STS, 8 de Noviembre de 2011

Con fecha 29 de junio 2009, el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Lorena , debo declarar y declaro el derecho de la misma a la percepción de la pensión de viudedad sobre la base reguladora mensual de 1.677'46 Euros, más sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos desde el día 1 de enero de 2007, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad social a estar y pasar por al anterior pronunciamiento y el abono de la pensión indicada, con expresa revocación de la resolución impugnada.". Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 27 de julio de 2009, cuya parte dispositiva dispone lo siguiente: "Dispongo: Que procede Aclarar y Aclaro el Fallo de la Sentencia núm. 317/2009 dictada en estos autos en el sentido de que debe decir: "Estimando la pretensión de la demanda, promovida por Doña Lorena , debo declarar y declaro el derecho de la misma a la percepción del 80 por ciento de la pensión de viudedad sobre la base reguladora mensual de 1.677,46 euros, más sus mejoras y revalorizaciones legales con efectos de 1 de enero de 2007" manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1.- Doña Lorena , mayor de edad, con DNI NUM000 , formó pareja de hecho estable con D. Secundino . De dicha unión fueron habidos cuatro hijos, Cristina, Juan Carlos, José Antonio y Alejandra, nacidos respectivamente en fechas 19 de noviembre de 1976, 26 de noviembre de 1977, 25 de abril de 1982 y 1 de agosto de 1987. 2.- Don Secundino contrajo anterior matrimonio que quedó disuelto por divorcio declarado en sentencia de 28 de abril de 1999, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 15 de los de Barcelona en procedimiento 148/99 , seguido por los trámites de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1981 , por mutuo acuerdo de los cónyuges. 3. - Don Secundino falleció el día 10 de noviembre de 1999. 4º .- La actora solicitó la prestación de viudedad en el día 24 de marzo de 2000 siéndole denegada por resolución del INSS de 10 de abril de 2000 sobre la base de no acreditar matrimonio con el finado. Interpuesta reclamación previa, fue igualmente desestimada por resolución de y de diciembre de 2000. Interpuesta demanda, fue desestimada por Sentencia de este Juzgado de 31 de enero de 2002, dictada en procedimiento 188/2001, luego confirmada por Sentencia 2291/2003, de la Sala de lo Social del TSJ Cataluña. 5 .- Doña Lorena solicitó la concesión de la prestación viudedad nuevamente el día 20 de junio de 2008. 6 .- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23 de junio de 2008 denegó a Doña Lorena el derecho a la pensión pretendida por haber tenido el causante de la prestación vínculo matrimonial con otra persona durante el tiempo de convivencia con su pareja de hecho, de acuerdo con la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía Previa, que fue expresamente desestimada. 7. - La actora carece de la condición de beneficiaria de pensión contributiva de la Seguridad Social. 8.- La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.677'46 Euros.".

Contra la anterior sentencia, el Dª Lorena y el Instituto Nacional de la Seguridad Social formularon recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 7 de enero de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSS, contra la sentencia de 29 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona en los autos número 1013/2008, seguidos a instancia de Dña. Lorena , contra INSS, revocando la sentencia de instancia y absolviendo a la Entidad Gestora de todos los pedimentos en su contra. Igualmente, debemos desestimar el recurso interpuesto por la actora contra el INSS contra la misma sentencia.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el Letrado D. Juan Pedro Huertas González, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 21 de enero de 2010, recurso 1180/09 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso formulado.

Se señaló para la votación y fallo el día 3 de noviembre de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona dictó sentencia el 29 de junio de 2009 , aclarada por auto de 27 de julio de 2009, en los autos número 1013/08, estimando la demanda formulada por Dª Lorena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de pensión de viudedad, declarando el derecho de la actora a la percepción del 80% de la pensión de viudedad sobre la base reguladora mensual de 1.677'46 euros, más las mejoras y revalorizaciones legales, con efectos de 1 de enero de 2007, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y al abono de la pensión indicada, con expresa revocación de la resolución impugnada. Tal y como resulta de dicha sentencia la actora formó pareja de hecho estable con D. Secundino , de cuya unión nacieron cuatro hijos, en fecha 19-11-1976, 16-11-1977, 25-4-1982 y 1-8-1987. D. Secundino tenía vínculo matrimonial con otra persona, habiendo obtenido sentencia de divorcio el 28 de abril de 1999 . D. Secundino falleció el 10 de noviembre de 1999.

