STS, 14 de Febrero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2003, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demandada en la instancia MUTUA ASEPEYO, INSS, TGSS y REAL DE PIASCA CONSTRUCCIONES, sobre accidente de trabajo.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- El actor Mariano nacido el 11 de marzo de 1970 figura afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido en el Régimen General con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de Albañil prestando sus servicios profesionales para la Empresa Real de Piasca Construcciones, S.L. 2.- La empresa tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la Mutua Cyclops. 3.- El día 8 de junio de 2001 el actor sufrió un accidente laboral cuando presta sus servicios en el centro de trabajo siendo dado de alta por curación el 1 de julio de 2001 reincorporándose al trabajo. Le quedan las siguientes secuelas: Aparato Locomotor: Exploración física actual: Cicatriz de 7 cms. en cara externa de codo izquierdo. No se aprecia deformidad en codos. Movilidad de codo derecho: Flexión 110 grados (N 150), extensión (-5 grados), pronosupinación normal. Movilidad de codo izquierdo: Flexión 110 grados, extensión o grados, pronosupinación normal. Maniobras de epicondilitis inexpresivas (refiere dolor tanto en las maniobras de epicondilitis como en las de epitrocleitis). Según información clínica revisada de Mutual Cyclops: Paciente de 32 años, albañil, con 4 meses de actividad en la empresa, atendido desde el 8-6-01 con diagnóstico de epicondilitis bilateral de tiempo de evolución, sin tratamiento previo y con criterios de E.P. En tratamiento con antiinflamatorios, infiltraciones y rehabilitación, se consiguió remisión parcial de la sintomatología en codo derecho con persistencia de algias en codo izquierdo por lo que se decide I.Q. que se realiza el 10-10-01. Posterior tratamiento rehabilitador. Ante la persistencia de dolor en codo izquierdo se realiza valoración artroscopica el 22-1-02 con hallazgos de restos fibroticos cicatrizados sobre primer y segundo radios que precisaran de resección motorizada y termocoagulación, visualización de segmento lateral íntegro. Sinovitis radio- condilar, sinovectomia parcial. Superficies articulares sin alteraciones. Posteriormente el trabajador sigue manifestando la misma sintomatología en codo izquierdo por lo que una vez agotados todos los recursos terapeúticos, se procede al alta laboral con secuelas. Adjunta informe de traumatología de Hospital de Liencres de 1-7-02: Paciente visto por primera vez el 7-5-02, refiriendo dolor constante en ambos codos más acusado en el derecho, RX: Inicia osteofitos en zona articular cubito bilateral. RMN codo derecho: desgarro del extensor común a nivel del epicondilo (se debe interpretar como cicatriz dolorosa por el tiempo transcurrido). Se le puso tratamiento con tramedol 250 mg/dia y meloxican 15 mg/dia sin notar ninguna mejoría. Dada la patología del paciente, que podemos considerar ya crónica, no puede realizar actividades que requieran esfuerzos repetidos de miembros superiores ni aquellos que requieran movilidad repetida de flexoextensión ya sean de codo, pronosupinaciones o flexión dedos manos (agarrar con fuerza objetos...). Deficiencias más significativas: Epicondilitis bilateral. Operado en dos ocasiones del codo izquierdo. Artrosis con osteofitos incipientes en ambos codos. Limitación discreta-moderada en la movilidad. 4.- La unidad de Valoración Médica de Incapacidades emitió informe el 7 de agosto de 2002 incoándose expediente administrativo en el que recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 7 de octubre de 2002 en donde se consideran las secuelas del accidente como lesiones permanente no invalidantes, siendo indemnizado en 1.929,25 euros (Ba 73: 685,15 euros; Ba 73: 973,64 euros y Ba. 110: 270,46 euros) con cargo a la Mutua Cyclops. 5.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente parcial es de 909,87 euros mensuales con efectos económicos desde el 3 de octubre de 2002. 6.- Tras el alta médica de fecha 1 de julio de 2001 el actor se reincorporó a su puesto de trabajo. Tuvo recaída el 4 de julio de 2001 con alta el 23-7-2001. Otra recaída el 13-8-01 con alta el 3-4-02. Se reincorpora nuevamente a su puesto de trabajo y es dado de baja nuevamente por enfermedad común el 6 de mayo de 2002 y alta por la Inspección Médica del Insalud el 10 de junio de 2002. 7.- Actualmente el actor percibe prestación por Desempleo desde el 2 de julio de 2002. 8.- Se ha tramitado expediente administrativo de determinación de contingencia respecto de la baja médica iniciada por el actor el 6 de mayo de 2002, y previo Dictamen del EVI de fecha 16 de septiembre de 2002, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 18 de noviembre de 2002, se confirma el carácter de accidente de trabajo de dicha situación de Incapacidad Temporal. 9.- El trabajador actor formula demanda solicitando la declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, que fue turnada a este Juzgado. 10.- Por la Mutua Cyclops se formula demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 4, (autos 16/2003), impugnando la contingencia de la que deriva la declaración de lesiones Permanentes No Invalidantes, y solicitando sea declarada derivada de Enfermedad Profesional. 11.- Solicitada por la mutua Cyclops la acumulación de ambos procedimientos, fue acordada por auto de este juzgado de fecha 24 de enero de 2003 . 12.- Se ha agotado la vía administrativa previa. 13.- La parte actora en el acto del Juicio Oral desistió de la demanda respecto de la Mutua Asepeyo".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Mariano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Albañil y beneficiario del derecho al percibo de la prestación económica a ello inherente, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y abonar al actor una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 909,87 euros con efectos económicos desde el 3 de octubre de 2002 sin perjuicio del derecho a optar entre dicha prestación y la de desempleo que percibe desde el 2 de julio de 2002 por el período coincidente".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Mutual Cyclops, contra la sentencia núm. 236/03 dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Santander, de fecha 4 de abril de 2003 , en virtud de demandas sobre Seguridad Social formuladas por D. Mariano contra las Mutuas Asepeyo y Cyclops, Real Construcciones de Piasca, S.L., INSS y TGSS y por la Mutua Cyclops contra el INSS, TGSS D. Mariano y Real de Piasca Construcciones, S.L., y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 23 de mayo de 2003 . Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1º.- D. Gerardo, prestando servicios por cuenta de la empresa FABRICA DE MUEBLES VIELLA, S.A.L. con la categoría de carpintero comenzó a sentir el 13 de enero de 1999 un dolor en el codo derecho al golpear con el puño contra las tapas de montaje, emitiéndose por este el correspondiente parte de trabajo. 2º.- La empresa FABRICA DE MUEBLES VILLA, S.A.L. tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua Intercomarcal MATEPSS. hallándose al corriente en el pago de cuotas. 3º.- La citada Mutua Patronal le dio de baja pro enfermedad profesional con el diagnostico de epicondilitis permaneciendo en este situación hasta el 3 de marzo de 1999. 4º.- Con posterioridad permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad Profesional con el mismo diagnóstico desde el 3 de agosto hasta el 25 de octubre de 1999 y desde el 30 de mazo de 2000 hasta el 28 de enero de 2001. 5º.- Por la Mutua Patronal se iniciaron actuaciones administrativas sobre lesiones permanentes no invalidantes declarándose por resolución de 10 de julio de 2001 que el trabajador no esta afectado de las mismas; la contingencia considera por la Entidad gestora fue accidente de trabajo formulada reclamación previa fue desestimada en resolución del 17 de noviembre de 2001. 6º.- El 29 de enero de 2001 D. Narciso había acudido al Hospital Central de Asturias donde se le diagnosticó hombro doloroso, causando baja el 30 de enero de 2001 por enfermedad común. 7º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre valoración de contingencia la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de fecha 26 de septiembre de 2001 declara el carácter profesional de la incapacidad temporal iniciada pro el trabajador el 30 de enero de 2001 y la responsabilidad de la Mutua Patronal. 8º.- Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 6 de febrero de 2002. 9º.- El actor presenta: Epicondilitis derecha, espicondilectomia (10/5/2000) DX de lesión en N. radical derecho (EMG)". En la parte dispositiva de dicha sentencia se estimó el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Intercomarcal frente a la sentencia de instancia revocándose la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 1 de septiembre de 2004. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 115.2.f) y e) y 116 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el punto 6.b) del Grupo F ) de la lista oficial de enfermedades profesionales que contempla el Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 5 de octubre de 2004, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso.

