STS, 30 de Abril de 2014

Con fecha 10 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El actor Desiderio representado por su madre Providencia Jurado Acevedo, por ser menor de edad, solicitó al INSS en 15-7-2009 pensión de orfandad que le fue reconocida por resolución de 27-7-2009 con efectos desde 17-4-2009 y por una cuantía mensual de 338,98 euros (Base reguladora de 1.694,91 euros/mes y porcentaje a la misma aplicable del 20%). 2º.- Interpuso reclamación previa a la judicial que fue desestimada por Resolución del INSS de 17-9- 09. 3º.- Su madre solicitó al INSS la pensión de viudedad por la muerte del padre del menor. Jesús , en 16-4-2009, siendo denegada por Resolución por no reunir los requisitos para ella. 4º.- Providencia Jurado Acevedo impugnó en vía administrativa y judicial la citada resolución, teniéndosela por auto de 28-9-2010 del Juzgado social nº 26 de Barcelona por desistida de su demanda. 5º.- En caso de estimación de la demanda el porcentaje aplicable a la base reguladora de la prestación de orfandad reconocida al actor se incrementaría en un 52% correspondiente a la pensión de viudedad no reconocida a su madre".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Desiderio frente a - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) en materia de Muerte y Superv. (Viudedad u orfandad), debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones en su contra deducidas".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Desiderio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de Barcelona en sus autos número 1088/2009, confirmando íntegramente la misma".

Por la representación de D. Desiderio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 18 de diciembre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en fecha 3 de noviembre de 2011 .

Con fecha 27 de junio de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2014, dicho señalamiento fue suspendido por necesidades del servicio, señalándose de nuevo para el día 23 de abril de 2014, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que se plantea es si un huérfano, perceptor de pensión de orfandad -del 20 % de la base reguladora- por fallecimiento de su padre, tiene derecho al incremento de dicha pensión en cuantía equivalente a la pensión de viudedad -el 52 % de la base reguladora- en el caso de que su madre, que vive aún, no sea perceptora de pensión de viudedad por no haber tenido vínculo matrimonial -ni tampoco de pareja de hecho legalmente constituida conforme al artículo 174.3 de la LGSS - con el causante fallecido.

El INSS deniega el derecho a ese incremento, denegación confirmada por el Juzgado de lo Social, cuya sentencia es también confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en su sentencia de 2 de julio de 2012 , que es ahora recurrida en casación unificadora por el huérfano demandante aportando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social de Extremadura de 3 de noviembre de 2011 , que contempla un caso idéntico: huérfana de padre perceptora de pensión de orfandad que solicita el incremento de la misma en cuantía equivalente a la de la pensión de viudedad que su madre, que vive aún, no puede disfrutar por haber sido conviviente de hecho -sin vínculo matrimonial ni de pareja de hecho legalmente constituida- con el causante. Además, en ambos casos se aplica el nuevo artículo 38.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , introducido por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, cuyo alcance y significado es interpretado de manera totalmente diferente por la sentencia recurrida y por la de contraste, lo que les lleva, respectivamente, a denegar y a otorgar el incremento solicitado. Se cumplen, pues, los requisitos para la procedibilidad de este recurso de unificación exigidos por el art. 219 de la LRJS . El recurrente denuncia, como es preceptivo, la infracción legal en que, a su parecer, incurre la sentencia recurrida: la del artículo 2 del R.D. 296/2009 .