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por la parte actora y por la parte demandada, recayendo sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 7 de enero de 2011, recurso 5225/10 , estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la sentencia de instancia y absolviendo a la Entidad Gestora de todos los pedimentos en su contra formulados, desestimando el recurso interpuesto por la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. La sentencia entendió que la actora no acredita una convivencia de cinco años como pareja de hecho del causante, tanto por la persistencia de vinculo matrimonial de este con una tercera persona -hasta el 28-4-1999-, como por el hecho de que la convivencia mantenida entre causante y beneficiaria no implica la existencia de análoga relación de afectividad a la conyugal puesto que la convivencia entre causante y beneficiaria nunca pudo ser -salvo en los siete meses anteriores al hecho causante, esto es el 28-4-1999, fecha en la que se dicta sentencia resolviendo el matrimonio por divorcio- more uxorio, análoga a la matrimonial que es la que configura y toma como base de la prestación el artículo 174.3 LGSS .

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 21 de enero de 2010, recurso 1180/09 , firme en el momento de publicación de la recurrida pues, tal y como consta en la certificación expedida por el señor Secretario Judicial de dicha Sala de lo Social, la sentencia adquirió firmeza el 25 de febrero de 2010 . El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el recurso es procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 21 de enero de 2010, recurso número 1180/09 , estimó el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Mariola contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Castellón de fecha 23 de diciembre de 2008 , revocando la sentencia recurrida y estimando la demanda, declarando el derecho de la demandante a percibir la pensión de viudedad solicitada sobre una base reguladora de 415'13 euros y efectos económicos desde el 1 de enero de 2007. Consta en dicha sentencia que Doña Mariola convivió durante más de treinta años, con D. Héctor , de cuya unión nacieron dos hijos. D. Héctor estuvo casado con Doña Amelia de quien se divorció por sentencia de 24 de noviembre de 1994 , falleciendo D. Héctor el 5 de mayo de 1996. La sentencia entendió que lo que se exige por la disposición adicional tercera de la Ley 40/07, de 4 de diciembre , en relación con el artículo 174.3, párrafo 4º y 5º de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto al extremo controvertido, es que en el momento del fallecimiento del causante los convivientes hubieran podido contraer matrimonio, pero en ningún lugar se dice que este requisito debe concurrir durante los seis años inmediatamente anteriores a la fecha del óbito, tal y como exigen las resoluciones del INSS que se impugnan.

Los hechos de los que parten las sentencias enfrentadas son sustancialmente idénticos ya que en ambos casos las actoras, que acreditan una convivencia de mas de seis años con una persona, que fallece con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/07, de 4 de diciembre , tienen hijos en común con el causante y se encontraban impedidas para contraer matrimonio con el mismo -en el caso de la sentencia recurrida porque el causante no obtiene el divorcio hasta el 28-4-1999, y en la de contraste porque no obtiene el divorcio hasta el 24-11-1994- hasta pocos meses antes de que éste falleciera, en la recurrida -poco mas de seis meses- y año y medio en la de contraste. Habiendo solicitado pensión de viudedad la sentencia recurrida la deniega, en tanto la sentencia de contraste la concede, por lo que concurre contradicción entre las sentencias comparadas.

El recurrente alega infracción de la disposición adicional cuarta de la Ley 40/07 de 4 de diciembre , en relación con el artículo 174.3, primer inciso, párrafo cuarto de la Ley General de la Seguridad Social , así como del artículo 3 del Código Civil .

La cuestión debatida se ciñe a determinar si la actora reúne el requisito de haber mantenido una convivencia ininterrumpida como pareja de hecho con el causante, sin concurrir impedimento para contraer matrimonio, en los seis años anteriores al fallecimiento del mismo, ocurrido el 10 de noviembre de 1999.

Los preceptos que resultan de aplicación se transcriben a continuación para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa.

La disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre establece: "Pensión de viudedad en supuestos especiales. Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias: a) Que la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del art. 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad. b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el art. 5 de la presente Ley , con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste. C) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes. d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social. e) Para acceder a la pensión regulada en la presente disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero de 2007, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición".

El primer inciso, párrafo cuarto del artículo 174.3 de la LGSS , en redacción dada por el artículo 5 de la Ley 40/2007 , dispone: "A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.".

