STS 674/2006, 21 de Junio de 2006

La Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 y 369.6 C.P. El condenado en la instancia recurre en casación la sentencia formulando un primer motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E ., si bien limita el reproche a la inexistencia de prueba directa o indiciaria que sustente la afirmación contenida en el Hecho Probado de que el ahora recurrente "se puso de acuerdo con personas desconocidas en Colombia con el fin de remitir a España una elevada cantidad de cocaína, siendo el destinatario de la misma el procesado", y que comunicó a los remitentes "la persona del destinatario" inicial".

Sostiene el motivo que la única prueba en que se basa el Tribunal es la declaración prestada por el acusado en sede judicial (folio 87) de cuyo contenido se desprende que tuvo conocimiento del auténtico contenido de la mercancía cuando ésta ya se encontraba en las dependencias de la Aduana del aeropuerto de Barajas y había sido comprobado el día 8 de septiembre que contenía cocaína, recogiéndola posteriormente y siendo detenido en ese momento. Alega el recurrente que en este punto de la declaración judicial, el acusado manifestó que fue la semana anterior a la que comienza el día 13 cuando se le informó que lo que traían los paquetes enviados desde Colombia era cocaína base mezclada con parafina para fabricar diez kilos de cocaína; es decir cuando el envío, descubierto su verdadero contenido, estaba ya custodiado por los Servicios de Aduanas por lo cual, la actuación del acusado al personarse en esas dependencias a retirar los paquetes, no constituiría un delito consumado del art. 368, sino una simple tentativa al no llegar a tener en ningún momento la disponibilidad efectiva de la droga.

En la mentada declaración prestada por el acusado ante el Juez de Instrucción, asistido de Letrado, manifiesta que "un desconocido contactó con el declarante aquí en Madrid, y le dijo que podía hacer unas importaciones, y que necesitaban una persona que fuera a recogerlas, que entonces piensa en Sergio, que es un conocido suyo. Que cuando llegaron los paquetes no encontró a Sergio, que le dijeron que si no sacaba la mercancía iban a matar a un familiar suyo, que por esa razón fue a buscar a Juan María. Que el declarante no tiene Nie, y le buscó por ese motivo a Juan María. Que la semana anterior a la que comienza el día 13 la persona que le contactó le informa que lo que realmente traían los paquetes base de cocaína mezclada con parafina, para fabricar 10 kilos de cocaína. Que por hacer ésto le daban unos 5.000 dólares, que de esa cantidad no lo iba a compartir ni con Juan María ni con Sergio".

Esta declaración constituye prueba de cargo válida y suficiente para que el Tribunal de instancia declare probado que, "dado que el acusado no tenía su situación regularizada en España, buscó un amigo que sí la tuviera y pudiera ser el receptor del envío comercial, y así convenció a Sergio, con domicilio en la CALLE000NUM001 de Madrid para que le diera sus datos personales. Una vez comunicada por el procesado a las personas de Colombia la persona del destinatario, el día 8 de septiembre de 2.004, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas un envío procedente de dicho país conteniendo 211,11 kilos distribuidos en 4 bultos los cuales a su vez contenían cada uno de ellos 8 paquetes en los que se hacía constatar que contenían "cera de carnauba". Dado que en tal domicilio resultó desconocido Sergio, el procesado buscó a otra persona conocida que tuviera su situación regularizada en España y pudiera ser el receptor del envío comercial conteniendo en su interior la droga, y así pidió al procesado Juan María, nacido en Colombia el 17-12-1974, sin antecedentes penales y con NIE NUM002, sus datos personales para la recepción del envío, el cual accedió a ello, dada la amistad que tenía con el procesado Cristobal y por hacerle un favor, desconociendo que en el envío comercial había droga, procediendo el procesado Cristobal a comunicar tales datos a Colombia, y así el día 13 de septiembre de 2.004 en la Oficina de Iberia Cargo, se recibió un fax desde Bogotá en el que se comunicaba que el destinatario indicado era erróneo y que el nuevo destinatario era una persona llamada Juan María, proporcionando su dirección y número de teléfono. Una vez que se autorizó judicialmente la entrega controlada del referido paquete, sobre las 14 horas del día 13 de septiembre de 2.004, los dos procesados acudieron a la Aduana del aeropuerto para solicitar el despacho de la mercancía, dejando el procesado Juan María fotocopia de su documentación. Como el despacho ya estaba cerrado acudieron de nuevo al día siguiente para recogerlo, firmando el procesado Juan María el certificado de recepción del envío, desconociendo el contenido real del mismo. Y cuando el procesado Cristobal tenía en su poder el envío de Colombia, del que era el verdadero destinatario, y lo había introducido en el interior de una furgoneta que había alquilado para su transporte hasta Madrid, fue detenido, en unión del otro procesado, Juan María, siendo trasladados a continuación en unión del envío comercial a los Juzgados de la Plaza de Castilla donde se procedió a la apertura judicial del mismo, resultando que contenía cocaína, con un peso neto de 211.943 gramos y una pureza entre el 1,1% y un 22,9% de cocaína base, sustancia estupefaciente que el procesado Cristobal pensaba destinar al consumo de terceras pesonas mediante su venta".

