STS 838/2011, 28 de Noviembre de 2011

Los actores, dueña y arrendataria, respectivamente, del Hospital Nuestra Señora del Perpetuo Socorro, S.A. y del Hospital Central Cartagena, S.A., formularon demanda de juicio ordinario frente a Vapregar, S.L Gestomur 2000 S.L, d. Urbano , d. Jose Ignacio , d. Jose Luis , d. Rubén y d. Sebastián en reclamación de los daños y perjuicios sufridos en los edificios que conforman lo que se conoce como Hospital de la Cruz Roja, como consecuencia de las obras realizadas en un solar colindante. La demanda se formuló al amparo del artículo 1902 del Código Civil .

El Juzgado de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda. Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia impugnada, al considerar tras una nueva valoración de la prueba, que no quedó acreditado el nexo causal entre los daños ocasionados y la conducta atribuida a los demandados, pues entiende que la causa de los daños no es otra que la pérdida de agua producida en el solar sobre el que se asientan los edificios del complejo hospitalario y no el transvase de agua de un predio a otro.

Contra la citada sentencia por la representación procesal del Hospital Nuestra Señora del Perpetuo Socorro, S.A. y del Hospital Central Cartagena, S.A, se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

Se basa en doce motivos, alguno de los cuales se van a analizar agrupadamente, comenzando por los dos últimos que se formulan bajo la sanción de nulidad de actuaciones, dado que su admisión haría inútil el análisis y resolución de los demás, por entender que se ha vulnerado durante el proceso el principio de tutela judicial efectiva, con evidente indefensión. Se formulan por infracción de los artículos 281.1, 283, 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse denegado la prueba en segunda instancia consistente en la realización de determinadas actuaciones por el perito designado judicialmente en la primera instancia, Sr. Gregorio , y no habérsele permitido hacer al mismo perito determinadas preguntas objeto de la prueba pericial admitida en la primera instancia.

Ambos se desestiman pues uno y otro no hacen sino reiterar los argumentos que, con absoluto detalle, fueron tomados en cuenta y desestimados en la sentencia de apelación, tanto desde una versión estrictamente procesal, como desde la ausencia de indefensión a la parte que denuncia la infracción. En primer lugar, la realización o no de las catas propuestas por la actora quedaba a criterio del perito designado judicialmente, según determinación judicial en la audiencia previa, de tal forma que sólo se realizarían catas para elaborar su informe si el périto lo consideraba necesario. Frente a la admisión de esa prueba, en la forma señalada, la parte actora no interpuso recurso de reposición en dicho acto, como debió hacer si estaba disconforme con que la prueba se admitiese con esa matización, tal como exige el artículo 285 , en relación con el artículo 429, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en caso de que ese recurso de reposición le hubiese sido desestimado, en ese mismo acto, también debió formular la correspondiente protesta, tal como exige el mismo precepto, a fin de poder hacer valer sus derechos en la segunda instancia. Tampoco solicitó que se practicase como diligencia final esta prueba.

En segundo lugar, ninguna indefensión se ha producido a la parte actora puesto que, como señala la sentencia, "el perito contestó, según sus conocimientos científicos o técnicos, a todas las preguntas que fueron propuestas por la parte actora en la audiencia previa y que fueron admitidas con la matización introducida por la Juzgadora "a quo", así como a las realizadas por la parte actora en el acto del juicio, sin que en este último acto se alegase tampoco indefensión alguna tras la realización de esas preguntas; y, finalmente, también debe resaltarse que el conocimiento que la parte actora pretendía obtener por medio de las preguntas que dice no contestadas o es un conocimiento inútil para la acreditación de la causa de los daños o es un conocimiento que está ya sobradamente acreditado por otros ensayos y pruebas periciales practicadas en el acto del juicio, que resultaron absolutamente coincidentes en sus conclusiones, aunque el resultado alcanzado por esos ensayos y pruebas periciales pueda no ser del agrado de la parte actora por perjudicar sus intereses".

