STS 412/2007, 16 de Mayo de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Telde, instruyó Sumario nº 3/2003, seguido por delito de agresión sexual, contra Jose Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, que con fecha 23 de Febrero de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO: Probado y así se declara que el procesado Jose Pablo, mayor de edad y condenado a la pena de prisión de ocho años por un delito de violación en virtud de sentencia de 5 de octubre de 1995, firme el 17 de octubre de 1996, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas; sobre las 0,15 horas del día 24 de julio de dos mil tres, se hallaba junto con Leticia, en el coche de ésta, que se encontraba estacionado en el descampado existente en las proximidades del Colegio Príncipe de Asturias, junto a la Carretera de Melenara, en Telde.- El procesado y Leticia, mantenían una relación sentimental sin convivencia desde hacía unos meses, cuando se conocieron Jose Pablo, se encontraba cumpliendo condena por un delito de violación sin que Leticia lo supiera. Ese, día 24 de julio de dos mil tres, se encontraban los dos dentro del vehículo, desnudos y practicándole la mujer una felación al procesado, libremente consentida, en un momento dado, Jose Pablo comenzó a conducirse con brusquedad en el trato, tirando del pelo a Leticia, manifestándole ésta que le estaba haciendo daño y que la estaba asfixiando, ante lo cual el acusado incrementó su agresividad. Jose Pablo, intentó apartarlo, no consiguiéndolo, hasta que por fin pudo zafarse de él, saliendo del vehículo y cuando se dirigía a coger sus ropas que estaban en la bandeja trasera del vehículo, el procesado la agarró la obligó a meterse en el vehículo, donde, ante la resistencia que mostraba Leticia, con gran violencia le pellizcó los pechos y le metió los dedos por la vagina. Leticia de nuevo logró soltarse del procesado y salir del coche y completamente desnuda huyó del lugar siendo perseguida por el procesado que no logró cogerla.- Leticia después de tocar a los telefonillos de algunas viviendas para solicitar ayuda se refugió entre dos coches, donde fue auxiliada por una conductora Soledad, a la que pidió ayuda y le manifestó que la acababan de violar, pidiéndole que la llevara a su casa para ponerse algo de ropa, no obstante lo cual Soledad le manifestó que la llevaría directamente a Comisaría como así hizo.- Como consecuencia de la agresión de la que había sido objeto, Leticia, sufrió eritema en el malar derecho, un hematoma en la zona lumbar derecha, así como sendos hematomas en cada una de las mamas, lesiones para cuya curación, precisó una asistencia facultativa, sin hospitalización ni tratamiento médico o quirúrgico posterior, y tardó ocho días en curar, tres de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y sin que le quedaran secuelas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Pablo, como autor responsable de un delito de violación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de nueve años de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse o comunicarse por cualquier medio con Leticia por tiempo de cinco años; a que indemnice a Leticia en la cantidad de doce mil euros por el daño físico y moral causado por la agresión sexual; cantidad que devengará el intereses del artículo 576 de la LEcrim . Así como al pago de las costas procesales, que incluyen las de la acusación particular.- Declaramos la insolvencia provisional del procesado, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Pablo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Mayo de 2007.

La sentencia de 23 de Febrero de 2006 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas condenó a Jose Pablo como autor de un delito de agresión sexual continuado de los arts. 178 y 179 del Cpenal a la pena de nueve años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que en el escenario de una relación sexual consentida que se estaba llevando a cabo en el interior de un vehículo entre el recurrente y Leticia, ambos desnudos, sobre las 0'15 h.del día 24 de Julio de 2003, el recurrente comenzó a mostrarse con brusquedad y como Leticia le dijese que le estaba haciendo daño, aquél aumentó la agresividad, Leticia en esta situación consiguió salir del vehículo y cuando se dirigía a recoger sus ropas --que se encontraban en la bandeja trasera del vehículo--, el recurrente la agarró y la obligó a meterse en el vehículo donde ante la resistencia que mostraba la pellizcó en los pechos y le metió los dedos en la vagina. Leticia se pudo soltar y huir desnuda siendo perseguida por el recurrente que no logró alcanzarla. Finalmente fue auxiliada por la conductora de un vehículo que por allí pasó y a la que pidió ayuda, llevándola directamente a la Comisaría.

Como consecuencia de los golpes recibidos, Leticia resultó con los hematomas que se reflejan en los hechos probados.

Se ha formalizado un recurso de casación por parte del condenado el que lo desarrolla a través de un único motivo, a cuyo estudio pasamos.

Encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a a presunción de inocencia, al no estimar la existencia de prueba de cargo acreditativa de los hechos reflejados en la sentencia.

En la argumentación del motivo se dice que la declaración de la víctima carece en este caso de la consistencia y verosimilitud necesaria porque en la primera declaración, en sede policial, no mencionó agresión sexual alguna, efectuándolo sólo en la segunda declaración policial. Que en todo caso se trató de una relación sexual consentida y consentida fue la penetración bucal, que en relación a la introducción de los dedos en la vagina no existe corroboración médica ni tampoco es coherente que los pellizcos en los pezones no se acreditan en el informe médico ni hayan dejado vestigio alguno y en fin, se denuncia que todo fue una venganza de Leticia al recurrente porque le mintió en lo referente a su condición militar --que no tenía--, habiéndole dicho para ocultar la realidad que estaba cumpliendo pena por un delito de violación.

Debemos recordar, una vez más la doctrina de esta Sala sobre el valor del testimonio de la víctima en los delitos contra la libertad sexual y el control casacional. Esta Sala que tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables como ya recordaba la STS de 24 de Noviembre de 1987 y recordaba, entre otras, la STS 1845/2000 de 5 de Diciembre "....nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima y del inculpado....". En el mismo sentido se puede citar las STC 201/89, 160/90, 229/91 y 64/94 .

Ahora bien, cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, el Tribunal sentenciador que la escuchó, debe valorarla y motivar la credibilidad que le otorga desde una triple perspectiva:

1. Que no exista incredibilidad subjetiva, es decir, que ab initio no se pueda sospechar de su veracidad, como sería el caso de que existieran precedentemente animadversiones entre ambos, aunque hay que advertir que esta animadversión no debe estar motivada por la realidad de la agresión sexual, pues sería contrario a la naturaleza humana, que quien ha sido violada no tenga animadversión a su agresor --STS 667/2003 de 7 de Mayo --.

2. Debe de existir una verosimilitud de lo narrado por la víctima, y enlazado con ello es conveniente que existan corroboraciones que robustezcan la credibilidad del relato, y

3. Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones, lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000, 104/2002 de 29 de Enero, 1046/2004 de 5 de Octubre .

   En cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso, y de la que carece como es obvio, esta Sala Casacional, se puede decir, con la reciente sentencia de esta Sala 90/2007 de 23 de Enero que aborda, precisamente, esta cuestión que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   En consecuencia el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

   De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las SSTS 2047/2002 de 10 de Septiembre que por el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o las SSTS 408/2004 de 24 de Marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ó la STS 732/2006 de 3 de Julio "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el

   Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS 306/2001 de 2 de Marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

   Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E

   .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ya citados.

   El recurrente en el presente caso viene a cuestionar y a rechazar la credibilidad que el testimonio de la víctima le mereció el Tribunal sentenciador.

   La sentencia sometida al presente control casacional dedica el f.jdco. primero a su examen, explicitando las razones de la credibilidad que le concedió, y ello fue las siguientes razones:

1. Porque desde el principio Leticia reconoce que estaba manteniendo una relación sexual consentida y en ese escenario le estaba practicando una felación al recurrente. Fue en un momento posterior cuando ante la creciente brusquedad del recurrente, sale del vehículo siendo obligada por éste a volver y es entonces cuando le introduce los dedos en la vagina dándole los pellizcos que le causaron diversos hematomas.

2. Porque la realidad de los hematomas está acreditada en los partes médicos.

3. Porque la ausencia de lesiones en zona vaginal, a consecuencia de la introducción de los dedos no es sugerente de que no se produjera esa introducción, sino que puede ser normal al tratarse de una persona adulta y sexualmente activa.

4. Por la existencia de un dato corroborador el que el Tribunal le concede un valor relevante: se refiere a la testifical de la mujer que ayudó a Leticia cuando huía del recurrente y la llevó de inmediato, desnuda como estaba, a la Comisaría, ella apreció el estado en que encontró a Leticia, y enlazado con ello, se contó con la testifical de los agentes policiales que declararon de forma idéntica a la de la testigo indicada.

5. Porque rechaza la explicación dada por el recurrente que intentaba desacreditar la credibilidad del testimonio de Leticia con la tesis de que como él le había engañado diciéndole que era militar, cuando en realidad estaba cumpliendo una pena por delito de violación, ella quiso vengarse de esa mentira denunciándole, a su vez, por violación. Tesis que el Tribunal rechaza por disparatada, ya que de ser eso cierto no hubiera reconocido y mantenido durante todo el tiempo que el inicio de la relación fue consentida.