El Tribunal apoya su convicción sobre las actuaciones del acusado en la declaración autoincriminatoria de éste (prueba directa), así como en los testimonios de los funcionarios policiales que intervinieron en su detención cuando, en unión del coacusado Juan María, finalmente absuelto, procedían a retirar los paquetes con la droga. Y, en lo que concierne al conocimiento que el ahora recurrente tenía desde un principio del auténtico contenido de los paquetes, la inferencia obtenida por los jueces de instancia es totalmente razonable atendidos los propios datos indiciarios suministrados por aquél en la mencionada declaración referentes a la actividad desplegada por el mismo, pues no se puede concebir que los remitentes desde Colombia de un valioso cargamento de cocaína encargaran de su recepción en Madrid a un "desconocido" que ni siquiera podía retirarlo al carecer de documentación de residente legal, ni que fuera ese mismo "desconocido" quien decidiera la persona que, por tener residencia legal, efectuara la recepción del cargamento de droga para su posterior entrega al acusado, siendo sumamente significativo que ante la primera frustrada recepción de Sergio, que el acusado supo, de inmediato se recibiera desde Colombia un fax indicando el nuevo destinatario de la mercancía -el Sr. Juan María- contactado con el mismo fin por el acusado. Toda esta actuación conduce, a través del camino de la lógica, de la racionalidad y de la experiencia en esta clase de actividades, a la conclusión de que necesariamente el acusado actuaba en coordinación con los remitentes de la cocaína camuflada, integrándose en el grupo criminal que proyectó y ejecutó el envío.

Dos consideraciones más merece el motivo: 1º) el Tribunal no se encuentra en absoluto constreñido a apreciar la credibilidad del deponente en todas sus manifestaciones, sino que en virtud de la inmediación con que se practican estas pruebas de naturaleza personal y de la soberana facultad que el art. 741 L.E.Cr . otorga al Tribunal en la valoración de estas pruebas, el órgano judicial goza de plena libertad para otorgar veracidad al todo o a parte de esa declaración, desde el prisma de una ponderación lógica y racional de la misma, pues en este ámbito, contra lo que sostiene el recurrente, no juega el axioma "todo o nada". 2º) Es cierto que la sentencia peca de omitir una adecuada motivación de la conclusión de que el acusado siempre tuvo consciencia del verdadero contenido del envío desde Colombia. Pero al haber formulado un motivo específico en el que se denuncia la ausencia de ese elemento cognoscitivo que -se dice- no concurre sino después de que la droga ya estuviera en poder de la Policía y, por ende, sin posibilidad de una disponibilidad efectiva de la misma, y, por lo mismo, no constituir los hechos un delito consumado sino intentado, ello autoriza a este Tribunal de casación a subsanar aquella deficiencia, explicitando las razones por las cuales apreciamos, según ha quedado expuesto, la concurrencia de dicho elemento subjetivo en todo el desarrollo de la actuación del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación es, precisamente, el que, formulado por error de derecho al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., alega indebida falta de aplicación del art. 16 C.P ., por tratarse de una tentativa de delito y no de un delito consumado.

El reproche está directamente supeditado al anterior y por ello, la desestimación de éste acarrea sin más el rechazo de esta otra censura casacional, ya que, sobre la base del esctricto acatamietno al hecho probado y a la acertada cita de la jurisprudencia de esta Sala que se consigna en la sentencia recurrida, la subsunción de los hechos en el art. 368 y 369.6 C.P . como delito consumado, no admite duda ni polémica.

En efecto, la doctrina de esta Sala ( sentencias de 26 de marzo de 1.997, 21 de junio de 1.999 núm. 1000/1.999 y 12 de diciembre de 2.001, núm 2354/2.001, entre otras ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 Código Penal de 1.973 y 16.1 Código Penal ) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.

En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero:

1. ) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2. ) Sin ser el destinatario de la mercancía.

3. ) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1.997, 3 de marzo y 21 de junio de 1.999 o 12 de mayo de 2.001, núm. 835/2.001 ).