Los tres primeros motivos, al amparo del ordinal 2° del artículo 469.1 de la LEC , denuncian la infracción de los artículos. 218.2 y 348 de la LEC , al no ajustarse la valoración de la prueba a las reglas de la sana crítica en cuanto a los análisis y consecuencias de los dictámenes de sus peritos Sres. Epifanio y Evaristo , en lo referente a las causas de la ruina o desperfectos de los edificios que corresponden a las recurrentes por distintos títulos jurídicos, lo que ha impedido que la audiencia considere acreditada la existencia del nexo causal entre las obras realizadas en el solar colindante por los demandados y los daños apreciados en los edificios de las recurrentes, lo que de haberse hecho habría puesto en evidencia la inexactitud de los dictámenes periciales que atribuían exclusivamente a las pérdidas de agua, por avería la causa de los daños. Como consecuencia, tachan de ilógico el dictamen del perito judicial, D. Gregorio , y demandan una revisión de los otros informes periciales, como los de los Sres. Marino , Sr. Moises , Sr. Olegario , Sr. Primitivo y Sr. Roman .

Todos ellos se desestiman:

1. La infracción de las normas reguladoras de la sentencia se relaciona por los recurrentes con los artículos 218.2 y 348 , ambos de la LEC. El artículo 218 nada tiene que ver con el planteamiento de una cuestión probatoria, salvo, claro está, que sea para denunciar una falta de motivación al respecto, que no se advierte. Lo que plantea el recurso no es más que una divergencia absoluta en la interpretación y valoración de la prueba practicada, esencialmente con las conclusiones alcanzadas por los peritos, y todo ello en relación con la acreditación o no de la actuación negligente de los demandados/recurridos en las obras efectuadas en el solar colindante, determinante del daño.

2. La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4. º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero y 1 de julio 2011 , entre otras).

3. Lo que se pretende es que se tenga en cuenta el criterio de sus dos peritos, y no se tengan en cuenta el resto de las pruebas, lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso en el que se ha hecho una minuciosa valoración de los mismos (ocho) y se ha aceptado en lo sustancial los informes de todos ellos salvo los de Don Epifanio y Don Evaristo , practicados a instancia de los recurrentes, los únicos que vienen a señalar como causa de los daños la que la parte actora indica en su demanda, frente a los restantes, incluido el perito designado judicialmente, que indican que fue otra causa distinta la que causó los daños, en conjunta valoración con la prueba testifical, en especial con el testimonio de Doña María Luisa , secretaria de dirección de la demandante, porque le ofrecen una mayor convicción " en atención a los datos objetivos y a las explicaciones que los peritos dieron en el acto del juicio".

4. Admitiendo que esta Sala -SSTS 9 de marzo 2010 y 10 de julio 2011 - acepta la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica, y deja fuera situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, sin que quepa razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999 ), lo cierto es que en ningún caso la valoración realizada en la sentencia incurre en tales tachas, antes al contrario, lo absurdo, ilógico o fuera de lo común sería aceptar los dos informes emitidos a instancias de quien recurre, rechazando los restantes, incluso el emitido por el perito nombrado por el juzgado, máxime cuando uno de ellos no solo introduce en su dictamen una verdadera valoración probatoria de una prueba testifical, sino que contiene un importante error que pone en duda el resto de sus conclusiones, como es el de una inexistente cimentación por medio de "peudolosa".

5. Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.

La conclusión es obvia: no se ha acreditado nexo causal alguno entre la conducta dañosa que atribuye a la parte demandada y los daños producidos en los edificios, lo que impide apreciar la existencia de una responsabilidad por culpa extracontractual imputable a los demandados. "La causa de los daños, dice la sentencia , no es otra que la pérdida de agua producida en el solar sobre el que se asientan los edificios del complejo hospitalario y no el transvase de agua de un predio a otro al que hacen referencia los informes periciales de Don Epifanio y Evaristo como causa de los daños... complementada con la realización de determinadas obras de ampliación o modificación y con una mala conservación o mantenimiento ". Sin negar que de los presupuestos fácticos de la sentencia tampoco resulta la existencia de una "culpa compartida" (admitida por esta Sala en múltiples resoluciones, traducida en una compensación), ya que ni lo permite una inexistente relación causal ni deja de ser una simple hipótesis la vinculación de los daños con las modificaciones del subsuelo, que el perito Sr. Olegario , calificó en juicio como "microdaños" por su escasa importancia, y que el mismo reconduce a pérdidas de agua producidas dentro del propio conjunto hospitalario señalando, respecto de la bajada de nivel freático (que la parte actora apuntaba como causa de los daños), que los daños sólo se produjeron en un edificio y no en los restantes, especialmente en el que está completamente pegado a la excavación.