En el supuesto examinado la actora Dª Lorena fue pareja sentimental y conviviente con D. Secundino , habiendo tenido cuatro hijos, nacidos el 19-11-76, 26-11-77, 25-4-82 y 1-8-87. El causante obtuvo el divorcio de su anterior esposa el 28-4-1999, falleciendo el 10-11-1999.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 14 de julio de 2011, recurso 3857/10 , y 20 de julio de 2011, recurso 2921/10 , en las que se ha razonado lo siguiente: "Entrando en el fondo del asunto, hay que decir que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida. La sentencia de contraste basa su decisión contraria en dos argumentos hermenéuticos. El primero es el de la literalidad del precepto en cuestión. Pero sucede que dicho criterio conduce al resultado opuesto. El artículo 174.3, párrafo cuarto , primer inciso, se ocupa de decir cuando, a efectos de lo establecido en este apartado (es decir, para poder lucrar pensión de viudedad) "se considerará" que hay pareja de hecho y va desgranando una serie de requisitos: el primero de ellos, es el más obvio de todos, el mismo que existe para poder contraer matrimonio, a saber, no hallarse impedido para contraer matrimonio; y el segundo, igualmente obvio, es el requisito "antibigamia": no tener vínculo matrimonial con otra persona. Es claro que ambos requisitos deben tenerse en el momento en que se pretenda constituir la pareja de hecho, no antes; momento que, en el caso especial que nos ocupa, no puede ya ser otro que el momento inmediatamente anterior al fallecimiento, último en que tal constitución de la pareja de hecho pudo haberse producido. Pero, a partir de ahí, el legislador ha exigido un requisito más (y lo hace mediante el uso de la copulativa "y") que, como ya ha manifestado esta Sala (SSTS de 25/5/2010 , de 24/6/2010 y varias posteriores) no es un requisito de constitución de la pareja de hecho sino, con toda exactitud, un período de carencia para acceder a la prestación de viudedad: sea cual sea la fecha de la constitución de la pareja de hecho, la convivencia ha debido durar al menos cinco años (seis para estos casos particulares) ininterrumpidos antes del fallecimiento. Esta es la única manera de congeniar este primer inciso del artículo 174.3, párrafo cuarto , con el segundo inciso en el que se dice que, por ejemplo, la existencia de la pareja de hecho se puede acreditar mediante documento público otorgado "con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento del causante". Por lo tanto, el criterio literal se refuerza con el criterio sistemático.

El otro argumento hermenéutico que utiliza la sentencia de contraste es que la Disposición Adicional Tercera establece un régimen excepcional y con requisitos diferentes a los del "régimen ordinario" establecido en el artículo 174.3, párrafo cuarto . Pero la excepcionalidad de dicho régimen, que es indiscutible, se manifiesta, sobre todo, en que esa vía no podrá ser utilizada más que durante un año a partir de la entrada en vigor de la Ley: es decir, que a fecha de hoy está más que agotada; y también en la exigencia de ciertos requisitos, como el de tener hijos o el de reforzar los cinco años del período de carencia, exigiendo seis. Pero, en cambio, la remisión al artículo en cuestión para determinar la existencia de pareja de hecho es plena e incondicionada: "en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la LGSS ". La interpretación que hemos hecho de dicho precepto es pues la misma que hay que seguir a la hora de aplicar el régimen excepcional previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley .".

Avala esta interpretación, la referencia contenida en la exposición de motivos a la pensión de viudedad en la que se señala: "En materia de supervivencia, las mayores novedades atañen a la pensión de viudedad y, dentro de ésta, a su otorgamiento en los supuestos de parejas de hecho que, además de los requisitos actualmente establecidos para las situaciones de matrimonio, acrediten una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad". .. ."La ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación, intentando con ello una aproximación, en la medida de lo posible, a la institución matrimonial. No obstante, habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad". Esta solución apoya una interpretación finalista como la que esta Sala ha seguido en las sentencias precedentes en cuanto que lo que se desprende de las mismas es una equiparación en lo posible entre parejas de hecho y parejas casadas que quedaría muy limitada si no se aceptara la posibilidad de parejas de hecho con convivencia continuada, aun no unidas por matrimonio a otra persona, siempre, claro está, que antes del fallecimiento de uno de ellos hubieran estado en condiciones de contraer matrimonio.

Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto debatido procede estimar en parte el recurso formulado.

En efecto no habiendo formulado motivo alguno en cuanto al porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de viudedad ni habiendo aportado sentencia contradictoria sobre dicho extremo, procede mantener el porcentaje fijado en la sentencia de instancia. ".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.