Cuando se remite la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, y el acusado ha participado en la solicitud u operación de importación, o bien figura como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( Sentencias 2108/1993 de 27 de septiembre, 2378/1993 de 21 de octubre, 383/1994 de 23 de febrero, 947/1994 de 5 de mayo, 1226/1994 de 9 de junio, 1567/1994 de 12 de septiembre, 2228/1994 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/1996 de 20 de abril, 357/1996 de 23 de abril, 931/1998 de 8 de julio, 11 de noviembre de 1999 núm. 1594/99, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras ).

En consecuencia, en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación como sucede en este caso, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo (véanse, entre otras, y además de las citadas, SS.T.S. de 25 de abril de 2.002, 21 de marzo de 2.003 y 1 de octubre de 2.003 ).

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se formula por el cauce del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 Constitución , en relación con el 120.3 de la norma suprema. Alega el recurrente que se han vulnerado los artículos 120.3, 24.2 y 9.3 de la Constitución en cuanto a la motivación y artículo 25 en cuanto vulneración del principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio de legalidad de las mismas, y de lo dispuesto en el artículo 66.1º del Código Penal , no obstante lo cual el desarrollo del motivo se queja, de "la absoluta falta de motivación acerca de la concreta pena correspondiente al delito", si bien el reproche que traduce el motivo consiste en que el Tribunal ha individualizado la pena, fijándola en doce años de prisión "dada la elevadísima cantidad de cocaína que el procesado pensaba destinar a la venta ...." según se expresa en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, afirmando que este dato de la cantidad es el que se tiene en cuenta por la ley para sancionar el delito, pero no para individualizar la pena, operación ésta que debe efectuarse en base a los criterios establecidos en el art. 66.1 C.P ., esto es, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, que no han sido evaluados para establecer la pena finalmente impuesta.

En defensa de su alegato impugnativo, acude el recurrente a la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2.005 , cuando, lo cierto, es que la invocada resolución contradice el argumento de aquél. Al analizar el contenido del art. 66.1 C.P ., decíamos en la sentencia citada que la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

En el caso enjuiciado, añadíamos, debe argumentarse que el montante de la operación no es similar a la de la venta de una papelina de sustancia estupefaciente, sino que la provisión es mayor, de modo que el grado de difusión del delito, y consiguientemente, el ataque al bien jurídico protegido (el favorecimiento en la promoción y distribución de sustancias estupefacientes, drogas tóxicas y psicotrópicos) de mayor entidad, lo que conlleva también un mayor reproche penal, en este tipo de conductas de indudable repercusión en la salud de la colectividad en su conjunto, habitualmente golpeando en los más jóvenes, y devastando familias por esta lacra, controlada en función de puros intereses crematísticos por sujetos que se lucran de la adicción de los toxicómanos, a cambio de pingües beneficios. La operación que se llevaba a cabo no integraba, ciertamente, el subtipo agravado de notoria importancia, pero tenía cierta entidad cuantitativa, concretamente se aprehendieron tres bolsitas, una de ellas indudablemente de muestra (con 0,17 gramos de cocaína), pero otras dos con 49,9 y 74,9 gramos de cocaína de una pureza considerable, como relata el "factum". Es conocida la multitud de dosis individuales que pueden hacerse con tal cuantía, suficiente, en todo caso, para elevar el umbral por el encima del mínimo imponible, no siendo procedente, desde luego, penalizar con la misma respuesta el tráfico de una dosis que una multiplicación de dosis, como es el caso. De modo que en trance, el Tribunal de instancia, de pronunciarse sobre una concreta dosimetría penal, a la vista del margen que le concede el legislador (pena que arranca en tres años de prisión y se eleva hasta nueve), la imposición de cinco años de prisión se encuentra en la franja inferior (de 3 a 6 años de prisión), y dentro de ella, en atención a las circunstancias concurrentes, de las que ya hemos dado cuenta, ofrecidas en la argumentación de la Sala sentenciadora, nos parece adecuada y proporcional la de cinco años de prisión, y desde luego, ninguna infracción de ley puede predicarse de tan correcto proceder.

Aplicado este criterio al caso presente, cabe considerar que el subtipo agravado del art. 369.3º C.P. se aplica cuando la cantidad de cocaína objeto del ilícito tráfico, excede de 750 gramos de droga pura. A partir de esta cifra el legislador considera la mayor gravedad del delito, marcando la penalidad entre 9 años y 13 años y seis meses, aplicable a todo acto de tráfico que supere esos 750 gramos de cocaína pura. Es elemental que, en un segundo estadio de individualización penológica en esa horquilla legalmente establecida, la cantidad concreta de droga será el principal elemento objetivo determinante de la gravedad del hecho concreto enjuiciado, puesto que fácilmente se comprende que no puede sancionarse igual un tráfico de 751 gramos, que de 10, 15 o veinte kilos.

