STS 974/2004, 23 de Julio de 2004

ECLIES:TS:2004:5506
ProcedimientoD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Resolución974/2004
Fecha de Resolución23 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil cuatro.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Simón, representado por el procurador

Sr. Juanas Blanco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 30 de julio de 2002. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida, Cosme, representado por el procurador Sr. De Luis Otero. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 6 de Arenys de Mar instruyó procedimiento abreviado número 928/97, a instancia del Ministerio Fiscal y del acusador particular Cosme, por delitos de estafa continuado, apropiación indebida, falsedad en documento mercantil, presentación de documento falso en juicio o uso del mismo y delitos societarios de disposición fraudulenta del patrimonio social, de falseamiento de cuentas anuales u otros documentos, de imposición de acuerdo lesivo por negación a socio del ejercicio de su derecho a información o gestión sociales contra Simón. Abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 30 de julio de 2002, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Primero. El querellante Cosme y su esposa Mercedes, junto con el acusado Simón, mayor de edad y carente de antecedentes penales, arquitecto y experto en negocios inmobiliarios y a quien conocían por pertenecer todos ellos al Movimiento de Meditación Trascendental, constituyeron en fecha 13 de julio de 1987, mediante escritura pública, la sociedad mercantil Promotora Inmobiliaria Podium, S.A., con domicilio social en Madrid y cuyo objeto social era los negocios inmobiliarios en general.- A su vez, se constituía en la misma escritura Consejo de Administración, siendo Mercedes su DIRECCION000, Cosme su DIRECCION001 y SimónDIRECCION002 del mismo, designándose a continuación a éste último como DIRECCION003, por tiempo indefinido, respecto de todas las facultades delegables que los Estatutos sociales atribuían al Consejo de Administración.- En dicha escritura se hacía consignar formalmente un capital social de 5.000.000 pesetas, desembolsado en su mitad por el querellante y su esposa y la restante mitad por el acusado.- No obstante, y por medio de documento privado de la misma fecha, 13 de julio de 1987, el acusado y el querellante y su esposa acuerda constituir un capital social real de 31.250.000 pesetas, aportándolos en tal concepto íntegramente los Sres. Cosme y Mercedes, aunque la mitad de tal cantidad es aportada en concepto de préstamo al acusado, para que éste pudiera contribuir en la mitad al capital social. A su vez, y en dicho documento, el acusado reconocía adeudar a aquellos la suma de 15.625.000 pesetas por el préstamo anterior, comprometiéndose a su devolución en el plazo de dos años desde la fecha del contrato y pignorando sus acciones en garantía del pago.- Con posterioridad a la constitución de la sociedad, y en fecha no determinada, los Sres. Cosme y Mercedes realizan un nuevo préstamo a favor de la sociedad a petición de acusado por importe de 15.000.000 pesetas.- Segundo. En fecha 20.2.90, con conocimiento del socio querellante y su esposa, el acusado acuerda aceptar la renuncia de todos los miembros del Consejo de Administración de Promotora Inmobiliaria Podium, S.A., así como que su órgano de administración sea encomendado a dos administradores solidarios, nombrándose para dichos cargos a Everardo y Jose Miguel.- En fecha 21.2.90 Everardo otorga escritura pública formalizando el anterior acuerdo social para su inscripción en el Registro Mercantil.- A su vez, por escritura pública otorgada en fecha 20.2.90 por el acusado, Everardo y Jose Miguel, se acuerda la venta por parte del acusado, Cosme y Mercedes, representados en este acto por el Sr. Simón, de todas sus acciones en la sociedad a Everardo por el precio de 5.000.000 pesetas, vendiendo, a su vez, sus acciones propias al