El derecho al incremento de la pensión de orfandad de los hijos extramatrimoniales ha pasado por dos fases previas a la actual. En la primera, una aplicación literal del art. 36.2 del Decreto 3158/1966 , que hablaba de "cónyuge", al igual que el art. 17.2 de la OM de 13/2/1967, llevó a esta Sala Cuarta del TS a denegar el incremento en cuestión ( STS 23/2/1994, RCUD 1264/93 , y muchas posteriores). Pero, a partir de la STC 154/2006 , que entendió que dicha interpretación conducía a una discriminación, por razón de filiación, entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la doctrina de la Sala cambió, abriéndose la segunda fase a partir de la STS de 9/6/2008 (RCUD 963/07 ). Un resumen de esta nueva doctrina se contiene en la STS de 1/12/2011 (RCUD 4121/10 ), cuyo FD Tercero, dice así: <<En esta sentencia el TC recuerda su doctrina, establecida ya desde la STC 82/1990 y, posteriormente reafirmada en multitud de ocasiones (más recientemente, en la STC 34/2004 ), según la cual, a la hora de interpretar una norma jurídica, siempre hay que elegir aquella interpretación que resulte más adecuada para la eficacia de los derechos fundamentales. Por eso, en nuestro caso, hay que inclinarse, siempre que ello sea posible, por una interpretación que juegue a favor de la no discriminación por razón del nacimiento entre unos hijos y otros, como había que hacerlo en el caso -prácticamente idéntico al nuestro- resuelto por la STC 154/2006 , que concluye afirmando: "En definitiva, la resolución impugnada no acoge una interpretación viable de la norma aplicable que aseguraría a los hijos extramatrimoniales una idéntica cobertura familiar a sus necesidades, ocasionando una discriminación indirecta por razón de filiación".- Pues bien, esta Sala Cuarta del TS se hace eco de esa doctrina constitucional en la STS de 9 de junio de 2008 (RCUD 963/2007 ) y en la STS de 24 de septiembre de 2008 (RCUD 36/2008 ), en las que hace precisamente una interpretación de la norma aplicable -el artículo 17.2 de la OM de 13/2/1967- perfectamente funcionalizada a conseguir la eficacia del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de filiación. Así, en la última citada, se afirma en el Fundamento de Derecho Sexto: "El modo de cálculo del incremento de las pensiones de orfandad cuando no existe "cónyuge sobreviviente" es en nuestra legislación de Seguridad Social significativamente idéntico al de la pensión de viudedad que falta. Ello quiere decir que la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos en tal situación familiar con una prestación social equivalente a la que tendría el conjunto de la familia de existir cónyuge supérstite. En la misma línea de consideración de la familia como conjunto se inserta el mandato de los preceptos reproducidos más arriba de repartir por igual el referido incremento de las pensiones de orfandad en caso de varios huérfanos con derecho a él. Este reparto igualitario supone la transformación de dicho incremento en prestación conjunta o mancomunada en favor de toda la unidad familiar cuando no es posible la atribución uti singuli por ser varios los que tienen derecho a ella.- El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge - es decir, vinculado por matrimonio - del sujeto causante. Una vez cubierto el período mínimo de carencia del asegurado, el factor decisivo a tener en cuenta desde el punto de vista de la protección de los hijos extramatrimoniales mediante el incremento de la pensión de orfandad es en esta línea de razonamiento la valoración estándar de sus necesidades; y es claro que tal valoración no puede perder de vista que en la célula familiar a que pertenecen los hijos extramatrimoniales no se han ingresado, teniendo en cuenta la normativa vigente a la sazón, rentas sociales en favor del progenitor sobreviviente" >>.

Ahora se abre una tercera fase en la que debemos tomar en consideración la reforma introducida por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia. En lo que a nuestro asunto concierne, deroga el artículo 36.2 del Decreto 3158/1966 y lo sustituye por un nuevo art. 38.1 del mismo Decreto que dice lo siguiente:

" «Artículo 38. Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado.

1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

   1. Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

   2. Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

   3. Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

   4. En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

   5. Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social , para las pensiones por muerte y supervivencia.

      No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.

   6. En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

   7. Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.

2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

   Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido.» ".

   De entrada, resulta sorprendente que ese nuevo precepto pueda ser interpretado como opuesto o contradictorio con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ya citadas, si tenemos en cuenta que el propio autor de la norma -el R.D. 296/2009- declara en su Exposición de Motivos, tras citar el contenido de la STC 154/2006 : "Partiendo del referido condicionamiento constitucional, se hace preciso proceder a una revisión de la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos, en la que, con pleno respeto al principio de no discriminación al hijo por la relación de su progenitor con respecto al causante, y en el régimen de igualdad , cualquiera que sea la filiación de los hijos, que se exige en la disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , se reoriente el plus de protección de los huérfanos que tales incrementos suponen hacia situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas , se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer" . (negrillas nuestras).

