Sentencia nº 1424/2011 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 19 de Diciembre de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 349466242

Sentencia nº 1424/2011 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 19 de Diciembre de 2011

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Fecha de Resolución:19 de Diciembre de 2011
Número de Resolución:1424/2011
Número de Recurso:1192/2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

REFORMA DEL CÓDIGO PENAL. AGRAVACIÓN DEL DELITO DE ESTAFA. COMPETENCIA. El objeto del recurso es el Auto que declara competente para el enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal de dicha Capital porque tras la reforma operada en el Código penal por la LO 5/2010, que ha suprimido la específica agravación del delito de estafa por su realización mediante cheque, pagaré, letra de cambio o negocio cambiario ficticio, la penalidad prevista al tipo penal objeto de la acusación corresponde al Juzgado de lo penal, por lo que la Audiencia ha perdido su competencia, y ello determina la remisión de la causa al órgano competente que en el caso es el Juzgado de lo penal que por turno corresponda. Cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción, y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral, hay que acudir a la perpetuatio jurisdictionis , en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral , incluso en casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial. En la medida en que el juicio oral está abierto ante un órgano judicial éste sólo puede terminar con una resolución del proceso en sentencia o resolución de similar eficacia. Este es el criterio tradicional de la Sala que, en ocasiones, lo ha argumentado desde el principio de "tempus regit actum" y es el criterio que cuenta con precedentes jursprudenciales y legales. El criterio competencial ha sido el de mantener el enjuiciamiento en los tribunales o juzgados que hubieran acordado la apertura del juicio oral. Se hace lugar al recurso de casación.

ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL al que se adhieren los acusados Joaquina , Tatiana y Salvador , contra Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 24 de marzo de 2011 dictado en el Rollo 7224/2010 dimanante del P.A. 74/2009 del Juzgado Mixto núm. 1 de Lebrija; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, y los acusados Don Salvador , Doña Tatiana y Doña Joaquina representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Fernández Salagre y defendidos por el Letrado Don Manuel Valencia.

ANTECEDENTES

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia dicta Auto con fecha 24 de marzo de 2011 en el Procedimiento núm. 7224/2010 , en el que declara competentes para el enjuiciamiento de la causa a los Juzgados de lo Penal de la Capital por aplicación al caso de la LO 5/2010, de 22 de junio de reforma del C. penal, y tratarse de un delito de los comprendidos en los artículos 248 y 249 del C. penal y no en el art. 250. 3º, ya que la referida reforma no recoge la agravación específica de que la estafa se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio o negocio cambiario ficticio.

La Parte Dispositiva del referido Auto de 24 de marzo de 2011 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla es del tenor literal siguiente:

"Remitir la presente causa al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de lo Penal."

SEGUNDO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

TERCERO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 24.2 de la CE y 14.4 de la LECrim .

CUARTO

Los acusados en el presente procedimiento Joaquina , Tatiana y Salvador , se adhieren al recurso del Ministerio Fiscal por escrito de fecha 27 de junio de 2011.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de diciembre de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del presente recurso formulado por el Ministerio fiscal es el Auto de fecha 24 de marzo de 2011 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Rollo de Sala núm. 7224/10 , que declara competente para el enjuiciamiento de dicha causa a los Juzgados de lo Penal de dicha Capital porque tras la reforma operada en el Código penal por la LO 5/2010, que ha suprimido la específica agravación del delito de estafa por su realización mediante cheque, pagaré, letra de cambio o negocio cambiario ficticio, la penalidad prevista al tipo penal objeto de la acusación, de acuerdo a las previsiones del art. 14 de la Ley procesal penal , corresponde al Juzgado de lo penal, por lo que la Audiencia ha perdido su competencia, y ello determina la remisión de la causa al órgano competente que en el caso es el Juzgado de lo penal que por turno corresponda.

SEGUNDO .- Se trata el recurrido de un auto de la Audiencia Provincial que defiere la competencia para enjuiciamiento en favor del Juzgado de lo Penal.

El artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establece que "no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí. El Juez o Tribunal superior fijará, en todo caso, y sin ulterior recurso su propia competencia, oídas la partes y el Ministerio Fiscal por plazo común de diez días..."

Una interpretación literal del precepto parece excluir la posibilidad de recurso de casación.

No obstante, la Jurisprudencia, consolidada y uniforme, ha interpretado que la exclusión de recurso que prevé el artículo 52 de la Ley Orgánica se refiere a los recursos ordinarios. Y con base en una interpretación sistemática del artículo 25 in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación contra los autos de las Audiencia resolutorios de cuestiones de competencia, ha admitido el recurso de casación de los autos de las Audiencias que declinan la competencia para enjuiciamiento en favor de los Juzgados de lo Penal. Manifestación de este criterio son las S.S.T.S. de 12 de junio y 3 de julio de 1993 ; de 10 de julio , 23 de octubre y 24 de noviembre de 1997 ; de 8 de septiembre de 1998 ; de 21 de febrero de 2007 , y de 28 de enero de 2008 .

TERCERO

Por lo tanto, considerando recurrible la resolución impugnada, pasamos a analizar el recurso.

Recurre el Ministerio fiscal, por infracción del ley y de precepto constitucional invocando la vulneración de los arts. 14.2 de la LECRim . y 24.2 de la CE que declara el derecho al juez predeterminado por ley. El Ministerio público alega que la causa se encontraba con el juicio oral abierto desde el 22 de noviembre de 2010, y por tanto, según doctrina y jurisprudencia de esta Sala, queda ya totalmente vedada la posibilidad de inhibición por parte del Tribunal (destaca por todas STS 1900, de 15 de octubre de 2001 ), y no obstante el Auto que se recurre, dictado el 24 de marzo de 2011 aplica retroactivamente la modificación en la penalidad del delito objeto de la acusación y determina su incompetencia en el enjuiciamiento.

