STS, 29 de Abril de 1998

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso3241/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución29 de Abril de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Antoniocontra auto dictado por la Audiencia Provincial de Sevilla, que acordó la revisión de la sentencia dictada en su día, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Montes Agustí.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Coria del Río incoó Procedimiento Abreviado con el número 3/94 contra Juan Antonioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 31 de julio de 1997 dictó auto que contiene los siguientes HECHOS:

"PRIMERO.- Los penados Juan Antonioy Luis Pablofueron condenados por sentencia de fecha 29 de diciembre de 1995 como autores de un delito de prevaricación a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial y como autores de un delito ilícita de armas (sic) a la pena de multa de cien mil pesetas, sentencia que fue confirmada por el Tribunal Supremo.

SEGUNDO

Incoada la correspondiente Ejecutoria, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las defensas, así como a los propios condenados, a fin de que expresaran lo que tuvieran por conveniente en orden a la revisión de la sentencia dictada y su adaptación a las previsiones del Código Penal de 1995."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "LA SALA ACUERDA haber lugar a la revisión de la sentencia dictada en esta causa respecto de los penados Juan Antonioy Luis Pabloúnicamente por lo que se refiere al delito de prevaricación, imponiéndoles por dicho delito, de conformidad con el artículo 408 del Código Penal de 1995, la pena de inhabilitación especial durante siete meses, pena que tendrá el contenido fijado en la sentencia dictada.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la última notificación.- Notifíquese también personalmente al penado."

  2. - Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el inculpado Juan Antonioque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por cuanto se ha infringido por aplicación indebida del art. 408 del C.P. en relación a la Disposición Transitoria Quinta y concordantes del C.P.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 23 de abril.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó auto con fecha de 31 de julio de 1997 en ejecutoria sobre revisión de la sentencia y su adaptación al nuevo Código Penal de 1995, estimando tal revisión únicamente por lo que se refiere al delito de prevaricación, imponiendo a los penados por tal infracción, de conformidad con el art. 408 del Código Penal vigente, la pena de inhabilitación especial durante siete meses.

Notificada dicha resolución a las partes se preparó por la representación y defensa de Juan Antoniorecurso de casación por infracción de Ley.

En el escrito de formalización del recurso, el impropiamente llamado "primer motivo de casación", siendo así que es único, se apoya en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se ha infringido por aplicación indebida del art. 408 del Código Penal, en relación a la Disposición Transitoria 5ª y concordantes del mismo cuerpo legal.

Se dice después en el desarrollo del motivo, que al recurrente se le condenó a la pena mínima de inhabilitación, conforme al Código Penal de 1973 (art. 359,1), seis años y un día de inhabilitación, sanción que fue impuesta el 29 de diciembre de 1995 y confirmada por el Tribunal Supremo el 18 de abril de 1997.

Al referirse en la ejecutoria a la posible revisión de la pena impuesta, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa entendieron como más favorable la aplicación del nuevo Código Penal en su art. 408, que se extiende de seis meses a dos años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, si bien existieron discrepancias en cuanto a la penalidad concreta, por cuanto el Ministerio Fiscal interesó le se le impusiera un año de inhabilitación especial, en tanto que la defensa postuló que se le señalara la pena de seis meses. La Sala a quo por Auto de 31 de julio de 1997 acordó la revisión de la sentencia en cuanto al delito de prevaricación, estimando más favorable al respecto el texto penal de 1995 y señalando la pena de inhabilitación especial durante siete meses, pena que tendrá el contenido fijado en la sentencia.

Entiende el motivo que el criterio de penalidad fijado infringe las disposiciones señaladas, al variar el criterio del Juzgador de elevar la penalidad de seis a siete meses, porque si en estricta aplicación del texto legal anterior se estimó la pena en el grado mínimo, ya que se hizo uso del arbitrio que confería el art. 61,4 e impuso la pena de seis años y un día de inhabilitación, en la revisión y estima más favorable al reo el Código de 1995, no se explica como no puede ejercitarse un nuevo arbitrio judicial a la pena a imponer y había que remitirse taxativamente a la pena impuesta en el mismo grado -esto es el mínimo- remitiéndose a la Disposición Transitoria Quinta.

Sin embargo, no desconoce el recurrente recientes sentencias de este Tribunal en cuanto a la improcedencia de revisión de las sentencias dictadas aún cuando la penalidad sea inferior en el nuevo Código, al no existir en el texto vigente la reducción de pena por el trabajo, pero en este caso ha infringido el Tribunal a quo la Disposición Transitoria Quinta.

SEGUNDO

El motivo tiene que perecer inexcusablemente porque la tesis del recurrente de que el Tribunal al aplicar la revisión del texto penal más favorable debió imponer la pena mínima en el mínimo, no puede sostenerse.

Entender que, como el Tribunal en su momento -en la sentencia- ya ejerció el arbitrio judicial, ahora está obligado a una aplicación taxativa de la pena mínima, sin poder ejercer el arbitrio judicial, no es de recibo.

La interpretación que la doctrina de esta Sala ha realizado para descubrir la mens legis de la Disposición Transitoria Quinta, tanto en su ambigua y equívoca literalidad de términos tales, como "disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial" es completamente diferente a la utilizada por el recurrente en su beneficio. Esta Sala mantiene, que en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el Nuevo Código Penal, pretende establecer la citada Disposición Transitoria un marco con un límite máximo y otro mínimo y para que una pena pueda ser estimada más favorable que la impuesta en sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco legal, pero la pretensión que se determine una pena concreta aplicable al acusado de acuerdo con el Código Penal de 1995 carece de respaldo en el texto de las Disposiciones Transitorias -sentencia 398/1997, de 24 de marzo-. En el mismo sentido se pronuncian otras resoluciones de esta Sala que, en hermenéutica de la Transitoria 5ª, señalan que no requiere la individualización de una pena concreta, sino la determinación de un marco penal -sentencias 406/1997, de 24 de marzo, 550/1997, de 24 de abril, 845/1997, de 9 de junio- añadiendo al respecto la 846/1997, de 9 de junio que «en ese sentido, es evidente que el art. 66 del Código Penal en su regla primera (que sería la aplicable en este caso, en el que no se apreciaron circunstancias atenuantes ni agravantes) deja a la decisión del juez la individualización concreta de la pena aplicable y, por ello, la determinación de la pena dentro del marzo señalado de acuerdo con el art. 77 del Código Penal y al que se ha hecho referencia con anterioridad. Desde esa perspectiva, puede afirmarse que en la determinación de la pena aplicable de acuerdo con el Nuevo Código Penal se excluye cualquier factor vinculado a la individualización de la pena concreta y debe considerarse tan sólo si la pena impuesta en la sentencia firme hubiera podido ser impuesta también de acuerdo con el Código vigente>>.

En el caso ahora traído a la censura casacional, el artículo 66, en regla 2ª sería el aplicable, en el que se apreció una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de arrepentimiento espontáneo, por lo que deja a la decisión judicial la concreta individualización de la pena aplicable en la mitad inferior prevista en la Ley para los delitos, prescindiendo de automatismos pretendidos por el recurrente.

El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Juan Antonio, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 31 de julio de 1997, en causa seguida al mismo y a otro, por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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