En Providencia de fecha 17 de febrero de 2005 y por necesidades del servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar la desestimación del recurso. El día 20 de diciembre de 2005, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la calificación como accidente de trabajo en sentido estricto o enfermedad profesional listada de las dolencias (epicondilitis en ambos codos) y secuelas derivadas (dolor, limitaciones de movilidad que resultan más acusadas en el codo derecho), que padece el actor, de profesión albañil. No se discute ya en este proceso especial de casación el grado de la prestación de incapacidad que le corresponde, que es el de incapacidad permanente total, ni la base reguladora para el cálculo o liquidación de la misma. El objeto del litigio es únicamente la contingencia determinante de la situación de incapacidad reconocida; de ello depende la asignación de la responsabilidad a una u otra de las entidades aseguradoras de riesgos profesionales codemandadas, que tienen las dos la condición de mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Interesa tener en cuenta para la fundamentación en derecho de esta sentencia las siguientes circunstancias o datos: a) las lesiones y secuelas padecidas por el demandante tienen su origen en un accidente por sobreesfuerzo o sobrecarga muscular en el codo derecho, que acaeció de manera repentina cuando realizaba tareas de "armar ladrillos" en fecha 8 de junio de 2001 (la entidad aseguradora a la sazón era la recurrente); b) tras un breve período de incapacidad temporal de menos de un mes, el actor se reincorporó al trabajo, iniciándose más tarde en mayo de 2002, tras algunas recaídas en la misma situación de incapacidad temporal, el procedimiento administrativo de reconocimiento del derecho a pensión a la incapacidad permanente (la entidad aseguradora a la sazón era la mutua patronal recurrida); c) es un dato de experiencia no discutido por los litigantes que la epicondilitis de codo es una dolencia que padecen a menudo los albañiles como consecuencia de las operaciones y esfuerzos continuados que realizan con los brazos en la prestación de su trabajo; y d) el expediente administrativo de determinación de la contingencia causante de la baja del actor ha concluido en noviembre de 2002, mediante resolución que se ha inclinado por la catalogación de las lesiones y secuelas ahora en litigio como derivadas de accidente de trabajo.