En el cuarto motivo, se alega infracción del artículo 218.2 de la LEC . Las recurrentes consideran que las declaraciones testifícales no han sido valoradas de acuerdo con el artículo 376 LEC , llegando a conclusiones carentes de lógica y razón.

Se desestima.

El motivo no solo está mal formulado, a través del ordinal 2° del artículo 469.1 de la LEC , sino que lo que pretende en realidad es imponer su propia valoración a la efectuada por la audiencia, y ello es inadmisible. El artículo 376 LEC establece que las declaraciones de los testigos deberán valorarse conforme a las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha considerado que la prueba testifical, en consecuencia, no puede ser sometida a revisión casacional, porque el recurso extraordinario por infracción procesal no constituye una tercera instancia ( STS 13 de septiembre 2011 ). La sentencia de 16 octubre 2007 reitera "la imposibilidad de denunciar en casación la valoración de la prueba testifical efectuada en la resolución recurrida, salvo error patente (de hecho) o arbitrariedad". Estos supuestos no concurren en este caso en el que la propia recurrente no concreta la razón de la falta de lógica de la sentencia al valorar esta prueba, limitándose a mostrar su desacuerdo con la realizada en la sentencia, basada fundamentalmente en la prueba pericial.

En el quinto motivo se alega, al amparo del ordinal 2° del artículo 469.1 de la LEC , infracción del artículo 218.2 de la LEC . Las recurrentes consideran que en la valoración del informe emitido por Aquagest en relación con los daños de los edificios, se dan una serie de datos técnicos sobre los metros cúbicos de agua achicados, que deja claro que los más de 75.000 m3 de agua extraída tuvo que tener consecuencias en el solar colindante: está más alto que él y por tanto afecta a los cimientos de los edificios del Hospital, y por ello la falta de apreciación de esa consecuencia vuelve a infringir las reglas de la sana crítica y provoca un desequilibrio en la valoración de la prueba.

La infracción de las normas reguladoras de la sentencia se relaciona, una vez más, con los artículos 218.2 y 348 , ambos de la LEC, siendo así que el artículo 218 nada tiene que ver con el planteamiento de una cuestión probatoria, salvo, claro está, que sea para denunciar una falta de motivación al respecto, que no se advierte, mientras que el artículo 348 , no se refiere a la prueba documental, que es la que se cuestiona, consistente en un informe emitido por la entidad Aquagest. Se desestima.

En el sexto motivo, se alega al amparo del ordinal 2° del artículo 469.1 de la LEC infracción del artículo 218.2 de la LEC , en relación con el artículo 24.1 de la CE . Las recurrentes consideran que la sentencia impugnada carece de la debida motivación, con relación a los consumos de agua, entrando en una clara contradicción.

Se desestima. La sentencia no solo no carece de motivación, sino que contiene una motivación que va más allá de la mera argumentación, porque se extiende de una forma minuciosa y suficiente sobre todos los aspectos controvertidos permitiendo al recurrente no solo conocer y comprender las razones de la desestimación de la demanda, sino permitirle articular una extensa e innecesaria impugnación especialmente dirigida a combatir los hechos probados de la sentencia.

En el séptimo motivo, se alega al amparo del ordinal 4° del artículo 469.1 de la LEC infracción del artículo 24.1 de la CE, mientras que en el motivo octavo , se denuncia la infracción del artículo 218.2 de la LEC. Los dos vienen referidos a las contradicciones existentes sobre el consumo de agua. Así de una parte se llega a la conclusión de que las cantidades extraídas de agua suponen una pérdida del nivel freático, mientras que por otra se llega a la conclusión de que estas perdidas no pudieron ser ocasionadas por las aguas procedentes del predio colindante, de los pozos que provocaron un rebajamiento del nivel freático. El Hospital se desalojó el 24 de noviembre de 2005, es decir algo menos de un mes después de dejar de sacar agua, y la sentencia considera inocua tal extracción de agua, y sin embargo, atribuye la causa de los daños a una pérdida de agua procedente de una avería en los edificios de las recurrentes que se había arreglado mas de cuatro meses antes.