    Sr. Jose Miguel. En fecha 6.3.90, los Sres. Cosme y Mercedes ratifican en escritura pública la anterior venta de acciones, pactando, a su vez, con el acusado y mediante documento privado, que el producto de la venta de los dos solares propiedad de la sociedad, y que se describirán en el hecho siguiente, situados en Sant Cugat del Vallés y Pineda de Mar, se repartirá por mitad entre las dos partes, una vez descontada la suma de 21.000.000 pesetas que sería percibida por los querellantes.- A continuación, dichas acciones fueron vendidas mediante escritura pública otorgada el día 19.7.90 a Rodolfo, quien posteriormente las vendió por importe de 13.419.000 pesetas a Paladio Promotora Inmobiliaria, S.A., sociedad dominada por el acusado, quien en ese momento ostentaba el cargo de Administrador único, apareciendo un día después de la venta de las acciones en la cuenta corriente personal del acusado un ingreso por importe de 30.000.000 pesetas y en la cuenta de "Paladio" la suma de 5.200.000 pesetas. A su vez, por escritura pública de fecha 15.4.91, ratificada por los Sres. Cosme y Mercedes el día 18.6.91, compran éstos a Paladio Promotora Inmobiliaria, S.A. la mitad de las acciones de Promotora Inmobiliaria Podium, S.A., volviendo éstos al final a ser titulares de las mismas, junto con el acusado, según las mismas proporciones que en el momento de la constitución de la sociedad.- Tercero. Durante los años en que Promotora Inmobiliaria Podium, S.A. estuvo activa, el acusado, quien decidía en exclusiva todo lo referente a la gestión empresarial, y en su calidad de DIRECCION003, realizó las siguientes operaciones: En fecha 2.3.89 por medio de escritura pública Blanca y Gustavo ceden y trasmiten en permuta a la entidad Promotora Inmobiliaria Podium, S.A. un terreno edificable de superficie 407 metros sito en la Calle del Vallés, Sant Cugat del Vallés, valorado en 22.000.000 pesetas, comprometiéndose por su parte la entidad mencionada como contraprestación a entregar a aquéllos determinados pisos y parkings.- El día 20.2.90, en documento privado,

