STS, 30 de Septiembre de 1999

Con fecha 5 de febrero de 1998, el Juzgado de lo Social de Gijón nº 2, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Carlos Danielcontra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos contra él dirigidos".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor, nacido el 1 de Enero de 1.931 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, habiendo prestado servicio por cuenta de HUNOSA hasta el día 23 de Noviembre de 1.964, detentado como última categoría profesional la de oficial de 3ª Albañil. Así mismo trabajó con posterioridad en Bélgica hasta el año 1.995. SEGUNDO.- Interesó pensión de jubilación en nuestro país, dictando el I. N. S. S. Resolución el 27 de Febrero de 1.996, reconociéndole su derecho al percibo de aquella, conforme a la normativa del S. O. V. I., sobre una base reguladora de 500 pts. mensuales, que incrementada con mejoras y revalorizaciones ascendió a 38.205 pts. mes, con efectos al día 1 de Febrero de 1.996. TERCERO.- De haber sido reconocida pensión de jubilación en el régimen especial de la Minería del Carbón y calculada la base reguladora de prestaciones computando las bases máximas de cotización establecidas para el grupo profesional de la última categoría detentada por el demandante en nuestro país en los 8 años anteriores a la última fecha indicada, el importe de aquella base ascendería a 174.271 pts. mensuales; si tal cálculo se efectúa con el computo de las bases medias del mismo grupo profesional y periodo indicados, la cuantía de la base reguladora de la pensión de jubilación sería de 133.117 pts/mes. Finalmente el cómputo de las bases reales de cotización en los ocho años anteriores al 23 de noviembre de 1.964, fecha de la última cotización en España, debidamente incrementadas y revalorizadas anualmente hasta 1.996, arrojarían una pensión de 26.777 pts. mes a abonar por la Seguridad Social española".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Carlos Danielante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 1998, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar el recurso de suplicación formulado por D. Carlos Danielfrente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo (sic) en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre base reguladora de la pensión de jubilación, la que se revoca, declarando el derecho que asiste a dicho interesado a percibir esa prestación sobre una base reguladora mensual de 133.177 pesetas mensuales, que será abonada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras y revalorizaciones de legal aplicación, con efectos al 1 de febrero de 1996".

Por la representación procesal del INSS, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de diciembre de 1995.

Por providencia de fecha 5 de mayo de 1999, se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre de 1999, en el que tuvo lugar.

1. El trabajador accionante, don Carlos Daniel, nacido en 1 de enero de 1931, trabajó en Bélgica, periodo que va desde el 4 de diciembre de 1964 hasta 31 de enero de 1996 (trabajo efectivo más desempleo). En este país se le ha conferido pensión de vejez o jubilación, con efectos desde 1 de febrero de 1996.

Con anterioridad había trabajado en España. Cotizó primero a los seguros sociales de la rama general y después en los propios de la minería del carbón, desde el 16 de enero de 1946 hasta el 23 de noviembre de 1964.

En el estado actual de la cuestión, un trabajador en la situación de quien acciona puede acceder a una segunda pensión de jubilación, con cargo a la seguridad social española y apoyo en las viejas cotizaciones aquí abonadas. Aunque se discute cuál sea la manera en que tal prestación se calcula, sobre todo en lo que se refiere a su base reguladora.

2. El demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social ha reconocido al Sr. Carlos Danieluna pensión de vejez o jubilación, con efectos desde 1 de febrero de 1996. En realidad, la pensión asignada ha sido la de vejez, propia del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), transitoriamente subsistente, en cuantía de 38.205 pesetas mensuales (500 pts iniciales más revalorizaciones posteriores). Entendió el ente gestor que esa pensión era más favorable que la establecida por consecuencia de los reglamentos comunitarios, a calcular sobre bases de cotización utilizadas en España hace años, lo cual habría procurado la cantidad de 26.777 pesetas mensuales.

3. Disconforme con tales cálculos dedujo el Sr. Carlos Danieluna demanda donde alega que "su última categoría en España es la de oficial 3ª albañil en minas de carbón (por lo que) la base reguladora de su pensión debió hallarse conforme a las bases normalizadas vigentes en los años anteriores a la fecha de jubilación o en todo caso conforme a las bases medias de cotización legalmente establecidas para el grupo profesional de su categoría". Agrega que su reclamación se debe al "hecho de discrepar totalmente con la interpretación que hace la entidad demandada del Reglamento 1248/92 ya que la verdadera intención de dicha norma es la de calcular la pretensión como si el trabajador hubiera permanecido activo en España, coincidente dicho criterio con los que hasta la fecha ha reflejado el Tribunal Supremo en distintas sentencias y el propio tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas". Consecuente con todo ello, insta en la suplica que se declare el "derecho del actor a modificar la pensión de jubilación que viene percibiendo y la propia base reguladora, fijándose ésta en 174.271 pts mensuales o, subsidiariamente, en 133.117 pts mensuales, y en ambos casos con efectos de 1 de febrero de 1996".

