STS 369/2007, 9 de Mayo de 2007

El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 117 de 2005, contra Alfredo y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Segunda, con fecha 1 de septiembre de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO que: PRIMERO.- El acusado Alfredo, de nacionalidad rumana, nacido el 23 de febrero de 1975, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otros individuos que no han podido ser identificados hasta la fecha, formaban un grupo dedicado a la clonación de tarjetas de crédito y a su utilización fraudulenta con fines lucrativos.

La falsificación de las tarjetas de crédito la hacían a través del sistema conocido como skimming, consistente en al sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original o nueva falsa por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores. El fin último de tales tarjetas falsificadas era realizar compras en establecimientos comerciales, utilizando al efecto la documentación alterada oportuna para identificarse como el titular de la tarjeta, y también extraer dinero en cajeros de entidades de crédito.

Igualmente, utilizaban el procedimiento denominado de la "siembra", que tiene por objeto conseguir el número PIN y la tarjeta de crédito de la víctima elegida, consistente en que una persona se sitúa a una distancia adecuada de quien se encuentra efectuando- una operación en un cajero y así ver el número PIN, para a continuación distraerle de forma que pierda de vista la tarjeta cuando sale por la ranura del cajero, siendo sustraída y sustituida por otra tarjeta, de manera que la víctima luego no se apercibe del cambio de tarjeta hasta que va a efectuar operaciones con la misma. Las tarjetas obtenidas con tal procedimiento son utilizadas para extraer dinero de los cajeros; cuando dejan de ser válidas por alcanzar el límite de disposición en efectivo prefijado son utilizadas como soporte para fabricar otras tarjetas y realizar nuevas operaciones con éstas.

Mediante este último procedimiento e I acusado Alfredo y otras personas desconocidas obtuvieron las tarjetas de:

- Lorenza con la que efectuaron operaciones por importe de 780 euros. Al serie sustraída el día 22 de agosto de 2005 en un cajero del BSCH de la Avda. de la Barranquilla de Madrid le fue sustituida por la de Jose Carlos . - Jose Carlos n°. NUM000 con la que efectuaron operaciones por importe de 728 euros, siéndole sustraída el 29 de junio de 2005 en un cajero del BSCH de la Avda. Barranquilla de Madrid.

- Estíbaliz con la que efectuaron operaciones por importe de 404,30 euros. Al serie sustraída el día 20 de agosto de 2005 en un cajero de Caja de Madrid de la calle Mota del Cuervo de Madrid le fue sustituida por la de Antonia .

- Antonia n°. NUM001 con la que efectuaron operaciones por importe de 280 euros. Le fue sustraída el día 18 de agosto de 2005 en un cajero de Caja Madrid de la calle López de Hoyos de Madrid.

- Gabino n°. NUM002 con la que efectuaron diez operaciones en cajeros automáticos de Madrid, otra en CAMPSA y otra en Metro Madrid, entre el 25 y 26 de agosto de 2005, por un importe total de 1.800 euros. Al serie sustraída el día 26 de agosto en un cajero de Caja de Madrid de la calle los Y ébenes de Madrid le fue sustituida por la de Estíbaliz .

- Ariadna no. NUM003 con la que efectuaron operaciones por importe de 565 euros, siéndole sustraída el 13 de agosto de 2005 y sustituida por la de Arturo a quien se le sustrajo el día 2 de julio de 2005.

- Carmen n°. NUM004 con la que efectuaron operaciones por importe de 625 euros, siéndole sustraída el 24 de agosto de 2005 y sustituída por la de Ariadna - Sergio n°. NUM005 con la

que efectuaron operaciones por importe de 500 euros, denunciada como sustraída el 3 de septiembre de 2005 en un cajero de Caja Madrid de la calle Camarena de Madrid y sustituida por la de Carmen .

- Benedicto con la que efectuaron operaciones por importe de 800 euros siéndole sustraída el día 22 de agosto de 2005.

- Cristina con la que efectuaron' operaciones por importe de 1.904,10 euros, denunciada como sustraída el 5 de septiembre de 2005 y sustituida por la de Benedicto .