Se desestima.

Ni uno ni otro artículo tienen que ver con lo que se dice en el motivo. El sexto es una reproducción del anterior, mientras que el octavo es una simple revisión probatoria indebidamente formulada. Sobre los consumos de agua, a los que con amplitud y detalle se ha referido el recurso, la sentencia es clara al reprochar a quien recurre no tratar de rebatir el error que se dice existente en la interpretación de los datos sobre lectura de consumo, y que lo pasase por alto durante la práctica de la prueba pericial en la que no interrogó a los peritos sobre tal extremo con la finalidad de evidenciar ese error, " pues sólo preguntó sobre tal extremo al perito designado judicialmente y, además, no insistió mucho en ello, viniendo a decir que ya destacarla ese extremo en fase de conclusiones" , por lo que, desde luego, no puede prevalecer sobre lo dicho por los peritos al respecto, la particular interpretación que se introduce en el recurso y que pretende restar importancia a la pérdida de agua.

En el noveno motivo, se alega la infracción del artículo 24.1 de la CE y se interpone de forma subsidiaria al anterior y por la misma causa. Al dar por reproducido lo ya expuesto en el anterior motivo, se estará a lo que se ha razonado anteriormente.

En el décimo motivo se alega infracción del artículo 218.2 de la LEC . Las recurrentes consideran que una vez acreditada la existencia de nexo causal entre la conducta de los agentes y la producción de estos daños en los bienes de los perjudicados, opera la inversión de la carga de la prueba, que la sentencia impugnada no ha teniendo en consideración. Se denuncia, en suma, el artículo 217 de la LEC .

Se desestima. El motivo parte de hechos distintos de los que la sentencia declara probados sobre el nexo de causalidad, puesto que no estando acreditado difícilmente puede infringirse una regla sobre inversión de la carga de la prueba y obtener unas conclusiones distintas sobre la responsabilidad, en todo o en parte, de los demandados en la causación del daño.

RECURSO DE CASACIÓN.

Se fundamenta en cuatro motivos. Los cuatro se basan en la infracción por parte de la sentencia recurrida del artículo 1902 del Código Civil, con referencia en algunos, como el tercero , a una jurisprudencia, que no cita, y de jurisprudencia, que, aun citada, como en el cuarto, no se precisa como ha sido infringida por la sentencia.

Los cuatro se desestiman. Lo que se pretende es que la sala de una respuesta distinta a los hechos que propone sobre: a) construcción efectuada en el solar colindante, y más concretamente, en las actuaciones iniciales de demolición del edificio existente en dicho solar (Hospital 18 de Julio) y muro de delimitación de ambas propiedades, seguido de las actuaciones de excavación y vaciado y realización de muro de pantalla en el referido solar para la construcción de un edificio destinado a viviendas con tres plantas de sótano en el subsuelo, con pérdida de líquido freático; b) responsabilidad exclusiva o compartida, y c) ejecución incorrecta del muro de pantalla, desde el punto de vista constructivo, pues los demandados tendrían que haber llevado a cabo las obras necesarias, para que en los edificios de las recurrentes no se hubiese producido la menor grieta.

Tal argumentación pone de relieve que lo que se pretende realmente en el motivo es alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que niega la existencia de nexo causal con una conducta negligente de los demandados y, como consecuencia, excluye uno de los requisitos esenciales para que pueda prosperar la acción de responsabilidad extracontractual, lo que impiden poner a cargo de la actora toda la responsabilidad en el daño ocasionado a sus inmuebles, y esto, en definitiva, es hacer supuesto de la cuestión, lo que está proscrito en casación, como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS 2 de julio de 2009 , 25 de junio de 2010 , 15 de abril , 16 de junio , 12 de julio y 30 de septiembre de 2011 ).

Se desestiman ambos recursos y se imponen las costas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.