4. Conoció del asunto el Juzgado social numero 2 de Gijón cuya sentencia de 5 de febrero desestimó la pretensión del asegurado. Tiene por cronológicamente aplicable el Reglamento comunitario 1248/92 y por correcto un cálculo que parte de las bases reales de cotización manejadas cuando la prestación de servicios en nuestro país.

El interesado interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. En su motivación se argumenta sobre las normas reglamentarias europeas aplicables y sobre la jurisprudencia emanada de este Tribunal Supremo, más las peculiaridades de la minería del carbón. El Tribunal Superior de Justicia, sentencia de 9 de octubre de 1998 (recurso 1/1215/98), estima la impugnación del trabajador, aunque parcialmente, pues declara que la pensión española ha de calcularse sobre bases medias vigentes en los ocho años que preceden al hecho causante, por tanto, sobre la cantidad pedida subsidiariamente de 133.177 pesetas mensuales. Se apoya en preceptos reglamentarios a que luego se aludirá y en alguna resolución emanada del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas.

Finalmente, el demandado Instituto plantea ante esta Sala recurso de casación para la unificación de doctrina, con petición de que se revoque el fallo de la sentencia dictada en suplicación. Como pronunciamiento de contraste propone otra sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia, de 15 de diciembre de 1995 (recurso 340/94).

Para comprobar si existe la contradicción que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral eleva a presupuesto procesal de este recurso unificador, y para analizar, en su caso, si los motivos que el Instituto avanza en su escrito de interposición son fundados, conviene concretar de antemano la normativa comunitaria aplicable al caso, atendido que con el paso del tiempo se han producido cambios de importancia, con influjo directo en el enjuiciamiento de los dos aspectos del asunto (lo procesal y lo sustantivo) a que se acaba de aludir.

1. El fundamento último de las normas comunitarias sobre seguridad social hay que buscarlo en el originario Tratado de Roma, artículo 48: principio de libre circulación de trabajadores en el interior de la Comunidad, hoy Unión Europea; y artículo 51: mandato al Consejo para que por unanimidad, y a propuesta de la Comisión, adopte en seguridad social las "medidas necesarias" que exija la libertad de circulación de los trabajadores, y en particular configure un "sistema" que permita garantizar a los migrantes y a sus causahabientes la acumulación de periodos de seguro cumplidos en diversos países, así como la percepción de las prestaciones causadas en el país de residencia.

El encargo conferido por el Tratado plasmó en el Reglamento 1408/71, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. Existe además el Reglamento 574/72, del Consejo, de 21 de marzo de 1972, complementario del anterior en aspectos preponderantemente instrumentales o procedimentales. Se trata, en ambos casos, de unas reglas que no tienden a la armonización pues las legislaciones nacionales se respetan, sino a su coordinación en materia de seguridad social. A los fines de este contencioso, importa la primera norma: Reglamento 1408/71, que por cierto ha sufrido a lo largo del tiempo modificaciones varias. A los fines del presente litigio hay que reparar en dos textos: el de 1983, con adiciones introducidas cuando la incorporación española en 1986; y el de 1992.

2. La versión recién aludida del Reglamento 1408/71 ha sido modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83, del Consejo, de 2 de junio de 1983. Las pensiones de vejez se contemplan en los artículos 44 al 47. Con la particularidad de que el artículo 47.1, se vio añadir el apartado e) mediante el Acta de Adhesión de España y Portugal, con efectos desde 1 de enero de 1986, según Anexo I de la misma, apartado VIII (política social).

   El artículo 46 se ocupa de la "liquidación de prestaciones", o lo que es igual, según nuestra terminología, reconocimiento y cálculo de la pensión de vejez. Simplificando su contenido, caben dos actuaciones básicas:

   1. - El país competente, que suele ser el de residencia última, afronta la situación de vejez a la luz de su exclusiva legislación y con computo único de lo en él cotizado: si el interesado dispone de cotización suficiente, puede reconocerse lo que se ha dado en llamar "pensión nacional", con cargo a la seguridad social del país de que se trate.

   2. - El país de residencia tiene en cuenta lo cotizado en el mismo y en otro u otros Estados diferentes: si con la suma o acumulación de periodos se llega a la carencia mínima exigible, calcúlase lo que ahora se llama "pensión teórica", de cuyo importe solo asumirá, ese país, la parte que le corresponda por razón del tiempo en él cotizado (pro rata temporis).

   La documentación unida muestra, como dijimos antes, que Bélgica ha reconocido una pensión de vejez, sin repercusión directa en la presente discusión.

