STS 407/2007, 3 de Abril de 2007

PonenteIGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA
ECLIES:TS:2007:2226
Número de Recurso2362/2000
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución407/2007
Fecha de Resolución 3 de Abril de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil siete.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, sobre competencia desleal, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad "EL POZO ALIMENTACIÓN S.A." representada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, siendo parte recurrida la "ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PRODUCTORES DE HUEVOS" (ASEPRHU) representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía nº 513/95, promovidos a instancia de "ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PRODUCTORES DE HUEVOS" (ASEPRHU) contra "FUENTES S.A." (actualmente "EL POZO ALIMENTACIÓN S.A."). Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dicte sentencia "acordando lo siguiente:

  1. - Declarar el carácter desleal de la campaña de publicidad realizada por la sociedad "FUENTES S.A." para promocionar los productos de "EL POZO", por haber difundido informaciones absolutamente incorrectas sobre el nivel de colesterol de los huevos que vienen a desacreditar la imagen de éstos en el mercado.- 2.- Ordenar a la empresa "FUENTES S.A." la cesación inmediata en sus actividades publicitarias de cualquier referencia al contenido de colesterol de los huevos que no venga respaldada por datos científicos incontestables.- 3.- Condenar a la empresa demandada, "FUENTES S.A." a rectificar las informaciones engañosas que ha difundido en cuanto al nivel de colesterol de los huevos, con la misma difusión y continuidad que ha tenido su campaña publicitaria".

Admitida a trámite la demanda, la entidad demandada compareció representada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, y contestó oponiéndose expresamente a la demanda, suplicando al Juzgado se dictara sentencia "con desestimación total de la demanda y absolutoria de la totalidad de los pedimentos contenidos en dicha demanda contra mi representada, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora".

El Juzgado dictó sentencia el 17 de diciembre de 1996, cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la "ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PRODUCTORES DE HUEVOS" contra "FUENTES S.A."., debiendo de declarar y declarando el carácter desleal de parte de la campaña de publicidad realizada por la sociedad FUENTES S.A. para promocionar los productos de "EL POZO" por haber difundido informaciones absolutamente incorrectas sobre el nivel de colesterol de los huevos que vienen a desacreditar la imagen de éstos en el mercado; debiendo de condenar y condenando a la entidad demandada a rectificar las informaciones engañosas que ha difundido en cuanto al nivel de colesterol de los huevos, mediante la publicación de la nota de rectificación contenida en el fundamento de derecho Noveno de esta resolución, por una sola vez, en una TV de emisión nacional y en horas de audiencia similares a las que en se produjeron los programas de 11 de febrero y 11 de abril de 1995 y al abono de las costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en el que, sustanciada la alzada, con nº de rollo 117/97, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) dictó Sentencia con fecha 18 de febrero de 2000, cuyo fallo es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Fuertes S.A. actualmente denominada EL POZO ALIMENTACIÓN S.A., contra la sentencia de fecha 17-12-96, al que el presente rollo se contrae, habiéndose impugnado por la representación procesal de la Asociación Española de Productores de Huevos, debemos confirmar y confirmamos los pronunciamientos que contiene la referida resolución, salvo el pronunciamiento relativo al texto de rectificación, debiéndose estar a lo señalado en el pronunciamiento contemplado en el fundamento jurídico nº sexto de la presente resolución una vez firme el mismo. Todo ello sin mención expresa de las costas causadas en esta alzada a alguna de las partes".

TERCERO

El Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, en nombre y representación de "EL POZO ALIMENTACIÓN S.A." formalizó ante esta Sala recurso de casación, articulado en un único motivo, con el siguiente tenor literal:

Unico.- "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del artículo 1692, párrafo 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil

. Como norma del ordenamiento que se considera infringida por interpretación errónea, ha de citarse el artículo 27 en relación con los artículos 3 y siguientes de la Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad, al ser aplicable al caso según criterio jurisprudencial, que motiva la CADUCIDAD de la acción ejercitada".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de "ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE HUEVOS" (ASEPRHU) se opuso al recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día veintiuno de marzo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El único motivo del catual recurso de casación se formula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en la sentencia recurrida, según opinión de la parte recurrente, se ha vulnerado el artículo 27 de la Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), en relación con los artículos 3 y siguientes de la misma.

Según la tesis de la parte recurrente, la Firma "El Pozo Alimentación, S.A.", la Ley General de Publicidad, por su carácter específico frente al más genérico en el ámbito concurrencial de la Ley 3/1991 de 3 de enero de Competencia Desleal (LCD), debió ser la norma aplicada en ambas instancias para resolver las cuestiones objeto de debate, sin que a la ley posterior, de 3 de enero de 1991, precisamente por ser más general, y pretender abordar "desde una perspectiva unitaria el fenómeno concurrencial", deba atribuírsele eficacia derogatoria de los preceptos contenidos en la ley de 1988. Y puesto que la Ley General de Publicidad debió ser la aplicada al caso, según el principio "iura novit curia", en razón a lo dispuesto en su art. 27, que se dice vulnerado por no aplicado, la parte recurrente esgrime en casación, como ya hizo en segunda instancia, la caducidad de la acción, toda vez que sólo interesó la rectificación del acto publicitario realizado en la emisión televisiva de 11 de febrero de 1995, una vez había transcurrido el plazo de 7 días, (concretamente el 8 de marzo de 1995), al que se refiere dicho artículo, sin ni siquiera solicitar tal rectificación en relación con el acto publicitario a que dio pié la emisión del día 11 de abril del mismo año.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, la referida cuestión, a la que se contrae la denuncia casacional, fue ya considerada en segunda instancia como novedosa, dados los términos en que había sido fijado el debate en la primera, según los escritos expositivos. Debe recordarse que este proceso se inició a instancia de la hoy recurrida, "Asociación Española de Productores de Huevos" (Aseprhu), siendo demandada la entidad "Fuertes, S.A.", actualmente denominada "El Pozo Alimentación, S.A.", indicando sucintamente en la demanda que, durante la campaña de anuncios emitida por Tele 5 en los primeros meses del año 95, contratada por "Fuertes, S.A." para publicitar los productos de "El Pozo", concretamente en los programas de 11 de febrero y 11 de abril de 1995, se había afirmado que sus productos, tenían niveles de colesterol muy bajos respecto a otros alimentos, y concretamente en relación con el huevo y su yema. Tal información, que para la actora "Aseprhu" tenía encaje en los actos de denigración, actos de engaño y actos de comparación, prohibidos por la Ley 3/1991 de 10 de Enero, de Competencia Desleal, determinó que en la demanda se ejercitaran acumuladamente varias de las acciones previstas en el artículo 18 de la mencionada ley (concretamente, acción declarativa de deslealtad, de cesación de tales actos, y de rectificación de la información). Frente a tales pretensiones, la entidad demandada hoy recurrente, en su escrito de contestación, se opuso a la demanda, negando los hechos, pero sin discrepar de los fundamentos jurídicos alegados por la actora, precisamente porque en ellos hallaba las razones por las que, contrariamente a lo sostenido por la demandante, la campaña no podía ser calificada como engañosa, denigratoria o de comparación, ni ilícita, y porque, en resumidas cuentas, tales fundamentos eran adecuados para lograr la desestimación de la demanda. En consecuencia, tras los escritos de demanda y contestación, y la comparecencia celebrada el día 4 de octubre de 1995, quedaron definitivamente fijados los hechos y fundamentos que configuraron el objeto de debate para ambos litigantes, centrados en torno a la apreciación de conductas desleales a la competencia en los términos a que a ellas se refería la Ley de Competencia Desleal, no planteándose hasta ese momento por ningún litigante, como cuestión controvertida, la posible aplicación de la Ley General de Publicidad en lugar de la Ley de Competencia Desleal, ni el consiguiente argumento jurídico de la caducidad de la acción, ligado a la aplicación de la Ley General de Publicidad posteriormente alegada, por no respetar el plazo indicado (art. 27 ), -que en todo caso afectaría sólo a la acción de rectificación-. Y fijado el objeto del pleito, y con él, los límites de la congruencia, el juzgador de primera instancia estuvo constreñido a comprobar la viabilidad de cada una de las acciones ejercitadas (declarativa, de cesación y de rectificación), en función del material fáctico aportado al proceso por las partes y de los argumentos jurídicos que con aquél tenían relación, sin posibilidad de apartarse de la "causa petendi" por exigencias de la referida congruencia, examinando si la información divulgada sobre el producto de la demandante constituía o no un acto de competencia desleal, susceptible como tal de ser incluido en alguna de las modalidades de conductas prohibidas por la Ley de Competencia Desleal en virtud de las cuales reclamaba la parte actora. Al plantear la apelante, "Alimentación El Pozo, S.A., entre sus motivos de impugnación, por vez primera, la aplicación de la Ley General de Publicidad y, concretamente, del articulo 27, que alude al plazo de caducidad de siete días para requerir que se rectifique de la información, se trata de introducir en el pleito una cuestión ajena a la litis, sobre la que no había tenido oportunidad de alegar en contrario la actora, y cuyo examen, de admitirse, habría ocasionado una indefensión totalmente inaceptable.

Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate, según el artíuclo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y tratándose del juicio de menor cuantía, al no existir en este procedimiento los escritos de réplica y dúplica, es en la contestación a la demanda cuando el demandado tiene la oportunidad procesal de proponer todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias a tenor de lo dispuesto en el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría «a apartase de la "causa petendi" contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable» -STS 17 de Julio de 2006 -; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006, "el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998, que recoge lo dicho por el T.C., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994, y la del T.E.D.H. de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit-)".

Ni siquiera puede ampararse el recurrente en el principio "iura novit curia" para justificar la aplicación sobrevenida de argumentos jurídicos que no se emplearon a su debido tiempo, pues éste principio sólo permite al tribunal aplicar de oficio el derecho, pero siempre que se haga respetando que el principio de la identidad del proceso que permite introducir fundamentación jurídica distinta de la alegada en el escrito inicial, si no se alteran los hechos y la pretensión determinante del litigio, es decir sin modificar los términos del debate procesal. SEGUNDO.- La desestimación del único motivo del recurso de casación determina la imposición a la parte recurrente de las costas (artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos acordar lo siguiente:

  1. - No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la firma "El Pozo Alimentación, S.A.", contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18 de febrero de 2000 .

  2. - Imponer las costas procesales de este recurso a dicha parte recurrente.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Román García Varela.- José Antonio Seijas Quintana.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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