STS, 15 de Marzo de 2005

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2005:1588
Número de Recurso1305/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS RUÍZ ESTEBAN en nombre y representación de D. Fermín contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en recurso de suplicación nº 2626/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Ponferrada, en autos nº 257/2003, seguidos a instancia de D. Fermín contra ALTO BIERZO, S.A., MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO NÚM. 208 "MUTUA GALLEGA", INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. TORIBIO MALO MALO en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de septiembre de 2003 el Juzgado de lo Social nº Uno de Ponferrada dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor, Don Fermín, con DNI NUM000, nacido 23/5/1931, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y encuadrado en el Régimen Especial de Minería del Carbón, y prestó servicios para la empresa ALTO BIERZO, S,A,., con la categoría profesional de Minero Barrenista, hasta que el día 12/11/1986 se le reconoce una Invalidez Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional con efectos económicos de 18/6/86. 2º) En fecha el actor instó la revisión de la invalidez en fecha 3/2/2003, y el INSS dictó resolución en fecha 11/2/2003 por la que desestimaba la solicitud al haber accedido a la pensión de jubilación y haber perdido la condición de pensionista de Incapacidad Permanente, única situación desde la que puede pretenderse una revisión del grado de incapacidad reconocido, alegando que la situación jurídica del actor era de jubilado por la vía del artículo 22 de la OM 3/4/1973. 3º) No conforme con dicha resolución, el actor interpuso Reclamación previa en fecha 10/3/2003, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17/3/2003, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada. 4º) Mediante resolución del INSS de fecha 28/7/1988, con efectos de 1/3/1988, se le reconoce una pensión de jubilación al amparo del artículo 22 de la OM de 3/4/1973, situación en la que se encuentra en la actualidad. 5º) El actor fue reconocido por el Instituto Nacional de Silicosis que emitió informe en fecha 18/6/2003. 6º) El actor padece de neumoconiosis complicada con F.M.P. categoría B e hipertensión arterial estadio I. La valoración que tiene es de silicosis de tercer grado. 7º) La base reguladora de las prestaciones que se solicita es de 959,32 euros, dato el que las partes estuvieron conformes. 8º) Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 30/4/2003."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos la demanda formulada por la parte actora Don Fermín contra el INSS, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA GALLEGA y la empresa ALTO BIERZO, S.A., debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Abogado D. AMADOR FERNÁNDEZ FREILE actuando en nombre y representación de D. Fermín ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2004 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Fermín contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2003 por el Juzgado de lo Social número UNO de Ponferrada (Autos 257/03) en virtud de demanda promovida por Fermín contra ALTO BIERZO, S.A. MUTUA GALLEGA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia."

TERCERO

Por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS RUÍZ ESTEBAN en nombre y representación de D. Fermín se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 6 de abril de 2004, en el que se denuncia infracción legal del artículo 103.1 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962 así como la reiterada jurisprudencia dictada por este Tribunal e igualmente infringe el artículo 138.1 párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social modificado por la Ley 35/2002 de 12 de julio. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, con fecha 9 de abril de 1996, Rec. 2021/1995.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 2 de julio de 2004 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 23 de agosto de 2004.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de marzo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El trabajador, declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional en virtud de resolución administrativa de 12 de noviembre de 1988 obtuvo pensión de jubilación en 28 de julio de 1988. Instada la revisión del grado de invalidez, se le deniega por haber accedido a la situación y beneficios de pensionista de jubilación.

La sentencia recurrida, confirma la desestimación de la pretensión actora en vía jurisdiccional.

SEGUNDO

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, ofreciendo como sentencia de contraste la dictada el 9 de abril de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid. Se trataba en la sentencia referencial de un trabajador declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de silicosis de tercer grado que al alcanzar la edad reglamentaria causa baja voluntaria en dicha prestación, accediendo a la de jubilación desde el 30 de enero de 1984. Instada con posterioridad a esa fecha la revisión del grado de invalidez, la resolución administrativa de 9 de agosto de 1994 deniega el reconocimiento del grado superior e iniciada la vía jurisdiccional, su pretensión fue desestimada a causa de su condición de pensionista de jubilación. La sentencia de contraste revocó el pronunciamiento, y declaró al trabajador en situación de invalidez permanente absoluta, debiendo optar entre la prestación que se le reconoce y la de jubilación que percibía.

TERCERO

El recurrente alega la infracción del artículo 103.1º del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962, el artículo 138.1º párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social modificada por la Ley 35/2002 de 12 de julio, centrando la argumentación del recurso en que el último precepto citado limita la prohibición de reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente de quienes tuvieron la edad y los demás requisitos para causar la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, a la incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, no afectando dicha restricción a la invalidez permanente cuya causa es la enfermedad profesional.