   El artículo 47, también sobre liquidación de pensiones, según su rubrica, ofrece una norma complementaria para el cálculo de la aludida pensión teórica. En realidad, se trata de un intento, por lo demás arriesgado, de considerar separadamente los muy diferenciados sistemas nacionales, aun sin mención explícita de cada uno, para ofrecer, respecto de ellos, un cierto modus operandi que facilite el cálculo de la pensión. Pues bien, la única regla que debe recordarse aquí es la contenida en el apartado e), el cual, como quedó advertido, se introdujo con ocasión de nuestra adhesión a la Comunidad en 1986, y que en consecuencia suele tenerse, de manea casi unánime, como destinada a España. El nuevo texto reglamentario es del siguiente tenor: "Artículo 41.1. Para el cálculo de la pensión teórica se aplicarán las reglas siguientes: (...) e) la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe sobre una base de cotización media, determinará dicha base en función únicamente de los periodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de dicho Estado".

3. Con posterioridad, aparece el Reglamento (CEE) nº 1248/92, del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica y actualiza el Reglamento de 1971. El texto transcrito, artículo 47.1.e), aparece inalterado, aunque pasó a ser el apartado g). Lo importante, sin embargo, es el complemento que introduce el Reglamento de 1992 en su Anexo VI, cuya letra D, expresamente destinada a España, posee un numero 4, que dice así:

   "

   1. En aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española.

   2. La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza".

4. La aplicación de esta normativa comunitaria ha propiciado la utilización de criterios varios. En un primer momento, se tuvo como periodo de referencia los ocho años anteriores al hecho causante, establecido por la Ley 26/1985, de 31 de julio, artículo 3. Y dentro de los mismos, el INSS estuvo a la "base mínima de entre las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años", (citado artículo 3º); se argüía por el ente gestor que durante esos años, no ha "existido obligación de cotizar" para el asegurado, que por hipótesis se encontraba en el extranjero. En la jurisprudencia de este Tribunal, sin embargo, predominó la idea de que había de estarse a las "bases medias", entendiendo por tales la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, correspondía al grupo o categoría profesional del interesado. No se aceptó, por tanto, las peticiones encaminadas a calcular la pensión sobre las "bases máximas" o tope máximo del correspondiente grupo o categoría; y menos, las que postulaban la directa utilización de los salarios realmente percibidos en otro estado europeo.

   Más tarde, tras la promulgación del Reglamento de 1992, y a la vista del tenor ofrecido por el Anexo VI, la entidad gestora ha preferido, por lo común, estar a las bases de cotización por las que realmente cotizó en España, sin perjuicio de mejorar o revalorizar la pensión así obtenida, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa. Esta Sala, por su lado, y visto el tenor del mencionado anexo VI, dictó auto de 17 de marzo de 1997, mediante el que planteaba al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial, cabalmente sobre la validez del texto novísimo y el posible quebranto de lo dispuesto en el Tratado, artículos 48 y 51. La respuesta procurada por el tribunal luxemburgués va a ser decisiva para la solución del presente contencioso.

El recurso del Instituto señala, como fallo que contradice el recurrido, una sentencia asimismo dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en 15 de diciembre de 1995 (recurso 1/340/94). El caso contemplado coincidía en bastante con el presente, Se trataba de un trabajador que primero prestó servicios en minería del carbón, hasta diciembre de 1963; y luego marchó a Bélgica, donde estuvo empleado como oficial 1ª hasta el día 1 de marzo de 1993. Solicitada pensión en nuestro país, con cargo a aquellas viejas cotizaciones, el ente gestor concedió pensión de vejez SOVI. El interesado propuso demanda, en que postulaba pensión sobre bases máximas vigentes en España durante los ocho años precedentes al hecho causante, y subsidiariamente, bases medias. La sentencia del Juzgado fue desestimatoria. Y también lo fue la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, pronunciada en suplicación que entabló el trabajador. En su parte razonada, no tenía por útil, ni la alegación del convenio de la Seguridad Social Hispano- belga de 1956, ni los preceptos del reglamento comunitario, redacción de 1992, vigente desde 1 de junio de este año, y aplicable por ende al litigio entonces solventado.

La igualdad sustancial que, respecto de los hechos, fundamentos y pretensiones, exige el artículo 217 de la LPL, concurre plenamente. Siendo de subrayar que en ambas resoluciones, la sentencia recurrida y la de contraste, por razón de la fecha en que se produjo el hecho causante, se hacía aplicación del Reglamento de 1992. Es decir, la normativa precedente de 1983 (modificada cuando la adhesión española en 1986) queda completamente marginada y con ello desaparece circunstancia diferenciadora que se tuvo por relevante en algún fallo anterior de esta Sala, como la sentencia de 8 de marzo de 1999 (recurso 959/98).

