STS, 13 de Julio de 2001

PonenteBAENA DEL ALCAZAR, MARIANO
ECLIES:TS:2001:6164
Número de Recurso449/1996
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución13 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil uno.

Visto el recurso de casación interpuesto por la Entidad Mercantil Amarquin S.L. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 27 de noviembre de 1995, relativa a otorgamiento de licencia provisional de apertura de terrazas de verano, habiendo comparecido la citada entidad Amarquin S.L. y la Asociación Empresarial de Salas de Fiesta, Salas de Baile y Discotecas de Las Palmas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En 27 de noviembre de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas se dictó Sentencia en la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación Empresarial de Salas de Fiesta, Salas de Baile y Discotecas de Las Palmas contra la resolución del Alcalde de Las Palmas de 22 de febrero de 1994, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto a su vez contra los decretos de la misma autoridad municipal de 31 de agosto de 1993, por los que se otorgaban licencias provisionales y temporales de apertura para las terrazas de verano situadas en el Muelle Deportivo y el Muelle Santa Catalina.

SEGUNDO

En 21 de diciembre de 1995 por la entidad mercantil Amarquin S.L., que había actuado como parte recurrida ante el Tribunal a quo, se anuncio la interposición de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 16 de enero de 1996 se tuvo por preparado el recurso de casación y se ordenó la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 7 de febrero de 1996 la representación letrada de la entidad mercantil Amarquin S.L. formalizó la interposición del recurso de casación preparado.

Comparece como recurrida la Asociación Empresarial de Salas de Baile, Salas de Fiesta y Discotecas de Las Palmas. No comparece en cambio el Ayuntamiento de Las Palmas que había sido emplazado en debida forma.

Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes señalose el día 10 de julio de 2001 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia a que se refiere este proceso casacional y sobre cuya conformidad con el ordenamiento jurídico nos debemos pronunciar ahora enjuició los actos administrativos que a continuación se precisan. Pues los hechos fueron que, habiéndose publicado por la Autoridad portuaria concurso para adjudicar la instalación de terrazas de verano en el Muelle Deportivo y el Muelle de Santa Catalina de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, se resolvió dicho concurso a favor de determinada entidad. Pero como el acto de la Autoridad portuaria se condicionaba a que se obtuvieran las licencias procedentes, en este caso las municipales, y a que se cumpliera la normativa aplicable, se solicitaron y obtuvieron dichas licencias del Ayuntamiento de la ciudad, el cual las otorgó con carácter provisional.

Este otorgamiento fue el acto originario impugnado ante el Tribunal a quo. Pues contra él interpuso recurso de reposición una Asociación Empresarial de Salas de Fiesta, Salas de Baile y Discotecas y, desestimado dicho recurso, la referida Asociación acudió a la vía judicial.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho se parte del dato de que las terrazas de verano, por los ruidos y olores que producen, son una actividad molesta sometida al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de Noviembre de 1961, y de que en este caso se producen efectivamente las molestias como lo muestran las denuncias presentadas por los vecinos. Por tanto, con carácter previo a que se otorguen las licencias, deben seguirse los trámites esenciales del procedimiento que establece aquel Reglamento, que se omitieron en este caso. Según se declara por la Sentencia ello viene avalado por las alegaciones mismas del Ayuntamiento, el cual reconoce que se omitió el trámite de informe de la Comisión calificadora, a emitir en Gran Canaria por el Cabildo Insular.

Por el Tribunal a quo no se ignora que es posible el otorgamiento de licencias provisionales, y así se expone en la Sentencia con cita de determinada doctrina jurisprudencial, pero se entiende que ello no exime de la tramitación del procedimiento antes de otorgar las licencias. Por tanto no se acoge la alegación del Ayuntamiento según la cual los trámites se omitieron dado el carácter provisional de las autorizaciones municipales, pues se mantiene que son de observancia en todo caso los trámites esenciales de la apertura de información pública y notificación a los vecinos, y la solicitud de informe de la Comisión calificadora que es de carácter preceptivo. Se declara también que no asiste la razón al Ayuntamiento según el cual la provisionalidad está justificada por la demora que supone seguir los trámites, en un caso como éste en el que las terrazas se instalan por una breve temporada, quizás de menor duración que la tramitación misma. Se entiende que esa demora puede evitarse, pues si se provee con anticipación al concurso de adjudicación de las terrazas se dispone de tiempo suficiente. Por lo demás no se admite que la información a los vecinos pueda suplirse resolviendo las quejas que presenten.

En consecuencia, ya que se han omitido los trámites esenciales además de otros que se consideran menores, se estima el recurso considerando que se ha prescindido en absoluto del procedimiento, no sin haberse declarado en los Fundamentos de Derecho de la resolución judicial ahora recurrida que en todo caso, aun habiéndose otorgado licencias provisionales, hubiera debido seguirse después de la tramitación oportuna.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación la entidad mercantil que había obtenido las licencias provisionales para instalar terrazas de verano, la cual se había personado ante el Tribunal a quo, invocando el que debe entenderse como un solo motivo de casación de acuerdo con el artículo 95,1, de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrida la Asociación de Empresarios que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo. No comparece en cambio el Ayuntamiento autor de los actos administrativos, pese a que había sido emplazado en debida forma.

En el único motivo de casación invocado fundamentalmente se alega que la Sentencia yerra al mantener que el carácter provisional de las licencias no exime de que deba seguirse la tramitación del procedimiento previsto en el Reglamento de Actividades Calificadas, razonándose que ello es contrario a la legislación a que debe atenerse la Autoridad portuaria y al art. 136 del texto refundido de la Ley del Suelo. En cuanto al primer punto debe desecharse de plano la argumentación pues hay constancia en autos, y asi lo recoge la Sentencia impugnada, de que la autorización que otorgó la Administración de Puertos estaba condicionada a la obtención de la licencia municipal procedente.

Pero sobre todo la entidad mercantil recurrente alega que es erróneo entender que no puede aplicarse el art. 136 del texto refundido de la Ley del Suelo y considerar que ello supondría que se está obviando el cumplimiento de la normativa del Reglamento de Actividades Calificadas. Asi se mantiene porque según la reglamentación portuaria las instalaciones son provisionales y la tramitación del procedimiento previsto en el Reglamento de Actividades Calificadas otorga unos derechos que pueden ejercerse durante un tiempo indefinido. Por otra parte se mantiene que las dos normativas no son incompatibles, pues el mismo Reglamento de Actividades Molestas exige que se cumpla la normativa urbanística y desde luego forma parte de ésta el repetido art. 136 del texto refundido de la Ley del Suelo. Mas aun se insiste sin embargo en que exigir la tramitación del procedimiento aplicable a las actividades molestas, procedimiento este largo y costoso, vulnera el principio de proporcionalidad, que en cambio queda protegido mediante el otorgamiento de licencia provisional. Argumentos estos que son los principales a atender, pues sin duda es de escasa entidad el muy discutible de que las terrazas de verano prestan un servicio de interés publico, argumento este que aun de aceptarse carecería de relevancia casacional.

Pero la argumentación antes expuesta no puede acogerse. Desde luego no es pertinente la invocación del art. 136 del texto refundido de la Ley del Suelo. Es claro que el Ayuntamiento no está obligado a aplicarlo, pues se refiere además a licencias de obras y no a licencias de actividad. Además son cuestiones distintas que pueda denegarse una licencia de actividades molestas por razones urbanísticas, y que deba aplicarse el precepto de la normativa urbanística que se refiere a las licencias provisionales.

En cuanto al fondo del asunto, aun suponiendo que se diera una tensión o aparente contradicción entre los distintos sectores del ordenamiento jurídico, entiende esta Sala que debe prevalecer el interes publico que protege el Reglamento de Actividades Molestas aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961 sobre el interes publico en un uso accesorio del dominio publico portuario a consecuencia de la instalación provisional de terrazas de verano en los terrenos del mismo. Aunque las instalaciones lo sean solo para los meses de verano y tengan por tanto vocación de provisionalidad, lo cierto es que temporales o no pueden resultar actividades molestas por los ruidos y malos olores que produzcan. Por ello la Sentencia impugnada no contraviene las normas invocadas ni en general el ordenamiento jurídico al pronunciarse exigiendo la conciliación de intereses públicos de modo que se proteja el interes colectivo en la tranquilidad, salubridad y seguridad que se protege mediante la aplicación del Reglamento de Actividades Molestas. En este sentido es conforme a derecho la razón de decidir de la Sentencia, que consiste en que se omitieron los trámites esenciales del procedimiento aplicable, como son la información publica y la notificación a los vecinos así como la solicitud de informe de la Comisión Calificadora.

No se ha producido por lo demás la vulneración del principio de proporcionalidad que se alega, pues, a más de que la Sentencia manifiesta que sería posible realizar todos los tramites procedimentales si se convocara el concurso de instalación de terrazas de verano con la necesaria anticipación, lo cierto es que si se tienen en cuenta estrictamente y en sus propios términos las declaraciones de la Sentencia, ésta no exige que se tramite íntegramente el procedimiento, sino mas bien que no se omitan los tramites esenciales del mismo que garanticen el interes publico protegido por el Reglamento de Actividades Molestas.

En consecuencia, no habiéndose producido ni la vulneración de los preceptos invocados ni la infracción del principio de proporcionalidad, ha de concluirse que la Sentencia no es contraria al ordenamiento jurídico, por lo que debe desecharse el motivo de casación invocado y desestimarse el recurso.

TERCERO

Es obligada la imposición de costas a la entidad recurrente de acuerdo con el artículo 102,3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la entidad recurrente de acuerdo con la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.- Rubricado.

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