    "Podium" vende a Paladio Promotora Inmobiliaria S.A., controlada totalmente por el acusado, el terreno anterior por importe de 94.404.500 pesetas. Por ello, en fecha 8.4.92, y en escritura pública, acuerdan las partes dar por resuelto el contrato de permuta. Ese mismo día, otra sociedad mercantil dedicada a los negocios inmobiliarios, Canitrans, S.A., de la que el acusado no formaba parte, adquiere en permuta el terreno mencionado.- No obstante, y con posterioridad, el día 5.6.92, la entidad "Podium" vende por importe de 8.000.000 pesetas los derechos de permuta de dicho terreno a Canitrans, S.A., realizándose, de esta manera la referida venta después de que Canitrnas S.A. adquiera el terreno, pagándose por esta supuesta operación la suma de 18.000.000 pesetas, de la cual "Podium" sólo percibió 8.000.000 pesetas, y el resto se ingresó en otra sociedad denominada Gacu S.A., con la que no existía ningún tipo de relación comercial, pero cuyo DIRECCION004, el Sr. Alejandro aparecía en esta operación estrechamente vinculado con el acusado.- De esta forma, "Podium" perdió cualquier derecho sobre el mencionado terreno, a través de las operaciones referidas ideadas y realizadas por el acusado, sin que el resto de socios obtuviera alguna ganancia derivada de las mismas.- Finalmente, en dicho terreno se logró edificar y vender por parte de "Canitrans" un bloque de 15 viviendas cuyo valor de terreno más obra nueva fue de 201.500.000 pesetas.- El día 15.3.89 la entidad "Podium" adquirió de Julieta y otros mediante escritura pública una finca edificable sita en Pineda de Mar, conocida por "DIRECCION005", CALLE000, y de superficie 5.307 metros, por importe de 28.500.000 pesetas.- En fecha 20.2.90, mediante documento privado, el acusado vende la referida finca a la entidad "Paladio", de la que el acusado formaba parte de su Consejo de Administración, por el precio de 50.000.000 pesetas.- Sin embargo, en fecha 13.3.1997, mediante escritura pública, la sociedad "Podium" vende el terreno mencionado a la entidad Masver 100, S.L., sociedad controlada por el acusado y en la que éste ostentaba el cargo de Administrador único desde el día 4.7.96, por el precio de 18.000.000 pesetas más la suma de 2.880.000 pesetas como I.V.A., importe que no fue ingresado en las cuentas de "Podium" e inferior al precio por el que había sido inicialmente adquirido.- De esta manera, el acusado, a través de la sociedad Masver 100, S.L. y de la sociedad Navamsa Tula Corporation S.L., dominada por el acusado y su esposa en un 75% y que había sido constituida exclusivamente para la adquisición de 100% de las participaciones sociales de la entidad "Masver", pasó a ser propietario del mencionad terreno.- Finalmente, en el terreno mencionado se logró edificar una urbanización de 13 viviendas unifamiliares cuyo valor de obra nueva fue de 190.000.000 pesetas.- En fecha 15.3.89, mediante escritura pública, la entidad "Podium" adquiere de Julieta y otros derecho de opción de compra sobre parte de la finca antes descrita, ésta rústica, sita en Pineda de Mar por el precio de 4.000.000 pesetas.- Y, el día 20.2.90, la entidad "Podium" vende dicha opción de compara sobre el terreno a "Paladio" en documento privado por el precio de 5.000.000 pesetas, no constando ingresado dicho importe en la contabilidad de "Podium".- Además se ejercitaron los derechos de opción de compra sobre el terreno por el importe referido cuando ya se había adquirido el mismo día, según vimos en el anterior apartado, y ante el mismo Notario, por el precio de 10.000.000 pesetas.- Las anteriores operaciones inmobiliarios provocaron la completa despatrimonialización de la sociedad Promotora Inmobiliaria Podium, S.A., habiendo funcionado la tesorería de las sociedades mercantiles mencionadas, dominadas por el acusado, respecto de la cuenta personal del acusado, como si se tratar de una"caja única", realizándose traspasos de fondos o pagos y cobros por cuenta de una y otra sociedad, con el consiguiente perjuicio económico de la sociedad y sus socios, quienes no pudieron desarrollar ningún proyecto urbanístico objeto de la mercantil ni obtener beneficio económico alguno, sin que pudiera recuperar la suma aportada inicialmente por ellos.- Cuarto. Ante la desavenencia mostrada por los querellantes sobre la gestión empresarial anterior desarrollada por el acusado, requirieron el día 21.5.97 a éste por conducto notarial para que les rindiera cuentas sobre aquélla desde la constitución de la sociedad y les entregara las correspondientes cuentas anuales de la mercantil, contestando por escrito el acusado que lo haría en junta el día 3.11.97.- No obstante, no consta que el querellante y su esposa con anterioridad a esta fecha, año 1997, requirieran, formalmente o no, al acusado, como Administrador de hecho, para que les informara sobre el estado contable o, en general, la marcha de la empresa y las concretas operaciones desarrolladas por el acusado.- No satisfaciendo la contestación por considerar el plazo hasta la junta propuesta excesivo, El Sr. Cosme interpuso el día 14.10.97 la querella que dio origen a las presentes actuaciones.- Quinto. La sociedad mercantil

    "Podium", desde su constitución y hasta el año 1997 en que finaliza su actividad empresarial, no la había formulado en ninguno de sus ejercicios sociales Balances ni Cunetas de Pérdidas y Ganancias ni propuestas de distribución de beneficios ni Memorias explicativas ni, en fin, los correspondientes Informes de Gestión.- Tampoco se llevaron formalmente los libros legalmente exigidos como los Libros de Inventarios ni libros de Actas de Juntas.- La sociedad, a salvo de la convocada para la rendición de cuentas el día 14.11.97 y que no llegó a celebrarse, no convocó ni celebró Juntas Generales de Accionistas, informándose y discutiéndose la gestión empresarial de manera informal, y principalmente por vía telefónica entre los del acusado y los restantes socios.- Tampoco se realizó en absoluto contabilidad alguna de la empresa, no aportándose al Registro Mercantil registros de contabilidad, confeccionándose por el acusado en enero de 1998, informal y parcialmente, en el marco del presente proceso, tras la interposición dela querella y como consecuencia del requerimiento notarial efectuado al efecto por los Sres. Cosme y Mercedes.-

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Simón como autor responsable de un delito de apropiación indebida y de otro delito societario de gestión fraudulenta de patrimonio social, en concurso de normas, y de los que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de prisión de tres año, con la accesoria de inhabilitación especial párale ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la advertencia de que el impago de cada dos cuotas diarias supondrá un día de privación de libertad, pudiendo ser abonada en el plazo de nueve meses, en los cinco primeros días de casa mes, así como al pago de una octava parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, con declaración de oficio del resto.- Asimismo, debemos absolver y absolvemos a D. Simón de los delitos de estafa, falsedad documental, uso de documento falso y de los delitos societarios previstos en los artículos 290, 292 y 293 del Código Penal de 1995 de los que venía acusado.- Y por otra parte, condenamos a D. Simón a que, como responsabilidad civil, indemnice a D. Cosme y Mercedes en la suma de 433.944 euros, cantidad que se incrementará conforme a los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación de los recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma, acogido en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 746.3 del antedicho cuerpo legal, al no haber accedido el Tribunal de la Audiencia Provincial a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de los testigos propuestos por la defensa del acusado en tiempo y forma, habiendo sido tal diligencia de prueba admitida como pertinente.- Segundo. Infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, con relación al concreto de todos los ciudadanos a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con base en no haber podido el acusado practicar la prueba testifical propuesta en su momento, que le fue admitida, y cuyo contenido resulta relevante y necesaria para acreditar la inocencia del acusado.- Tercero. Infracción de ley, con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido el tribunal en error de hecho en la apreciación dela prueba documental.- Cuarto. Infracción de ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.- Quinto. Infracción de ley con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Sexto. Infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido por la parte recurrida un error de derecho, con violación del número 6 del artículo 112, así como del artículo 113 del Código penal en la redacción dada a ambos por Texto Refundido publicado por Decreto3.096/1973 de 14 de septiembre, así como del número 5 del artículo 130, del artículo 131, del artículo 1 y la Disposición transitoria Primera del Código Penal vigente.- Séptimo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido por la sentencia recurrida en casación un error de derecho por infracción de los artículos 252, 249, 250.6 y 295 y número 4º del artículo 8, todos ellos del vigente Código Penal.

  4. - Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto ambos se han opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de julio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Con invocación del art. 850, Lecrim en relación con el art. 746,3º del mismo texto legal, se ha denunciado quebrantamiento de forma, al no haber accedido la Audiencia Provincial a suspender el juicio oral en vista de la incomparecencia de testigos propuestos por la defensa, no obstante tratarse de una prueba que había sido admitida como pertinente. Se trata de los testigos Ana y Baltasar, de un lado, que podrían haber acreditado -se dice- la existencia de dificultades urbanísticas insalvables que impidieron la construcción sobre el solar de San Cugat del Vallés. Y de Luis Pablo y Gonzalo. El primero habría depuesto acerca de la imposibilidad del acceso al Registro de la inscripción del dominio del terreno de Pineda de Mar a favor de Podium; y el segundo acerca de la razón del porqué y de la forma en que se llevaron a cabo los contratos privados de 20 de febrero de 1990, por los que Paladio adquiría los activos de Podium.

En el escrito de recurso se explica como ante la decisión del tribunal de continuar el juicio, se formuló protesta. El examen del acta permite comprobar que la parte no ilustró a la sala acerca de las preguntas que habría formulado a los testigos y también que ésta resolvió en el sentido que consta una vez practicado el total de la actividad probatoria.

El Tribunal Constitucional ha declarado (por todas, sentencia

nº 94/1996, de 29 de mayo,) que la negativa a suspender el juicio oral por incomparecencia de testigos cuya declaración haya sido antes considerada pertinente y admitida, sólo puede reputarse válida desde la perspectiva del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes por la defensa cuando la realización de dicha prueba sea innecesaria por haberse practicado en el juicio oral otra suficiente para formar la convicción del tribunal, puesto que, de no ser así, el derecho a emplear en el juicio oral las pruebas pertinentes para la defensa -en particular, la testifical- ha de prevalecer sobre la potestad del órgano judicial de tenerse por suficientemente informado (SSTC 51/1990, 56/1991 y 205/1991). Y -continúa la alta instancia- para que pueda ser viable una reclamación constitucional contra la no suspensión del juicio oral por la incomparecencia de un testigo cuya declaración haya sido previamente admitida, constituye un requisito indispensable, no ya que conste en acta la preceptiva protesta formal, sino también cuáles eran los puntos que se pretendía aclarar con el interrogatorio (SSTC 116/1983, a contrario, 51/1990 y 218/1991).

Pues bien una consideración de las vicisitudes relativas a la testifical de que se trata a la luz de esta jurisprudencia, permite ver, en primer término, que entre la decisión del tribunal sobre la admisión de la misma y la posterior denegando la suspensión medió el desarrollo de todo el resto de la actividad probatoria propuesta y admitida en la causa, de manera que el acuerdo que se cuestiona estuvo suficientemente informado y no se adoptó en el vacío, sino a la vista de lo ya acreditado y a conciencia de lo que de los aludidos testigos cabría esperar.

De otra parte, es patente que aquello sobre lo que, según el escrito del recurso, estos últimos podrían haber informado, no son cuestiones meramente fácticas, sino cargadas de connotaciones jurídicas, como la existencia de

"dificultades urbanísticas", la imposibilidad de registrar el dominio, la "razón jurídica" del otorgamiento de determinados contratos, cuya adecuada determinación y acreditación no puede por tanto hacerse pesar ahora de manera exclusiva sobre una actividad probatoria como la que se echa de menos, cuando se ha dispuesto en la causa de abundante prueba documental y pericial.

Por otro lado, es significativo que el que recurre se hubiera limitado a protestar, absteniéndose de ilustrar en cada caso sobre los términos concretos del interrogatorio pretendido, que es lo que habría permitido a la Audiencia apreciar la calidad de sus razones y verificar la existencia real de un fundamento para la queja.

Así, en definitiva, todo lo expuesto obliga a concluir que la decisión cuestionada no fue en modo alguno arbitraria y que el tribunal tuvo buenas razones para entender que los citados testigos no estaban en condiciones de aportar nada relevante, como, por lo demás, lo hace patente la propia demostrada incapacidad de la defensa para articular un elenco de preguntas suficientemente expresivas. Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Segundo

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa.

En realidad se trata de un replanteamiento del motivo que acaba de examinarse, haciendo hincapié en la perspectiva más específicamente constitucional del asunto. Como ésta ya ha sido abordada, debido a que la denuncia por posible vulneración del derecho de defensa se hallaba implícita en aquél, no cabe sino atenerse a lo resuelto al respecto.

Tercero

Al amparo del art. 849, Lecrim, se ha aducido "error de hecho en la apreciación de la prueba documental consistente en el contenido negocial y número de orden de protocolo recogido en las escrituras públicas otorgadas en fecha 13 de marzo de 1997 (...) obrantes en los folios de la causa numerados como 455 a 462, 463 a 468, y 476 a 484 (...) al establecerse en ellas una secuencia cronológica en los negocios jurídicos incompatible con la posibilidad de que el acusado hubiere transmitido el inmueble radicado en la población de Pineda, propiedad de Promotora inmobiliaria Podium, S.L. a una sociedad de su control y dominio, tal y como, sin embargo, se considera probado".

El argumento es, pues, precisa luego el recurrente, que la secuencia temporal de los negocios otorgados el 13 de marzo de 1997 impide concluir que en el momento en que se produjo la tradición inmobiliaria prevista en el art. 1462 del C. Civil, la sociedad adquirente tuviera relación alguna con el condenado. Ello debido a que el ahora recurrente habría vendido a terceros sus acciones en esta última en momento anterior a esa transmisión, por lo que carecería de control sobre ella.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, trasladadas estas consideraciones al supuesto que se examina, resulta que lo reprochado a la sala de instancia es que no se hubiera atenido, de manera exclusiva, a la cadencia meramente formal de determinadas operaciones societarias a las que se hace mención en el escrito del recurso. Pero ocurre que el tribunal no ha prescindido arbitrariamente de tales datos, sino que los ha puesto reflexivamente en relación con otros de los que resulta la significativa secuencia de transmisiones de la finca de Pineda de Mar, descritas en los hechos probados: de Julieta a Podium, por 28.500.000 ptas.; de ésta (en documento privado) a Paladio por 50 millones de pesetas; de Podium (ahora en escritura pública) a Masver 100, S. L., por 18 millones de pesetas, más 2.800.000 ptas. en concepto de IVA. Importe éste, como se lee también en la sentencia, inferior al precio de adquisición. Dándose la circunstancia, suficientemente documentada, de que en el curso de estas llamativas vicisitudes, cuyo protagonismo real corresponde al recurrente, habría mediado también Navamsa Tula Corporation, S. L., controlada por él mismo, y constituida con la única finalidad de adquirir, a su vez, por compra las participaciones de Masver 100, S. L., para su ulterior tansmisión a terceros. A lo que debería unirse, que la venta de Podium a Masver, S. L. tuvo lugar por un precio sensiblemente inferior al de compra y que ni siquiera llegó a hacerse en las cuentas de Podium el ingreso correspondiente, como resulta pericialmente bien acreditado.

En vista de lo expuesto, no se necesita mayor esfuerzo argumental para concluir que de las referencias documentales que hace el acusado no se sigue en modo alguno un cuestionamiento eficaz de la conclusión que acerca de las vicisitudes negociales relativas la finca de Pineda de Mar hace la sala en la sentencia. Aparte de que, debidamente contextualizadas, aquéllas sólo evidencian el propósito de generar oscuridad sobre el verdadero sentido de ese entramado de actuaciones, que en la sentencia se pone claramente de manifiesto. De este modo, tanto si se examina el motivo objeto de consideración en la clave del art.849,2º Lecrim, como si se hace en la perspectiva de la presunción de inocencia como regla de juicio, lo cierto es que la actuación del tribunal es francamente inobjetable, de manera que aquél sólo puede desestimarse.

Cuarto

Con el mismo fundamento legal que el anterior, se ha alegado también error de hecho en la apreciación de la prueba. Ahora, porque -se dice- la opción de compra de Podium, sobre un terreno radicado en Pineda de Mar, jamás fue ejercitada por nadie, sino que caducó por el transcurso del plazo establecido en la escritura.

La cuestión es, se afirma en el escrito, que el tribunal señala como hecho probado la adquisición por Podium, el 15 de marzo 1989 de una opción de compra sobre parte de la finca de Pineda de Mar, descrita inmediatamente antes en la sentencia como objeto de otra operación; cuando - continúa el recurrente- lo cierto es que si Podium había obtenido el dominio de ese inmueble mal podría haber convenido después una opción de compra sobre parte del mismo; y es que -concluye- ésta se habría convenido sobre una finca distinta, de la misma localidad. Aquí radicaría el error.

Es claro que, en rigor técnico, lo denunciado no encaja en la previsión legal del art. 849, Lecrim, pues la equivocación nunca fluiría simplemente de la mera puesta en relación del enunciado inobjetable de un documento con otro de la sentencia, que, por este motivo, se demostrase erróneo, conforme exige la jurisprudencia de esta sala a que antes se ha hecho mención. Así, lo planteado es una cuestión de prueba, con encaje adecuado en el marco del art. 24,2 CE.

Visto el asunto en esta perspectiva y en línea con un criterio abonado por reiteradas resoluciones de esta sala (por todas, 306/2000, de 22 de febrero y 1997/2000, de 28 de diciembre) y que consiste en estar a los términos objetivos de la impugnación, se hace preciso acudir a la motivación del tratamiento de la prueba que el tribunal hace en la sentencia. Y el resultado es que la cuestión no ha sido abordada de manera específica, lo que impide saber en qué datos probatorios se funda el tribunal para hacer los asertos que ahora cuestiona el recurrente.

Pues bien, siendo así, y que, en efecto, no parece lo más coherente que Podium hubiera adquirido el pleno dominio de un inmueble y, al mismo tiempo, una opción de compra sobre parte de él, hay que concluir que no existe la adecuada acreditación probatoria al respecto y que esta sala, que no podría subrogarse en el papel de la de instancia en una cuestión de apreciación probatoria, se halla también en la imposibilidad de saber a partir de qué presupuestos fácticos se llegó a la conclusión ahora objeto de este motivo. En consecuencia, es claro que existe un verdadero vacío probatorio en este punto, que debe ser eliminado de los hechos probados, y, en tal sentido, estimarse el motivo.

Quinto

También al amparo del art. 849, Lecrim, se ha aducido error de hecho en la apreciación de la prueba, que se haría evidente a partir del contenido del auto de la misma sala, dictado en diligencias previas 1930/92, el 23 de septiembre de 1993. Dice el recurrente que en la resolución a que alude el mismo tribunal habría afirmado que Alejandro no estaba facultado para representar a Podium ante Canitrans, S. A., lo que contrastaría ahora con ciertas afirmaciones del apartado tercero de los hechos probados de la sentencia.

Pero, como bien señala el Fiscal, no puede ser más patente que la objeción es inatendible. En efecto, según se ha dicho, con fundamento en conocidísima jurisprudencia de casación, la única incoherencia de posible relieve es la que pudiera resultar de poner en relación algún aserto de los hechos probados con un dato documentado de manera incontestable en un documento con eficacia probatoria aportado a la causa. Y, obviamente, no es tal la susceptible de predicarse de un auto dictado en otra, en momento muy anterior, y cuyo fundamento es, por tanto, ajeno al resultado de la prueba desarrollada en la que sirve de marco a este recurso.

Sexto

Lo ahora denunciado es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por desconocimiento de lo dispuesto en el art. 112,6º y 113 Cpenal 1973 y art. 130,, 131, 1 y disposición transitoria primera Cpenal 1995. El argumento es que la sala describe en los hechos tres acciones netamente diferenciadas, correspondientes a otras tantas operaciones inmobiliarias, para luego, a pesar de no haber estimado la existencia de continuidad, tratarlas como una acción única, con objeto de impedir la operatividad de la prescripción.

Lo que sostiene el recurrente es que, calificados los hechos como constitutivos de apropiación indebida y administración desleal, al haberse tomado como referencia de este segundo supuesto el art. 295 Cpenal 1995, el mismo no podría aplicarse a acciones anteriores a su entrada en vigor, lo que, así dicho, es cierto.

Ahora bien, sucede que -como bien razona el Fiscal- seguiría existiendo el hecho complejo fechado el 13 de marzo de 1997, descrito en el apartado tercero de los hechos probados. De él resulta que el acusado habría hecho propio el precio de la finca que allí se dice, en vez de ingresarlo en la cuenta de Podium, la sociedad vendedora, así perjudicada en esto; también en que la venta se hizo por un precio inferior al de coste del bien, y, en fin, asimismo, por haberse visto privada, en tales anómalas condiciones, del beneficio resultante de la posterior urbanización de ese inmueble, que no pudo llevar a efecto.

Estas vicisitudes integran, en cualquier caso, el delito de apropiación indebida y el de administración desleal descritos en la sentencia, si bien en relación de concurso ideal, lo que llevaría a la individualización de la pena por el cauce del art. 77 Cpenal, con un resultado claramente más perjudicial al que representa para el recurrente el mantenimiento del fallo en sus propios términos, a los que, así, pues, debe estarse, con desestimación del motivo.

Séptimo

Asimismo al amparo del art. 849, Lecrim, se ha aducido infracción de ley, por infracción, en este caso, de los arts. 252, 249, 250,, 295 y 8, Cpenal. El argumento es que la condena impuesta lo habría sido por apropiación de bienes inmuebles, cuando una tal acción no se encuentra tipificada en esos preceptos; de lo que se sigue que sólo cabría hablar de administración desleal, delito al que no sería aplicable la agravante específica del art. 250, Cpenal.

Pero, de nuevo, tiene razón el Fiscal, cuando pone de manifiesto que en los hechos, aparte de las consecuencias perjudiciales para la sociedad derivadas del desplazamiento a otros de la posibilidad de urbanizar los terrenos aludidos y de los beneficios consiguientes, se describe también la acción del acusado consistente en hacer propia, de forma antijurídica y en perjuicio de aquélla, la cantidad de 18 millones de pesetas más el importe del IVA. Conducta ésta que inequívocamente merece la calificación que cuestiona el recurrente, con lo que este motivo debe ser igualmente desatendido.

III.

FALLO

Estimamos el motivo cuarto -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Simón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 30 de julio de 2002 dictada en la causa seguida contra el mismo por delitos de estafa, apropiación indebida, falsedad documental y delitos societarios y se suprime de los hechos probados el inserto tercero del tercer apartado de los mismos, es decir, los relativos a la opción de compra datada el 15 de marzo de 1989. Se desestiman el resto de los motivos.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese a la Audiencia Provincial de Barcelona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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