas generales, que los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Por ello, se ha estimado ordinariamente que una pedofilia moderada, es decir una orientación sexual congruente con los abusos de menores realizados, no impide ni limita la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción y solo ocasionalmente ha estimado esta Sala una disminución de imputabilidad en sujetos afectos a la pedofilia en supuestos graves en que se constataba dicha afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, por ejemplo, toxicomanía, el alcoholismo o neurosis depresiva; es decir la pedofilia no afecta a la capacidad de voluntad y entendimiento con trascendencia en la imputabilidad del sujeto activo si no aparece asociada a otra anomalía o trastorno psíquico. En efecto, la pedofilia no es sino un trastorno sexual que determina la excitación sexual con los niños, que solo será reprochable cuando se manifieste con actos que lesionen la libertad sexual de otros. Y admitido que el acusado era pedófilo, su trascendencia a efectos de determinar su culpabilidad vendrá determinada por su capacidad de entender la ilicitud de sus actos y de controlar sus impulsos, ni más ni menos que lo ponderable en la mayoría de las personas que sienten atracción homosexual o heterosexual con adultos y la manifiestan sin lesionar su libertad sexual. De ahí que la jurisprudencia no haya establecido un criterio inamovible, examinando cada caso y ponderando en función de su gravedad, de manera que puede no ser tributaria de ninguna atenuación, pues no merma de manera sensible su impulsividad, o como atenuante, por vía analógica, si merma impulsos, y solo será eximente incompleta cuando se derive o concurra con otra patología que haga irrefrenable el impulso, no -como dice la STS. 13.2.2001 - cuando "sabiendo que causa un perjuicio a la víctima, antepone su propio interés, en este caso la satisfacción de sus deseos libidinosos "». Lo que tampoco es ni se describe en el caso enjuiciado.

Por todo ello los dos motivos analizados deben ser desestimados.

Los motivos segundo y tercero, por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., son también complementarios en la medida que el primero denuncia la aplicación indebida del artículo 189.1.b) y el tercero la inaplicación del artículo 189.2 C.P .. Con independencia de las alusiones generales a la falta de elementos de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que se sostiene es la falta de dolo o conciencia " de querer distribuir o difundir el material pornográfico ", aduciendo que " guardaba pornografía infantil en el ordenador para su propio uso, no para distribuirlo por la red a través del programa e-mule o e-donkey ", con cita de una sentencia de esta Sala cuya aplicación al caso concreto estará en función de lo que se diga en el hecho probado, del que debemos partir teniendo en cuenta los motivos esgrimidos.

Razona la sentencia que el acusado " como usuario regular del programa Emule supo y así lo admitió en el acto del plenario que, durante la descarga, ponía a disposición del resto de usuarios de la red el contenido de los archivos que "bajaba". Es más, el propio acusado ha reconocido que conocía la mecánica de funcionamiento del sistema, y su esencia de difusión a todos los usuarios de la red. La dinámica implementada tras la descarga (mantenimiento de los archivos de pornografía infantil durante períodos en la carpeta compartida, de acceso libre para el resto de usuarios del programa) refleja que el Sr. José , conocía, incluso, las opciones que existían para seguir o no compartiendo los archivos pedófilos, discerniendo entre los destinados finalmente al uso propio, que guardaba en carpetas independientes, de los abocados a seguir siendo objeto de un uso compartido ". Por lo tanto, la Audiencia ha tenido en cuenta nuestro Acuerdo de Sala General, de 27/10/2009, relativo a que " una vez establecido el tipo objetivo del artículo 189.1.b) del C.P ., el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos ", de forma que con independencia del móvil del acusado, que la defensa parece confundir con el dolo, lo cierto es que conocía que utilizando el programa referido los archivos pornográficos descargados necesariamente se difundían a los demás usuarios de la red. Como señala la S.T.S. 1299/2011 " aunque no actuara con un dolo directo de primer grado, todo denota (como razona la Audiencia) que sí obraba con un dolo de consecuencias necesarias, vistos los efectos directos e inmediatos que tenía su conducta ", siendo suficiente la concurrencia del dolo eventual para incurrir en el tipo penal que estamos tratando. Por todo ello la desestimación del segundo de los motivos arrastra igualmente la correcta inaplicación del artículo 189.2 que castiga con una penalidad inferior la posesión de material pornográfico para el propio uso.

Ambos motivos también se desestiman.

Nos resta por examinar el quinto de los motivos formalizados, también por infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.5 C.P ., haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos. En su breve desarrollo confunde el alcance de esta circunstancia atenuatoria por cuanto aduce su aplicabilidad en base a su propio autocontrol y cesación en la conducta delictiva.

La circunstancia invocada, regulada en el Código Penal anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, tiene en el actual una configuración autónoma y objetiva basada en razones de política criminal. Es una atenuante que juega en un momento posterior al de la comisión del delito, que por ello no tiene como base una disminución de la culpabilidad por el hecho sino la decisión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer la reparación posterior a la realización del delito. Su elemento sustancial consiste precisamente en dicha reparación del daño causado o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 C.P ., referida exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante, de forma que la reparación o la disminución puede alcanzarse a través de distintas vías, restitución, indemnización de perjuicios o incluso la reparación moral. Lo que sucede es que por su propia naturaleza y fundamento debe dirigirse en favor de la víctima del delito, lo que en el presente caso no sucede, no solo por falta de identificación concreta de la misma sino porque sus efectos tampoco pueden ser ponderados individualmente en el presente caso.

También este motivo debe ser desestimado.

Las costas correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal deben declararse de oficio y las atinentes al recurso del acusado deben ser impuestas al mismo.