STS, 28 de Noviembre de 2005
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:7666 |
| Número de Recurso | 4928/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
JOAQUIN SAMPER JUANGONZALO MOLINER TAMBOREROJUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZMILAGROS CALVO IBARLUCEALUIS GIL SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA representado por el Procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna contra la Sentencia dictada el día 11 de Noviembre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Recurso de suplicación 1837/03 , que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 21 de Marzo de 2003 pronunció el Juzgado de lo Social número cuatro de San Sebastián en el Proceso 538/02 , que se siguió sobre pensión de jubilación, a instancia de DON Claudio contra la expresada recurrente y contra el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL defendido por el Letrado Sr. Trillo García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO GARCÍA SÁNCHEZ
El 11 de Noviembre de 2003 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia , en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, en los autos nº 538/02 , seguidos a instancia de DON Claudio contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA y contra el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre pensión de jubilación. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Claudio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 21 de marzo de 2003 en los autos nº 538/02 sobre jubilación, seguidos a instancia del hoy recurrente contra la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la sentencia recurrida y, con estimación de la pretensión subsidiariamente formulada, declaramos el derecho del actor al percibo de su pensión de jubilación sobre una base reguladora mensual de 1036,60 euros, siendo responsable del abono de las diferencias resultantes la ONCE, sin perjuicio de su anticipo por parte del INSS. "
La sentencia de instancia, de 21 de Marzo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Claudio venía prestando sus servicios para la empresa "O.N.C.E." desde el 21 de Abril de 1.986, siendo su categoría profesional la de vendedor del cupón, y percibiendo un salario mensual de 2.574,90 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias. ...2º.- D. Claudio nació el 22 de Abril de 1.937 y el 22 de Abril del 2.002 cumplió la edad de 65 años. ...3º.- El 17 de Abril del 2.002 D. Claudio inició un expediente administrativo solicitando que le fuera reconocido el derecho a percibir una pensión de jubilación, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Mayo del 2.002, por la que se reconoció el derecho de D. Claudio a percibir una pensión de jubilación con cargo al régimen general de la Seguridad Social del 100% de la base reguladora de 1.021,07 euros, y con efectos económicos desde el 23 de Abril del 2.002. ...4º.- De tenerse en cuenta para el cálculo de la base reguladora de D. Claudio la totalidad de las cantidades percibidas en concepto de salario, la base reguladora que le correspondía sería la de 1.589,98 euros, no siendo éste un punto litigioso. ...5º.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, mediante escrito dirigido al Instituto Nacional de la Seguridad Social el 14 de Junio del 2.002, habiendo sido la misma tácitamente desestimada."
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimo las excepciones de incompetencia de jurisdicción, caducidad y prescripción; y entrando a conocer del fondo del asunto desestimo la demanda, declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación de D. Claudio es la de 1.021,07 euros, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa "O. N. C.E." de los pedimentos de la demanda."
El Procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna, mediante escrito de 17 de Diciembre de 2004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 7 de Octubre de 2002. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral .
Por providencia de esta Sala de 21 de Diciembre de 2004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de Noviembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar.
Versa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sobre la posible responsabilidad de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), en cuanto a la diferencia resultante en la pensión de jubilación de uno de sus vendedores, como consecuencia de haber cotizado la empleadora por dicho vendedor como si se tratara de un representante de comercio, habiendo sido lo procedente hacerlo sin el tope de cotización previsto para tales representantes.
Del relato histórico de la resolución combatida -literalmente transcrito en el lugar oportuno de la presente- interesa destacar aquí que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) al trabajador, conforme a las cotizaciones efectuadas por la ONCE, fue de 1.021'07 euros mensuales. En cambio, si la cotización hubiera sido la procedente según lo antes dicho, esa base ascendería a 1.589'98 euros al mes. Ésta última fue la que el pensionista solicitó en su demanda, siendo ésta íntegramente desestimada en la instancia. Recurrió en suplicación el actor, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Sentencia de 11 de Noviembre de 2003 , estimó en parte el recurso, revocando la resolución del Juzgado y acordando en su lugar reconocer al demandante una base reguladora de 1.036'60 euros mensuales. La responsabilidad sobre las diferencias resultantes por la infracotización se imputó a la empleadora, sin perjuicio de su anticipo por el INSS.