La cuestión planteada por la Audiencia Provincial nos remite a determinar si las modificaciones legislativas que se puedan producir en el Código Penal cuando un asunto se encuentra pendiente de señalamiento, o, ya determinada la fecha del juicio y antes de su celebración, puede alterar la competencia para enjuiciar asuntos de carácter penal, debiendo partirse de la premisa de que tal competencia para enjuiciar ya ha sido aceptada por dichos órganos, en atención a las normas legales imperantes en el momento de recibir las acusaciones.

El artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley , dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones de legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

Y sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (Sentencia de la Sala 2º 149/1995 de 16 de octubre , y Sentencia de la Sala 1º 374/1993 de 13 de diciembre ) recuerda que "el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo a autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1 CE y 24 C.P ) y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho ( art. 9.3 CE ). Las leyes procesales pertenecen al primer grupo de los tres enumerados más arriba y por tanto no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente como ocurrió con la Ley constitutiva de la Audiencia Nacional (RDL 1/77 de 4 de enero ) o en la más reciente de Procedimiento Laboral, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional. En el caso de silencio de la nueva Ley, rige el principio aceptado por el RD 3 de febrero de 1881, que promulgó la de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 3 establece: «Los pleitos pendientes en la actualidad continuarán sustanciándose en la instancia en que se hallen con arreglo a la Ley hoy vigente».

Es el fenómeno que doctrinal y Jurisprudencialmente se ha bautizado con la expresión latina muy conocida de la perpetuatio iurisdictionis , aplicado por ejemplo (en la transformación) sustantiva y jurisdiccional del régimen jurídico del contrabando por obra de la LO 7/82 de 13 de julio, según ha reconocido el TS en numerosas sentencias (6 de octubre y 20 de noviembre 1986 ; 11 de febrero , 24 de marzo , 14 y 28 de mayo , 4 de julio , 22 de octubre y 30 de noviembre 1987 , así como la de 20 de febrero de 1998 )".

Además, la Ley 36/98, de 10 de noviembre, que modificó el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para ampliar la competencia objetiva de los Jugados de lo Penal, contiene una disposición transitoria única, que establece el carácter retroactivo de la ley, en cuanto dispone que "aplicará a las causas que se encuentren pendientes en el momento de su entrada en vigor, siempre que en dicho momento, no se haya dictado todavía auto de apertura del juicio oral". Así pues, parece indudable que, en el ámbito procesal penal, rige la "perpetuatio iurisdictionis", al menos, tras el auto de apertura del juicio oral que, en el procedimiento abreviado, determina formalmente el órgano que competente para el enjuiciamiento. El mismo criterio inspira el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 48.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que dispone que "aun cuando en sus conclusiones definitivas las partes calificasen los hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al enjuiciamiento del Tribunal Jurado, éste continuará conociendo".

Además este criterio parece ser el más respetuoso con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley y con el principio de seguridad jurídica. Debemos recordar la doctrina del Tribunal Constitucional según la que el respeto al Juez ordinario "exige, por un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución de la competencia, que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio", y, "de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación" ( STC 156/2007 de la Sala Primera, de 2 de julio ).

Ciertamente, en relación con las inhibiciones tardías , esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones (Cfr. ATS de 11- 12-03, ATS de 18-5-07 ATS de 2-7-010; ATS 24-5-011, ó STS nº 413/2008, de 30 de junio ; STS nº 854/08, de 4 de diciembre ), señalando que cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción, y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral, hay que acudir a la perpetuatio jurisdictionis , en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral , incluso en casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial.

En la medida en que el juicio oral está abierto ante un órgano judicial éste sólo puede terminar con una resolución del proceso en sentencia o resolución de similar eficacia. Este es el criterio tradicional de la Sala que, en ocasiones, lo ha argumentado desde el principio de "tempus regit actum" y es el criterio que cuenta con precedentes jursprudenciales y legales. Los legales, como los derivados de la reforma del Codigo penal , art. 604 , delito de negativa a la prestación del servicio militar, que previó que la modificación de la consecuencia jurídica al delito, que determinaba un distinto órgano de enjuiciar, y, expresamente dispuso el mantenimiento de las causas abiertas, con Auto de apertura del juicio oral, en el órgano que lo hubiera dictado, impidiendo la derivación hacia otro órgano judicial, como el Juzgado de lo Penal. De la misma manera ha actuado esta Sala respecto a supuestos de competencia objetiva respecto de los delitos de falsificación de moneda, cuando el objeto de la falsificación eran tarjetas de crédito, asimilados a la falsificación de moneda. En este supuesto, el criterio competencial ha sido el de mantener el enjuiciamiento en los tribunales o juzgados que hubieran acordado la apertura del juicio oral ( SSTS 700/2011, de 28 de junio y 964/2011, de 27 de septiembre , entre otras).

CUARTO

Por tanto, entendiéndose que la cuestión ha de ser resuelta a favor de la competencia de la Audiencia Provincial Sevilla para el enjuiciamiento del supuesto de autos, el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, ha de ser estimado, casándose y dejándose sin efecto el auto recurrido, y declarándose de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso ( art. 901 LECrim .).

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL al que se adhieren los acusados Joaquina , Tatiana y Salvador , contra el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 24 de marzo de 2011en la causa seguida contra mencionados acusados por delito de estafa. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia. Y declaramos la competencia de la mencionada Audiencia para el conocimiento de los hechos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.