Al acusado Alfredo se le ocuparon al ser detenido el día 1 de septiembre de 2005 en Madrid las tarjetas citadas de Caja Madrid número NUM005 a nombre de Sergio y la número NUM002 a nombre de Gabino y una tarjeta regalo de El Corte Inglés. Asimismo se ocuparon en poder del procesado las tarjetas antes señaladas del BSCH número NUM006 a nombre de Lorenza y la que estaba a nombre de Cristina .

En el registro efectuado en su domicilio sito en la CALLE000 n°. NUM007 NUM008 de Madrid, el día dos de septiembre de 2005 se ocuparon, dentro de dos maletas, material para efectuar las oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tarjetas alteradas y clonadas y numeraciones, documentación alterada, cámaras, tarjetas electrónicas, tarjetas regalo de El Corte Inglés y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito.

Las tarjetas regalo d e El Corte Inglés sirvieron p ara el clonado de las siguientes tarjetas:

- NUM009, perteneciente a Benjamín, sin que conste denuncia de sustracción y/o utilización a esta fecha.

- NUM010, perteneciente a Sebastián, sin que conste denuncia de sustracción y/o utilización a esta fecha.

- NUM011, perteneciente a Aurelio y con la que se realizaron operaciones ilícitas por importe de 1970,10 euros;

- NUM012, perteneciente a Begoña, sin que conste denuncia de sustracción y/o utilización a esta fecha.

- NUM013, perteneciente a Jose Antonio con la que se realizaron operaciones ilícitas por importe de 511 euros;

- NUM014, perteneciente a Gaspar con la que se realizaron operaciones ilícitas por importe de

1.800 euros;

- NUM015, perteneciente a Luis Andrés con la que se realizaron operaciones ilícitas por importe de 7.000 euros;

- NUM016, perteneciente a Flor con la que se realizaron operaciones ¡ lícitas por importe de 1.515,30 euros; - NUM017, perteneciente a Eusebio con la que se realizaron operaciones ¡ lícitas por importe de 515 euros; y

- NUM018, perteneciente a Carla con la que se realizaron operaciones ilícitas por importe de 422,90 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

1. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISiÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, como autor de un delito de estafa continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISiÓN con la misma accesoria de inhabilitación especial citada, así como a las costas del presente procedimiento, incluidas dos tercios de las de la acusación particular.

2. Que DEBEMOS ABSOLVERLE y LE ABSOLVEMOS LIBREMENTE, con todos los pronunciamientos favorables, del delito de falsificación de documentos por el que también venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a las siguientes personas con aplicación del art. 576 LEC sobre intereses:

- Lorenza por importe de 780 euros. - Jose Carlos por importe de 728 euros. - Estíbaliz por importe de 404,30 euros. - Antonia por importe de 280 euros. - Gabino por un importe total de 1.800 euros. - Ariadna por importe de 565 euros.- Carmen por importe de 625 euros. - Sergio por importe de 500 euros. - Benedicto por importe de 800 euros.- Cristina por importe de 1.904,10 euros.

En el caso de que estos perjudicados ya hubieren sido indemnizados, la indemnización deberá realizarse a quien se acredite en ejecución de sentencia hubiera resultado perjudicado, sea la entidad bancaria, sea la entidad emisora de las tarjetas de crédito utilizadas fraudulentamente.

Para el cumplimiento de la prisión se les abonará a los condenados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa, si no se les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días

siguientes al de la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, por Alfredo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 386, 387, 248, 249, 78 y 74 CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de abril de dos mil siete.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ. por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de la presunción de inocencia, art. 24.1 y 2 CE

., dado que el acusado desde su inicial declaración, ha negado su implicación en los hechos, reconociendo únicamente que el material ocupado en el interior de la maleta pertenecía a una tercera persona, sin que exista prueba alguna contra el mismo por su participación en el delito de estafa continuado por las extracciones de dinero realizadas con las tarjetas de otros propietarios ya que ninguno de estos ha efectuado reconocimiento fotográfico en su comisaría ni en sede judicial del acusado como una de las personas que le distrajo para apoderarse de su tarjeta, ni existe prueba que permita afirmar que fue el acusado quien realizó las extracciones de dinero en cajeros.

Igualmente no se respeta el principio de presunción de inocencia en cuanto al delito de falsificación de moneda, dado que los objetos hallados en la entrada y registro efectuada en el piso no pertenecían al acusado sino a otra persona que le pagaba por usar el piso y dejar allí los objetos.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria (Art. 9.3 ).

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero, enumera las pruebas que tiene en cuenta para entender acreditados tanto los hechos como la participación del acusado.

- declaraciones del funcionario policial nº 79022 relatando como recibieron información de que una persona estaba clonando tarjetas, montando un dispositivo de vigilancia sobre el acusado, al que, al ser detenido, se le ocuparon diversas tarjetas que no estaban a su nombre.

- testifical en el plenario del funcionario policial nº 81180 en los mismos términos y sobre su participación en la diligencia de entrada y registro de la vivienda del acusado.

- diligencia de entrada y registro en la habitación de la vivienda ocupada por el recurrente hallándose dos maletas con efectos como un ordenador portátil, material informático y dos lectores de banda magnética, además de varias cámaras digitales y una videocámara significativos de la actividad desplegada y que conforme informe pericial del Servicio de Innovaciones Tecnológicas de la Comisaría General de Policía científica de 3.11.2005, ratificado en el plenario, era valido para filmar, copiar y producir nuevas tarjetas de crédito, hallándose tres archivos que contenían los datos de las tarjetas magnéticas citadas en los hechos probados.

- informe pericial de la Policía científica (Grupo de Documentos copia de 4.11.2005, ratificado en el juicio oral, en relación a las tarjetas regalo del Corte Ingles intervenidas en la vivienda del acusado, en el sentido de que eran auténticas, presentando muchas de ellas manipulaciones.

- declaraciones en el plenario de los distintos perjudicados, relatando cómo estaban sacando dinero del cajero, de cómo les distrajeron, de cómo les cambiaron su tarjeta de crédito por otra y de cómo se les extrajo dinero de su cuenta corriente por medio de la tarjeta sustraída.

A continuación la sentencia en relación a la participación del acusado refiere indicios anteriores probados -el hallazgo de numerosas tarjetas, acreditada su falsedad por prueba pericial y su uso fraudulenta acreditado- que contrapone a la declaración de descargo del propio acusado que el material se lo entregó un tal "Cristian" en dos maletas, a cambio de 500 euros semanales para que se lo guardara, versión que la Sala tilda de no creíble en función de una serie de datos que enumera: la ocupación de tarjetas de una riñonera al ser detenido en la calle; que esas tarjetas que se le encontraron habían sido sustraídas a sus legítimos propietarios (aunque estos denunciaran las sustracciones con posterioridad), y ya habían sido utilizadas indebidamente; que las tarjetas intervenidas en su poder se corresponden con datos hallados en el ordenador portátil que se encontraba dentro de una de las maletas; la falta de datos sobre ese tal "Christian"; la alta cuantía de la cantidad que el acusado dice recibía, 500 euros semanales, lo que debió llevar al acusado a conocer o sospechar que el negocio propuesto no era licito; y que no todo el material intervenido lo fue dentro de las maletas que según el acusado le habían encomendado guardar, sino que en el armario de su habitación se hallaron diversas cartillas bancarias de titulares distintos al acusado - sin que el acusado diera explicación alguna de porqué estaban en su poder-; tarjetas de crédito a su nombre correspondientes a distintas entidades bancarias -sin que acreditase el origen de tales cuentas y procedencia de fondos-, y una carta de identidad italiana auténtica, a nombre de un tercero pero que figura como denunciada por ser sustraída.

Deduciendo de los anteriores indicios la participación del acusado en los delitos imputados.

Por tanto ha existido prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En efecto, en los casos en que la condena se fundamenta en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales exigibles jurisprudencialmente como son:

1. Desde el punto de vista formal.

   1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

   2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia.