Contra la Sentencia de suplicación ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina únicamente la ONCE, y para el contraste aporta la Sentencia dictada el día 7 de Octubre de 2002 por la homónima Sala y Tribunal de Aragón, cuya certificación obra en autos con expresión de su firmeza. Enjuició esta resolución referencial el supuesto de otro vendedor del cupón de la ONCE que, una vez jubilado, formuló demanda en igual sentido que la que aquí nos ocupa, siendo desestimada su pretensión, tanto en la instancia como en sede de suplicación, razonando en este caso la Sala, por lo que aquí interesa, que no existió propiamente infracotización por parte de la ONCE, al haber cotizado en cada momento de acuerdo con lo pactado en los respectivos convenios colectivos y con anuencia del INSS y de la Tesorería General de la Seguridad Social, y que sólo a partir de la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ) se aclaró que no era correcto cotizar por los vendedores del cupón pro ciegos en forma asimilada a los representantes de comercio.
De lo hasta aquí expuesto se desprende -de conformidad con la opinión del Ministerio Fiscal y en contra de la manifestada por el INSS en su escrito de impugnación- que las dos resoluciones comparadas son legalmente contradictorias en el sentido que requiere el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), porque en dos supuestos de hecho exactamente iguales, siéndolo también lo pretendido en cada caso y la causa o fundamento de pedir, ello no obstante, el signo de cada una de las resoluciones fue diverso. Así pues, procede entrar a resolver el fondo del debate.
Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec. 1428/03 , votada en Sala General), mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET , por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de Agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.
Nuestra reseñada Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho, siendo ahora cuando por primera vez hemos de pronunciarnos sobre esta cuestión.
A través de un único motivo, conducido por la vía de la letra e) del art. 205 de la LPL , señala la recurrente como infringida la jurisprudencia de esta Sala que cita a lo largo del razonamiento a cuyo través defiende su tesis en el sentido de ausencia de responsabilidad para ella en supuestos como el presente.
Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente , la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.
Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso.
De lo razonado resulta que la doctrina correcta es la contenida en la resolución de contraste. Al haberse apartado de ella la recurrida, procede casar ésta última y resolver conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación ( art. 226.2 LPL ). A este respecto, habremos de estimar el recurso de esta última clase, exonerando a la empresa de la responsabilidad que la resolución aquí combatida le impuso. Pero a la hora de cuantificar la base reguladora de la pensión del actor, no podemos rebasar la suma de 1.036'60 euros mensuales que la Sala de suplicación le señaló, pues dicho actor no ha impugnado la sentencia de suplicación, de tal suerte que incurriríamos en incongruencia si ahora concediéramos una cantidad mayor que aquélla con la que el demandante se aquietó.
Finalmente, procede la devolución del depósito y, en su caso, de la consignación, y la no imposición de costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 de la LPL .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA contra la Sentencia dictada el día 11 de Noviembre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Recurso de suplicación 1837/03 , que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 21 de Marzo de 2003 pronunció el Juzgado de lo Social número cuatro de San Sebastián en el Proceso 538/02 , que se siguió sobre pensión de jubilación, a instancia de DON Claudio contra la expresada recurrente y contra el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación estimando en parte el recurso de esta última clase. En consecuencia, revocamos la Sentencia del Juzgado y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda, para declarar que la base reguladora de la pensión de jubilación que corresponde al demandante se fijará en la suma de 1.036'60 euros mensuales, de la que deberá responder exclusivamente el Instituto demandado, sin que alcance responsabilidad alguna a la aquí recurrente. Devuélvase el depósito constituído para recurrir en casación y, en su caso, la consignación. Sin costas en ninguno de ambos recursos.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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