   Pero esa es la interpretación que hace la sentencia recurrida, apoyándose en otras anteriores de la misma Sala de Cataluña, que afirma lo siguiente: ""El artículo 38 del Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre , en la redacción dada por el RD 296/2009, establece que, en los casos de orfandad absoluta, las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones que expresa, siendo una de ellas que: "cuando a la muerte del causante, no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%" ( apartado 1 del artículo 38 del RD 3158/1966 ). Afirma la recurrente que, no siendo la recurrente beneficiaria de la pensión de viudedad, por no mantener vínculo matrimonial con el causante, procedería el incremento del importe de la pensión de orfandad. Sin embargo, la literalidad de la norma lleva a la desestimación de la pretensión ejercitada, ya que el incremento de la pensión, según el tenor literal del precepto, únicamente puede producirse en el supuesto de que, como consecuencia del fallecimiento del causante de la pensión de orfandad, el hijo quede privado de ambos progenitores, siendo clara la norma al aludir a la existencia de una orfandad "absoluta". Es decir, para tener derecho al incremento del 52% de la pensión de orfandad es requisito imprescindible que se trate de un huérfano "absoluto", esto es, sin padre ni madre, por haberse producido el fallecimiento de los dos progenitores, hecho que no se produce en el presente caso, al sobrevivir la madre, quien conserva sus facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos, según el artículo 154.2 del Código Civil , y todo con ello con independencia de si se trata de hijos matrimoniales o no". Pues en la condición de huérfano absoluta a estos efectos es irrelevante el carácter matrimonial o extramatrimonial del hijo, pues quedan totalmente parificados, pero no cabe, como parece pretender la recurrente, hacer de mejor condición al extramatrimonial considerándolo como huérfano absoluto aunque lo sea relativo". Y concluye la sentencia recurrida: "En cuanto a la STS de 9-6-2008 , citada en el recurso, cabe decir que la doctrina contenida en la misma no puede vincular a la Sala, pues hay que estar a la normativa vigente al tiempo del hecho causante, fallecimiento del padre del menor, representada por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, que con toda evidencia supedita el incremento pretendido a la condición de orfandad absoluta, que no se da en el presente caso, por lo que el recurso no puede prosperar".

   Por el contrario, la sentencia de contraste, del TSJ de Extremadura de 3/11/2011 , afirma: "No parece que la redacción del art. 38. 1. 2º permita modificar la jurisprudencia expuesta. Así pues, pese a la falta de mención expresa de los hijos extramatrimoniales en el RD 296/2009 , al ordenar la posibilidad del incremento de la prestación de orfandad, éstos no deberían quedar fuera del ámbito subjetivo de la prestación de orfandad ni de los incrementos que esta pensión puede tener en el supuesto de que la pensión de viudedad no se le asigne a la viuda por incumplimiento de los requisitos formales requeridos a las parejas de hecho. El propio Real Decreto 296/09 establece, en su parte expositiva, la necesidad de que "se reoriente el plus de protección de los huérfanos que tales incrementos suponen hacia situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas, se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer".- Creemos, además, discrepando así de la interpretación sostenida por la Administración de la Seguridad Social, que la nueva norma no establece como presupuesto imprescindible para el incremento de las prestaciones de orfandad el fallecimiento de ambos progenitores, porque incluye entre los supuestos de orfandad "absoluta" en que se prevé el incremento el de que exista algún beneficiario de la pensión de viudedad y la pensión de viudedad que no hubiera sido asignado , como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado en el que la madre de los menores no tendría derecho a la pensión por no haber estado casada, ni haber constituido una pareja de hecho con el causante en los términos exigidos por el artículo 174-3 de la Ley General de la Seguridad Social .- En definitiva, salvo criterio distinto del TS o, en su caso, del TC, no apreciamos razón para que la nueva regulación del incremento litigioso no deba ser aplicada conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 154/06, de 22 de mayo , y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus sentencias de 9 de junio y 24 de septiembre de 2008 , reconociendo como hecho causante de la concesión del incremento de la pensión de orfandad la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas de trabajo o las rentas sociales del causante, unida a la pérdida o inexistencia de renta social del progenitor supérstite".

Pues bien, esa contradicción doctrinal ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala Cuarta en su sentencia de 29/1/2014, RCUD 1122/2013 -con voto particular discrepante- en un sentido plenamente coincidente con el de la sentencia recurrida y a esa doctrina debemos atenernos. Tras hacer una descripción y análisis de las diversas etapas a que antes hemos hecho referencia, concluye así dicha sentencia: "En cualquier caso y en resumen, de resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano. De otra parte se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otro causa. Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex - cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde.

Con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho - cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC , no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado" .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.