2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

   En cuanto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

   3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

   4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (SSTS. 515/97 de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001 ).

   Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" .

   Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, como destaca la STS. de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia.

   Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia (STS. 1661/2000 de 27.11 ). La impugnación por lo expuesto deviene improsperable por cuanto el proceso deductivo de la Sala de instancia es lógico y racional. Así en cuanto a la utilización de las tarjetas de crédito de los Cajeros, estas tarjetas fueron sustraídas pocos días antes, fueron utilizadas igualmente a los pocos días y en el momento de la detención el recurrente portaba algunas de ellas y no solo no dio explicación alguna de su procedencia, sino que incluso llegó a negar que las llevaba en la riñonera en el momento de su detención.

   Y en cuanto a la falsificación de las tarjetas, no solo fueron halladas en su piso las tarjetas clonadas que se relatan en el factum, sino que todo el material tecnológica, informático y documental intervenido para copiar y donar tarjetas, dado que fue encontrado en la habitación de uso exclusivo del recurrente, lo que es un claro significativo de su participación relevante en tal actividad falsaria.

Se alega en primer lugar dentro del motivo segundo infracción de Ley que el hecho en que se basa la calificación jurídica de estafa es el apropiarse de una tarjeta original del propietario y después utilizarla para extraer dinero de un cajero, pues no se alude a que responda a compras efectuadas con otras tarjetas ni a los usos de tarjetas clonadas con los datos de las intervenidas en el domicilio, ha habido infracción de los arts. 248 y 249 CP . por cuanto no se darían los requisitos objetivos ni subjetivos del tipo y estaríamos ante un delito de robo con fuerza, lo que implicaría en base al principio acusatorio y haberse calificado sólo por estafa, la absolución, eliminando del fallo la condena a la pena privativa de libertad de dos años impuesta.

La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación.

Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa, y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estado sostuvo, al desestimar la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error (solo posibles de persona a persona), la procedencia de la calificación como robo con fuerza en las cosas, por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del numero secreto no priva a aquélla de su carácter de llave.

No obstante ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la maquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.

Así se sostenía que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta y tiene conocimiento del numero secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse en el lugar del titular de la cuenta, simulando al operar su autorización para extraer fondos, logrando a través de la corrección de la identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos lo que indudablemente seria una maniobra fraudulenta y realmente no puede hablarse de maquina engañada sino de un Banco (como persona jurídica) engañado. Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del Código de identificación y la vigencia de la tarjeta, es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propio titular el que está operando, según confirme la experiencia. En definitiva, se decía que lo cierto es que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad que no es propia, primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial por error, lo que en la practica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera proyectado sobre personas y no sobre maquinas. La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar mediatamente a la entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además, se añadía que si con los mismos elementos como son la presentación de la tarjeta y el numero secreto, se pudiera obtener metálico de un empleado de la entidad bancaria, no cabe duda que se consideraría tal presentación como engaño bastante, determinante de la entrega del dinero, por lo que la solución en estos casos debería ser la misma.

A ello se une la circunstancia de que no es posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte en la que la tarjeta y la clave o numero secreto fueran la llave de acceso directo al dinero, sino que a lo que en realidad se accede con los mismos es al proceso informático concluyendo que en estos casos, es la propia entidad bancaria y no la maquina quien entrega el dinero, con un consentimiento viciado por la creencia errónea de estar operando con el titular de la tarjeta.

Sin embargo y pese a ser estos argumentos convincentes la aplicación de la estafa clásica era entonces problemática, dado que no era el cajero automático sobre el que se manipula, sino el ordenador central, el que da las instrucciones de pago y entrega y tanto el error como el engaño previo parecen previstos para actuar directa e inmediatamente, y de modo especial sobre personas, no sobre ordenadores, por lo que técnicamente en estos casos no hay engaño, pues este elemento esencial de la estafa en el texto del art. 528 CP. 1973, suponía una relación de persona a persona.

En este sentido se señaló que, partiendo de que el engaño como elemento esencial de la estafa, debe ocasionar el error en el sujeto pasivo, y el acto de disposición debe estar determinado o causado por ese error, en la actuación del sujeto ante el cajero automático integraría el engaño esencial del delito de estafa, y la disposición patrimonial seria la expulsión del dinero que tomaría el sujeto, pero entre uno y otro momento no hay intervención alguna de otras personas, de suerte que no cabe hablar de error y de engaño a la maquina y que la voluntad del dueño de la maquina de que no se desprende dinero al no titular, voluntad tendente a evitar que personas no autorizadas dispongan del dinero, esa voluntad existe con anterioridad a la actuación del culpable y no está determinada por ella.

De este modo se negaba en los hechos la existencia del engaño pues al ser éste persuasión que se hace a otro mediante ardides, debe siempre operar de hombre a hombre por medio de palabras o maquinaciones insidiosas, tal como se obtenía de la propia dicción del art. 528 CP. 1973 . De aquí se desprendía que en la estafa el sujeto pasivo de la acción participa en la dinámica comisiva de modo necesario, opera pues, la voluntad del titular del bien jurídico o de su administrador de forma real, aunque viciada por el engaño, con lo que la víctima se convierte en colaborador necesario, si bien involuntario, del acto.

En este sentido la STS. 19.4.81 declaró que " mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La "inducción" a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni el error necesarios para el delito de estafa.

Por ello y en congruencia con esta postura se consolidó en la jurisprudencia el considerar estos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal (SSTS.21.3.88, 6.3.89, 27.2.90, 21.9.90, 21.11.91, 8.5.92, 21.4.93, 25.4.96 ).

Con la promulgación del CP. 1995, parte de la doctrina ha señalado que teniendo en cuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.

Tesis, que ciertamente, ha sido respaldada en sentencias de esta Sala Segunda como las dos citadas por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, la STS. 427/99 de 16.3 que señala "

Con relación al nuevo art. 248.2 hay que entender que dicho fraude informático no contempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetas magnéticas sobre los denominados "cajeros automáticos", porque la dinámica comisiva no aparece alejada de la clásica de apoderamiento, aunque presenta la peculiaridad de la exigencia del uso de la tarjeta magnética para poder acceder al objeto material del delito. No supone por ello el uso de la tarjeta por el no titular la manipulación informática o artificio semejante que requiere el precepto; y la núm. 669/99 de 24.4 que en la misma línea absuelve de estafa y reputa robo con fuerza.... para reservar la regulación especifica que contempla el art. 248.2, a la sanción de comportamientos en los que concurra la manipulación, sin ampliarla a supuestos en los que dicha maniobra informática o artificio contable no existe al tratarse de utilización de una tarjeta legitima encontrada o sustraída a un titular".

Sentencias a las que puede añadirse la núm. 35/2004 de 22.1, que en un caso en que la Audiencia había entendido que no concurría el delito de robo con fuerza, al no haber constancia de que el cajero que extrajo el dinero, tras haber obtenido la tarjeta de forma violenta, estuviera situado en un habitáculo que hubiera sido abierto, ni que hubiese sido necesario abrir alguna puerta o contrapuerta mediante el empleo de aquel instrumento, declaró que el art. 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín "accedere", acercarse. Entre los significados del termino, según el Diccionario de la Real Academia Española, está "entrar en un lugar o pasar de él". Acceso por su parte, significa acción de llegar o acercarse y también "entrada o paso". A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados "tocar o alcanzar algo". Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentren en el lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto, a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha de su mecanismo que resulte hábil para extraerlas. Por ello teniendo en cuenta los posibles significados del termino "acceder" empleado en el art. 237 y las prescripciones de los arts. 238 y 239, concluyó que "hay que entender que la propia Ley penal prescribe que actuar como aquí se hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a titulo de robo, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica, en este caso mediante una llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquél.

De este modo, se da la circunstancia de que el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta típica según los arts. 237, 238 y 239 CP .

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en SS. 257/2000 de 18.2, 2016/2000 de 28.12, 1313/2001 de 25.6 ".

Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de critica por parte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de esta propia Sala Segunda. Así se precisa que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en si, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho.

Se recuerda (ver voto particular de la sentencia antes citada 35/2004 de 22.1 ), que para hablar de robo en el ámbito normativo de referencia resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún "lugar". De un lugar en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera adentro. Y en estos casos lo que realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima. Utilizado, por tanto, de una manera que no satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP .

En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para "acceder al lugar donde éstas se encuentren", tal y como lo define legalmente el art. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto).

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior de los objetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, al deposito donde se conserva el total del dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal deposito de dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación.

Por tanto, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el numero clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una "transferencia no consentida de un activo patrimonial". Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el "apoderamiento" propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad - o al menos sin la voluntaddel dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática.

Sobre el carácter voluntario de la entrega es particularmente significativo el voto particular emitido a la STS. 1025/92 de 8.5, que, en parte, transcribimos: " En particular no cabe afirmar como lo hace la mayoría de la Sala, que "ese apoderamiento a través de manipulación normal sobre el cajero sito en la fachada de la entidad bancaria (...) constituye por lo menos un delito de hurto (...) porque siempre se estaría tomando una cosa sin la voluntad de su dueño". Precisamente el último elemento, la contrariedad a la voluntad de su dueño, no se puede afirmar aquí sin violentar el concepto de "voluntad" que esta Sala utiliza a diario. La programación del cajero electrónico para que entregue el dinero a cualquier persona que disponga de la tarjeta y conozca el número clave, implica que el titular del dinero, es decir el banco o la institución de crédito, quieren que el dinero sea entregado al que introduzca la tarjeta y señale el número clave secreto, cualquiera sea su identidad, pero también cualquiera sea su legitimación para hacerlo. Contra esta afirmación se afirma, sin embargo, que es evidente que la institución de crédito no quería entregar el dinero a una persona no legitimada, es decir, a una persona que carezca de autorización del titular de la tarjeta. Pero, este punto de vista se apoya en una confusión de la voluntad con el deseo. Por lo tanto, se expone a todas las críticas que se han formulado desde antiguo a tal identificación: un resultado indeseable no es por ello involuntario. De otra manera no sería posible admitir que el dolo eventual es una forma de los actos voluntarios. En este sentido no parece discutible que esta Sala no hubiera dudado en considerar como voluntaria la conducta del que predispone un arma de fuego para que se dispare cuando alguien pretenda abrir la puerta de la habitación, con el objeto de dar un escarmiento al que intente robar en su ausencia, aunque el que resulte muerto por el disparo no haya querido entrar a robar, p. ej. porque era su propio hijo ignorante del mecanismo de defensa predispuesto. Si se considera, por el contrario, que toda persona que obtiene dinero del cajero automático sin estar legitimado para ello realiza una conducta típica, habrá que sancionar como autor de hurto o de robo del dinero obtenido al titular legítimo de la tarjeta que extrae más dinero que el que tiene contractualmente autorizado. También en este caso habría que admitir que el banco "No quería" entregar la cantidad que supera el límite establecido en el contrato y que la tarjeta puede ser considerada llave falsa, pues como lo indican las SSTS de 15-7-88, 3-7-89 y 23-12-89, "lo que caracteriza al concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización". Este supuesto, como la doctrina ha puesto de manifiesto, demuestra que en los casos de no autorizados no se puede negar que la institución de crédito quiere entregar el dinero al que lo requiere, aunque no lo desee. Dicho de otra manera: el que entrega una cosa a cualquiera que la requiera para apropiarse de ella lo hace voluntariamente, aunque lo haga mediante un dispositivo electrónico.

Precisamente por estas consideraciones es que el hecho enjuiciado en esta causa sólo se debe sancionar como hurto de la tarjeta de crédito, mientras no exista un tipo penal específico como se ha introducido en otros derechos europeos. La situación actual de la legislación penal frente a las manipulaciones indeseadas de aparatos electrónicos es similar a la que se produjo a principios de siglo con la electricidad y que obligó a la creación de un tipo especial. En los casos de uso indebido de cajeros automáticos lo que en verdad existe es un "engaño" sobre la autorización para retirar dinero de esa manera. