STS 714/2007, 18 de Septiembre de 2007
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2007:5842 |
| Número de Recurso | 266/2007 |
| Número de Resolución | 714/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Roberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez García.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, instruyó Diligencias Previas 4005/04 contra Roberto, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 12 de diciembre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Roberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 2#30 horas del día 24 de octubre de 2004 fue detenido por una dotación policial cuando se hallaba en la Calle San Ramón de Penyafort de la localiadd de Sabadell, a bordo del vehículo de su propiedad Saewoo Lanos matrícula W-....-WM ocupándosele un total de 10 bolsitas que contenían la cantidad de 10#55 gramos peso neto, de la sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza del 54#5% cuyo preciso es aproximadamente de 600 Euros, que él mismo poseía para su venta a terceros, y, de las cuales cuatro llevaba en el bolsillo del pantalón y seis escondía en una riñonera que llevaba en el maletero junto con dos básculas digitales de precisión, una cucharita y una navaja con restos, ambas de aquella sustancia, diversos envoltorios preparados para la confección de las denominadas papelinas y un bote de la sustancia "manitol" empleada para el corte de dicha sustancia estupefaciente.
En el interior del vehículo, en diversos lugares del habitáculo, se encontraron también un total de 380 Euros en billetes, producto del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes al que se dedicaba el acusado y que así manifestó en la Policía en el momento de ser detenido".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Roberto como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión de la infracción ante las Autoridades a la pena de tres años de prisión y multa de 1.200 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Acredítase la solvencia de dicho acusado y reclámese el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.
Se decreta el comiso del dinero y sustancia intervenidos dándose a los mismos el destino legal. Se proceda al comiso del vehículo Daewoo Lanos matrícula W-....-WM propiedad del acusado, así como de las dos básculas de precisión, la cucharita y la navaja intervenida y el bote con Manitol, conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal .
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Roberto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim., en relación con la inaplicación indebida dela rt. 376.2º del CP.
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., por haber existido error en la apreciación de la prueba.
Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la LECrim ., cuando en la sentencia no se resuelva sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de septiembre de 2007.
La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación que articula en tres motivos. Examinamos en primer lugar el opuesto por quebrantamiento de forma del art. 851.3 en el que denuncia la incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta la sentencia a una pretensión jurídica de la defensa, en este caso, la aplicación del tipo atenuado del art. 376.2 del Código penal, motivo que es apoyado por el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación al recurso.
El motivo se desestima. De acuerdo a nuestra interpretación jurisprudencial del quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, el vicio procesal se comete cuando la sentencia, que debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento, no da respuesta a las mismas lesionando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.
Son requisitos del motivo impugnatorio: a) La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica. b) La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.
No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.
Sostiene el recurrente que en su escrito de calificación, lo que se constata con la expresión documental de la calificación, que la aplicación de los arts. 368, 376, 1 y 2 y las circunstancias de atenuación de los números 2, 4 y 6 del Código penal. La sentencia da respueta a esas pretensiones y declara de aplicación la atenuante de análoga significación del art. 21.6 del Código penal por la confesión de los hechos. Igualmente da respuesta a las pretensiones de menor imputabilidad por la drogadicción, del art. 21.2 y de confesión del art. 21.4, así como a la colaboración del art. 376.1, por las razones que expresa en la fundamentación de la sentencia.
Ciertamente no existe un pronunciamiento expreso sobre la pretensión de aplicación del párrafo segundo del art. 376 del Código penal, introducido por la LO 15/2003 y que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, pero su desestimación aparece implícita en la argumentación de la sentencia. En efecto, el tribunal de instancia declara que no concurre el art. 376 del Código penal y centra su argumentación en los requisitos previstos para su apartado primero, la colaboración activa en los delitos contra la salud pública. El párrafo segundo contempla un supuesto privilegiado, que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados, para quienes siendo drogodependientes en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. Se trata de un comportamiento posterior al hecho delictivo de quien siendo autor de un delito contra la salud pública, se someta con éxito a un programa de deshabituación, siempre que su conducta, típica de tráfico de drogas, no tenga por objeto una notoria importancia o sea de especial gravedad. Desde la dicción legal de este premio a una conducta posterior, que posibilita una sensible reducción de la consecuencia jurídica, con posibilidad de sustitución de la pena resultante, se exige, como requisito positivo, la condición de drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, el sometimiento y éxito de un programa de deshabituación, y un requisito negativo sobre el objeto del tráfico.
La desestimación implícita, en los términos que anteriormente hemos expuesto, concurre pues el tribunal de instancia al dar respuesta a la pretensión de la atenuación del art. 21.2 del Código penal, motiva que no es de aplicación la atenuante de grave adicción, ni siquiera como analógica, "pues la prueba pericial médico forense ... lo único que permite concluir es que el acusado ha sido consumidor de cocaína, por su propia declaración, sin que ninguna prueba objetiva determine la fecha o épocas de consumo...". Es decir, el tribunal expresa su convicción en el hecho de que el recurrente podría haber sido consumidor de cocaína, según su propia declaración, pero ese consumo no detemina su condición de adicto o de drogodependiente al tiempo de la comisión de los hechos, como exige la atenuación que postulaba y como exige el tipo privilegiado del art. 376.2 del Código penal, por lo que el recurrente pudo conocer la razón de la desestimación de la pretensión formulada que integra el contenido esencial del vicio procesal que denuncia y la demanda de tutela judicial efectiva que late en el fondo de la denuncia casacional.
En el primero de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 376.2 del Código penal . El recurrente utiliza esta vía impugnatoria por error de derecho, vía que exige un respeto al hecho probado discutiendo, desde la asunción al hecho, la errónea aplicación del derecho, en este supuesto del art. 376.2 del Código penal .
El motivo se desestima. Como pone de manifiesto el Ministerio fiscal la pretensión de infracción de ley que denuncia carece del preciso apoyo fáctico de la sentencia pues de la misma no resulta ni la dependencia grave, ni que la misma concurriera al tiempo de la comisión de los hechos, ni que, tampoco, el recurrente se hubiera sometido a un tratamiento de deshabituación con éxito. La falta de apoyo fáctico preciso impide la declaración de error que denuncia. Aun cuando integráramos este motivo con el siguiente, formalizado por error de hecho en la valoración dela prueba, los documentos que allí se designan pueden evidenciar una adicción, pero no resulta acreditada la sumisión con éxito al tratamiento de deshabituación que exige el art. 376.2 del Código penal .
En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa como documentos acreditativos del error que denuncia un parte médico del Institut Catalá de Salut, que obra al folio 106 de las actuaciones, en el que se diagnostica al recurrente de adicción a sustancias tóxicas con "importante sintomatología de abstinencia" y en el que solicita un tratamiento de deshabituación por lo que es remitido a un Centro de atención especialidad que emite un informe de seguimiento, sin que se se conozca el éxito del tratamiento, como pone de manifiesto el médico forense en su informe que obra en el rollo de sala y reproduce en el juicio oral.
De los documentos designados resulta acreditada la adicción a sustancias tóxicas, junto a otro dato importante como es la aparición de signos importantes de de aparición de síndrome de abstinencia por deprivación de la sustancia a la que era adicto. Esa aparición de una sintomalogía asociada a la deprivación evidencia que la adicción era grave en la medida en que comporta unas alteraciones psicofísicas derivadas de la falta de ingesta de la sustancia a la que se es adicto, que tiene que ver con la tolerancia asociada a las pautas de consumo, que debieron ser importantes, en cuanto a cantidad y periodicidad en el consumo. La causalidad entre la adicción y el tipo penal objeto de la condena resulta patente dadas las declaraciones del recurrente, que ha reconocido los hechos en los que expresa la realización de actos de venta para procurarse su consumo, y la propia dinámica comisiva, adquisición de cantidades relevante, aunque no importantes, para satisfacer su consumo y la venta de la sustancias para procurase mas sustancia que consumir.
En estas circunstancias que resultan de la documental designada, procede la estimación del error de hecho, para añadir al hecho probado lo que de los documentos resulta, y consecuentemente, y como se solicita, la declaración de concurrencia de la atenuación del art. 21.2 del Código penal. Al concurrir dos circunstancias de atenuación, de conformidad con la regla segunda del art. 66, procede imponer la pena inferior en un grado, en la extensión mínima de 1 año y seis meses de prisión, pena que hace posible la aplicación de los mecanismos de sustitución y de suspensión de la pena previstos en el Código penal, precisamente aquellos especialmente previstos para situaciones de dependencia a drogas.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Roberto, contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, con el número 4005/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Roberto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 12 de diciembre de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, a los que ha de añadirse "que al tiempo de los hechos fue diagnosticado como consumidor y adicto a sustancias estupefacientes con una importante sintomatología de abstinencia".
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Roberto como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo las circunstancias de atenuación del art. 21.2 y del 21.6 en relación con el art.
21.4, todos del Código penal, a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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