Concurre entre la sentencia recurrida y la aportada para comparación la contradicción que abre la puerta al conocimiento del fondo del asunto en la casación para unificación de doctrina. La sentencia recurrida ha confirmado la sentencia de instancia, ratificando la resolución de la entidad gestora, mientras que la sentencia de contraste ha llegado a la solución contraria, entendiendo, en un litigio sustancialmente igual, que nos encontramos ante una incapacitación debida a enfermedad profesional listada.

No afecta al juicio positivo de contradicción la distinta actividad profesional (carpintero) del trabajador afectado en la sentencia de contraste, ni tampoco el que en ella la forma de producirse la lesión (golpe en madera con puño cerrado) fuera diferente. Lo que cuenta para la determinación de la contingencia causante de la incapacidad permanente es de un lado el criterio que la ley emplea para delimitar los conceptos respectivos de accidente de trabajo y enfermedad profesional listada, y de otro lado la inclusión o no de la dolencia padecida en el cuadro o lista reglamentaria de enfermedades profesionales. Desde esta perspectiva los casos son sustancialmente iguales, teniendo en cuenta que la enfermedad enjuiciada es en ambos casos la epicondilitis de codo.

Es de notar también que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha decidido en sentencia muy reciente de 25 de enero de 2006 (rec. 2840/2004 ) una cuestión litigiosa prácticamente idéntica a la que debemos resolver ahora. Ha surgido entre las mismas partes litigantes, y, para el juicio de contradicción, ha sido aportada la misma sentencia de contraste que en el presente recurso. La única diferencia (que seguramente no justificaría tampoco una resolución jurisdiccional diferente) radica en que la calificación de la contingencia determinante en la sentencia precedente se refiere no a las secuelas invalidantes con carácter pemanente que han resultado una vez declarada el alta médica, sino a las lesiones padecidas por el actor durante el período de tiempo en que se encontraba en situación de incapacidad temporal por baja médica.

El art. 115.2.f. de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS ) establece lo siguiente sobre el efecto de un evento traumático o repentino sobre una enfermedad o defecto físico preexistente pero que se encuentra hasta el momento oculto o larvado: "Tendrán la consideración de accidentes de trabajo : ... f) las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión cosntitutiva del accidente".

Por su parte, el art. 116 LGSS, a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

El RD 1995/1978, de 12 de mayo , ha aprobado el mencionado cuadro o "lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas". En la sección o letra E) de dicha lista se incluyen las "enfermedades profesionales producidas por agentes físicos" ; y en el apartado 6.b. de tal sección se describen varias enfermedades profesionales, que pueden comprender o encontrarse emparentadas con la epicondilitis de codo, como las "fatigas de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas", y las "periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc".