Cabe por tanto abordar el tema de fondo.

1. Como se dijo antes, esta Sala, en un litigio donde ya era de aplicación, por razones temporales, la versión reglamentaria de 1992, acordó, mediante Auto de 17 de marzo de 1997, plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial, cuyos términos conviene reproducir:

1. Si debe considerarse contrario a los artículos 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea el sistema de cálculo establecido en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 en la redacción del Reglamento 1248/1992, sistema según el cual la pensión teórica española se determina de acuerdo con las bases por las que el trabajador cotizó durante el periodo de cómputo inmediatamente anterior al pago de la última cotización a la Seguridad Social española con revalorización de la pensión teórica resultante en los mismos términos que, de acuerdo con la legislación nacional española, lo hubiere sido una pensión causada en el momento en que se abonó la última cotización en España, y

2. Si, para garantizar la igualdad de trato del trabajador migrante en materia de Seguridad Social, la base reguladora de la pensión española debe calcularse a partir de las bases por las que el trabajador migrante hubiera cotizado de haber permanecido en España durante el periodo de cómputo anterior al hecho causante que con carácter general establece la legislación española.

2. El TJCE, en su sentencia de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera) emitió fallo del siguiente tenor: "El examen de las cuestiones prejudiciales no ha revelado la existencia de elementos que puedan afectar a la validez de lo dispuesto en el punto 4 de la letra D del Anexo VI del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1.971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1.983, tal como fue adaptado por la Parte VIII del Anexo I del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados, y posteriormente modificado por el Reglamento (CEE) nº 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992".

3. Conocida la respuesta del Tribunal Luxemburgués, este Tribunal Supremo mediante sentencia de 9 de marzo de 1999 (recurso 2062/96), acordada en Sala General, estableció, en el tema que nos ocupa, doctrina que cabe resumir como sigue:

1. El reglamento 1248/92, Anexo VI, apartado D) establece, como queda visto, que la pensión teórica española propia de la situación de vejez se calcula sobre las bases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española, sin perjuicio de que la pensión así obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones acordadas para cada año posterior en las pensiones de la misma naturaleza. Esta norma reglamentaria, por un lado, es perfectamente válida y no contradice los principios fundamentales en que se asienta el Tratado de Roma o Acuerdos posteriores; y por otro lado excluye el sistema utilizado por la jurisprudencia, según el cual cabía hallar la pensión por referencia a unas bases medias, en el sentido explicado más arriba.

2. Lo dicho en el apartado precedente no constituye una solución cerrada y obstaculizadora de otras diferentes. En particular, todavía a la luz de los preceptos comunitarios, cabría introducir criterios alternativos de actualización; pero ello es algo que no puede hacer la Sala, por su propio oficio, atendido el carácter extraordinario de la casación, sino que está necesitado de una actividad de la parte, a cuyo cargo se pone la alegación y prueba de los datos necesarios para concluir la inadecuación del procedimiento seguido por el Instituto así como para evidenciar la procedencia de un cálculo revalorizador diferente.

3. Es posible, además, y al margen de las normas comunitarias, aplicar un Convenio bilateral de seguridad social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, el cual habría de serle respetado incluso tras nuestra adhesión a la comunidad, hoy Unión europea. En este sentido, la citada sentencia de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera), perfila el criterio que ya aparecía en la de 7 de febrero de 1992 (caso Rönfeld) y de 9 de noviembre de 1995 (caso Thévenon), todas del TJCE.

A la vista de lo anterior, el recurso del Instituto tiene que ser estimado. Es fundado el argumento de que el Reglamento 1248/92, artículo 47, en relación con el Anexo VI, apartado d), quedaron quebrantados por la sentencia recurrida, en cuanto, accediendo a la suplicación entablada por el trabajador, le otorgó pensión sobre bases medias. Sin que se cuente con dato alguno que pueda neutralizar esa conclusión, ya que: primero, el actor en ningún momento ha propuesto un sistema, mecanismo o procedimiento de actualización, diferente y mas beneficioso que el utilizado por el ente gestor; y segundo, porque no se ha amparado en ningún Convenio bilateral de Seguridad Social, en el caso, el suscito con Bélgica. Sino que simplemente reclama la utilización de unas bases modernas, referidas a las propias del régimen especial de la minería del carbón, o subsidiariamente a las aplicables con carácter general a los demás trabajadores.

La estimación del recurso, en cuanto quebranta la unidad de doctrina, acarrea que casemos y anulemos la sentencia recurrida. Y que resolvamos el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de esa clase interpuesto por el trabajador. Lo que de suyo conduce al mantenimiento del fallo absolutorio dictado por el Juzgado de lo Social. Sin costas, en cuanto no concurren las condiciones de que depende su imposición (LPL, artículos 226 y 233).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.