Al respecto, existe doctrina unificada en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictadas el 2 de febrero de 1987 y el 3 de febrero de 2005, R.C.U.D. núm. 258/2004, con la salvedad a la que también hace mención la sentencia de 3 de febrero de 2005, de que en la sentencia de 2 de febrero de 1985 la redacción del entonces artículo 145 de la Ley General de la Seguridad Social, difería del actual artículo 138-1º del mismo texto legal por cuanto la nueva redacción limita a la contingencia derivada de enfermedad común la restricción, a la revisión de la invalidez permanente cuando el beneficiario reúne la edad y el resto de los requisitos para la jubilación. De igual manera, debido a la cronología de la sentencia recurrida y la de contraste, también se produce entre ambas la disparidad en la normativa aplicable, en relación al artículo 138-1º de la vigente Ley General de la Seguridad Social, y su antiguo artículo 145 que regía al tiempo de la sentencia, tales diferencias no obstan a la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, como tampoco lo fueron en la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2005, R.C.U.D. 258/2004, cuya doctrina se reitera.

CUARTO

La jurisprudencia de esta Sala siempre entendió que en el Régimen de la Minería del Carbón regía en este punto el artículo 20 de la Orden de 3 de abril de 1973 y por ello el trabajador en ese régimen podía obtener la incapacidad permanente después de haber cumplido la edad de jubilación.

Al mismo tiempo se precisaba que el núcleo de la litis reside no tanto en determinar si se puede obtener la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, silicosis, después de haber cumplido la edad de jubilación, sino en el punto relativo a la posibilidad de que quien haya accedido a esa pensión de incapacidad y después a la de jubilación por la vía del artículo 22 de la tantas veces citada Orden, pueda instar la revisión por agravación de aquélla.

Fijados así los términos del debate, en los que nadie niega que el artículo 138-1º de la Ley General de la Seguridad Social no supone un límite para obtener una pensión de incapacidad derivada de contingencia profesional a quien ha cumplido la edad de jubilación, la cuestión consiste en determinar si cabe solicitar la revisión por agravación desde la situación de jubilado en la Minería del Carbón, y al respecto debe decirse que la doctrina ajustada a derecho se encuentra en la sentencia recurrida.

En ella se afirma que la particularidad del caso reside en que el trabajador es perceptor de una pensión de jubilación desde el 1 de marzo de 1988 al haber optado a la misma desde la situación de incapacidad permanente total, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 que concede dicha opción al declarado en incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional en el Régimen Especial de la Minería del Carbón.

Concluye la sentencia impugnada diciendo que la situación jurídica del interesado a partir de la opción en su día efectuada, es la de jubilado y no la de inválido, siendo dicha opción irrevocable.

Es concorde esa doctrina con la adoptada en sentencias de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, R.C.U.D. núm. 258/2004 y en la de 2 de febrero de 1987, a propósito de la aplicación del artículo 103 de la Orden de 9 de mayo de 1962 por la que se aprobó el Reglamento de Enfermedades Profesionales, precepto que, según la doctrina más autorizada, sigue en vigor, lo mismo que el artículo 101 de la misma norma.

El juego literal de ambos preceptos supone que "todas las incapacidades permanentes por causa de enfermedad profesional ... podrán ser revisadas y que "no existirá límite de plazo alguno para que los pensionistas por enfermedades profesionales soliciten revisión de su incapacidad". Pero del propio tenor literal de este último precepto, el artículo 103, en que la sentencia de contraste basa su decisión, no cabe desprender la conclusión de que la norma autorice al jubilado a pedir la revisión por agravación de su pensión de incapacidad, puesto que ya no es pensionista por enfermedad profesional sino de jubilación obtenida a petición del demandante por la vía establecida en el artículo 22 de la Orden Ministerial de 1973.

QUINTO

Por todo ello debe afirmarse que fue correcta la doctrina aplicada por la sentencia que se impugna, razón por la que el recurso deberá ser desestimado y sin que quepa imponer las costas de conformidad con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, dada la condición de beneficiario de la Seguridad Social que ostenta el recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS RUÍZ ESTEBAN en nombre y representación de D. Fermín contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en recurso de suplicación nº 2626/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Ponferrada, en autos nº 257/2003, seguidos a instancia de D. Fermín contra ALTO BIERZO, S.A., MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO NÚM. 208 "MUTUA GALLEGA", INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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