A la vista de los preceptos reproducidos, la decisión de la cuestión jurídica sometida a consideración en el presente litigio depende de la respuesta que se dé a dos problemas de interpretación planteados en el caso. El primero de ellos es el alcance de la presunción legal - iuris tantum o iuris et de iure - de la calificación como enfermedad profesional ("se entenderá por enfermedad profesional ...") de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales; si la inclusión de una dolencia en la citada lista se calificara como presunción legal iuris tantum de incapacidad por riesgo profesional, podría resultar factible la aplicación prevalente del art. 115.2.f. LGSS (calificación como accidente de trabajo) sobre el art. 116 LGSS (calificación como enfermedad profesional) de una enfermedad listada o incluida en la lista del RD 1995/1978 . El segundo tema de interpretación suscitado es el de si la particular dolencia que es la epicondilitis de codo ha de entenderse comprendida o no en una u otra de las enfermedades óseas, tendinosas o musculares descritas genéricamente en la sección E, apartado 6. de la lista de enfermedades profesionales de la citada disposición reglamentaria.

El primero de los problemas señalados es primordialmente jurídico, en el sentido de que para su solución bastan los instrumentos y los razonamientos que son propios de la hermeneútica jurídica. Por el contrario, el segundo problema presupone la aplicación previa de una regla o norma de experiencia médica, puesto que comporta en primer lugar una calificación clínica que determina en un segundo momento una calificación jurídica.

Parece preferible en el recurso de unificación de doctrina dar preferencia en el tratamiento al primero de los temas indicados, que no requiere acudir a dictámenes o juicios elaborados por otros profesionales o especialistas, abordando sólo el segundo problema, que sí comporta tal exigencia, en el supuesto de que resulte estrictamente necesario para la decisión del caso.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra "no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas" ( STS 19-7-1991, rec. 1341/1990, dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de ley de la propia Sala de 25-1-1991, rec. 373/90 ).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección "la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo" ( STS 19-5-1986 ). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas (STS 19-7-1991, STS 28-1-1992, rec. 1233/1990; STS 24-9-1992, rec. 2750/1991 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del art. 116 LGSS no se desprende necesariamente la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho.

Una vez despejada la incógnita anterior, debemos decidir ahora si, desde el punto de vista de la responsabilidad aseguratoria que es el único que importa en el presente asunto, hay que optar por la aplicación prevalente del art. 115.2.f. LGSS sobre el art. 116 LGSS , o de este último con exclusión del primero.

Parece preferible la primera de las opciones reseñadas, que conduce a imputar la responsabilidad a la entidad aseguradora que cubría el riesgo en el momento en que emergió o se manifestó por primera vez la dolencia causante de la incapacidad permanente declarada. Las razones de esta decisión se pueden reducir a dos. Una de ellas es la ya apuntada de que la función institucional de las presunciones iuris tantum se limita en principio a la acreditación de hechos y no a la atribución de consecuencias jurídicas sustantivas. La otra razón se refiere al nexo de causalidad entre lesión y trabajo, que en el caso de enfermedades o defectos agravados por un agente que interviene de manera traumática o repentina, es más intenso con el trabajo prestado en el momento de ocurrir tal evento que con el trabajo prestado en el momento de manifestación posterior no traumática o repentina de la enfermedad invalidante.

La conclusión de nuestro razonamiento es que, al ser ajustado a derecho el signo de la sentencia recurrida, el recurso debe ser desestimado. A esta misma conclusión, y con una argumentación parecida, ha llegado también nuestra sentencia precedente de 25 de enero pasado. No es necesario en la presenten resolución un pronunciamiento de unificación de doctrina sobre si la epicondilitis de codo sería subsumible o no en las enfermedades listadas en la sección E apartado 6 del RD 1995/1978 en el supuesto, que no es el del caso, de emergencia lenta y progresiva de dicha dolencia el las actividades profesionales de los albañiles. No vamos a entrar aquí, por ello, en los extensos y documentados argumentos en sentido afirmativo que aporta la mutua recurrente, argumentos que son compartidos en líneas generales por las dos sentencias comparadas, las cuales no discrepan sobre este particular.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.