Atendiendo a que en el supuesto examinado el acusado tráfico con 211,11 kilos de cocaína con una pureza que oscilaba entre un 1,1% y un 22,9%, tal y como se pormenoriza en el dictamen analítico realizado por los laboratorios oficiales del Ministerio de Sanidad y Consumo, consideramos proporcional y adecuada la pena impuesta.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo alega error de hecho en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2º L.E.Cr . en relación con el valor de la droga intervenida y subsiguiente error de derecho al cuantificar la pena de multa.

Dice el recurrente que el informe de tasación de la cocaína incautada, elaborado por la Dirección General de la Policía y que obra a los folios 230 a 241 y 291 a 2.003, llega a conclusiones incorrectas a tenor de los propios datos manejados en el informe, según los cuales -añade el motivo- el valor en el mercado de la droga, en ningún caso podría ser superior a los 3.239.380,32 euros y, por consiguiente, la pena de multa no podría rebasar el triplo de esa cifra, mientras que la sentencia la ha fijado en 16.000.000 de euros.

Pese al loable esfuerzo que evidencia el recurrente al desarrollar la censura, en un concienzudo y meticuloso alegato, el reproche sólo puede prosperar parcialmente. En efecto, aplicados los porcentajes de principio activo a cada una de las partidas analizadas por los laboratorios Oficiales, se obtiene la suma total de 15.189,06 gramos de cocaína pura. Como ya hemos apuntado, el recurrente sostiene que según los datos del propio informe de tasación, el valor de dicha cantidad en el mercado no puede alcanzar el importe que el mismo informe señala y que ha sido asumido por el tribunal sentenciador. Así, por ejemplo, alega el recurrente que el dictamen asigna al gramo un valor de 61,85 euros, que, multiplicado por los 15.189,06 gramos intervenidos darían un valor de 939.443,36 euros, de manera que el triplo de ésta no alcanzaría nunca los dieciseis millones de multa.

Sin embargo el error del recurrente es simple y socava la censura. Pues el valor por gramos en 61,85 euros lo establece el Informe considerando que el porcentaje de pureza sea del 51%. Fácil resulta colegir, por tanto, que un gramo de cocaína con una pureza del 100% tiene un valor muy superior. Lo mismo cabe decir si tomamos como referencia el kilo o la dosis de 187 miligramos que consigna el Informe. Este examina una por una las 32 muestras que fueron objeto de análisis y conforme a los índices de pureza de cada una y a los datos manejados elaborados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes referidos al valor de la cocaína en 2.004, llega a las conclusiones de los beneficios que podrían obtenerse con la venta de la droga intervenida, y con el porcentaje manejado del 42% de riqueza básica vendidas por dosis (el sistema de mayor ganancia). Hemos procedido a sumar estas cifras y resulta la cantidad de 2.278.336 euros, de manera que la sentencia incurre, efectivamente, en error al establecer que la droga incautada tendría un valor en el mercado ilícito de 13.108.674,05 de euros.

En consecuencia, el motivo debe ser parcialmente estimado, consignándose en la nueva sentencia que dicte esta Sala que el valor de la cocaína objeto del tráfico es de los citados 2.278.336 euros, y fijando la pena de multa en el tanto de esta cifra es decir, 2.278.336 euros.

El siguiente motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . referido a la ausencia de prueba y también de motivación respecto de la afirmación que consta en el Hecho Probado, de que al acusado se le ocupó la cantidad de 920 euros, producto del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, siendo una parte de los cinco mil dólares americanos que iba a recibir por la introducción en España de la sustancia estupefaciente intervenida.

Como acertadamente alega el Ministerio Fiscal, la sentencia no exponde los medios de prueba o los indicios que la impulsan a probar que los 920 euros procedían del ilícito comercio. El motivo sexto, por pura infracción de ley del art. 849.1º y aplicación indebida del art. 374.1º del C.P ., manifiesta que no probándose la procedencia del tráfico de los 920 euros no cabe su comiso y han de devolverse al recurrente, con independencia que (dicho dinero) sea voluntariamente entregado (por el condenado) para el pago parcial de la multa lo que redundaría beneficiosamente en el tratamiento penitenciario. Pero, aunque ambos motivos, o uno de ellos, pudiera prosperar, tal éxito carece de la menor practicidad. Pues, aún decidiéndose la improcedencia del comiso, los citados 920 euros han de trabarse para las responsabilidades del reo, a tenor de los arts. 125 y 126 del C.P. y del 592 L.E.Civil , de donde no cabe su devolución al recurrente para que la aplique conforme anuncia en el motivo sexto.

Ambos motivos deben ser desestimados.

III.