   En este control casacional verificamos que el Tribunal cumplió con el estándar de motivación exigible, explicitó su razonamiento e ilación lógica que le llevó al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria expresado en los hechos probados y cuyas conclusiones se encuentran en el fallo y no sólo eso, sino que también verificamos que la conclusión está situada extramuros de toda arbitrariedad, siendo acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

   Dando respuesta a las objeciones que dan vida al recurso, comprobamos que éstas carecen de toda fuerza para cuestionar la argumentación de la sentencia.

   En lo referente a la contradicción entre la primera declaración y la segunda ofrecidas ambas en la policía, de su examen se comprueba que las contradicciones no son tales, simplemente la primera es muy reducida y se limita a decir que el recurrente le había intentado asfixiar mientras mantenían relaciones sexuales. Se trata de dos líneas, 30 minutos más tarde, tras haber sido llevada a un centro médico, se le recibe nueva declaración donde narra con detalle los hechos acaecidos en los términos que se recogen en los hechos probados.

   En lo referente a la ausencia de todo hematoma en los partes médicos, obra al folio 15 el parte médico que refleja la realidad de diversos hematomas en los términos descritos en dicho informe. Hay que recordar que dicho informe es el emitido tras la primera declaración en la Comisaría, por lo tanto al poco tiempo de la ocurrencia de los hechos y, seguidamente, el informe de Sanidad del Sr. Médico Forense, del mismo día 24, obrante al folio 24 recoge la realidad de hematomas en los pechos coincidentes con los pellizcos que le dio el recurrente. No recogen lesiones en los genitales externas en relación a la introducción de dedos como se recoge en la sentencia, en el Plenario explicó la compatibilidad de esa acción con la ausencia de lesiones.

   Finalmente en relación a la tesis de la venganza por parte de Leticia, tesis calificada de disparatada por el Tribunal sentenciador, comprobamos la corrección del rechazo de la misma por su total irracionalidad.

   No será ocioso recordar que toda relación sexual consentida es un continuum desde el principio hasta el final por lo que la común voluntad en plano de igualdad debe ser mantenida. En el caso de autos, fue el recurrente quien en un momento dado transformó y alteró esa relación consentida en relación de dominación ante lo que Leticia se opuso e intentó huir siendo reducida por Jose Pablo quien en ese momento le introdujo los dedos en la vagina y le dio unos pellizcos de claro matiz vejatorio en los pechos. Es esta acción la que está afectada de antijuridicidad penal, no la felación inicial efectuada con pleno consentimiento.

   Acotar la concreta acción penal es importante porque el Tribunal sentenciador sin ninguna explicación concreta califica los hechos de agresión sexual continuada del art. 179 . Se trata de una calificación incorrecta, que a pesar de no haber sido advertido en el recurso, debe ser competente.

   De entrada, no existe continuidad delictiva porque no hay formalidad de acciones de naturaleza sexual, y en segundo lugar no existe el tipo agravado de introducción de objetos que parece ser el aplicado, porque la introducción fue de dedos, que no son objetos, y por ello de acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala, no es posible la aplicación de tal subtipo agravado. Es cierto que la reforma de la L.O. 15/2003 modificó dicho artículo en el sentido de incluir junto con la mención de "objetos" la introducción de miembros corporales con el fin de incluir a la introducción de dedos. Ahora bien, esta reforma entró en vigor el 1 de Octubre de 2004, y como los hechos enjuiciados ocurrieron el 24 de Julio de 2003, es claro que en acatamiento del principio de no retroactividad de las leyes más perjudiciales para el reo no es posible la aplicación de esta figura agravada al hecho enjuiciado, aspecto en el que debe ser rectificada la sentencia.

   En consecuencia, si bien el motivo debe ser desestimado, en virtud del principio de voluntad impugnativa, observada por la Sala una aplicación errónea de la Ley, en contra de reo, procede efectuar la oportuna corrección de acuerdo con el rol de policía jurídica que le corresponde a esta Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria.

   Procede la estimación del motivo por esta vía con las consiguientes rectificaciones, a la baja, de la pena a imponer, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

La estimación por la vía expuesta del recurso conduce a la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Pablo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, de fecha 23 de Febrero de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil siete. En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Telde, Sumario nº 3/2003, seguido por delito de agresión sexual contra Jose Pablo, hijo de Ismael y María Soledad, nacido el 11 de Octubre de 1965, en Telde, con antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: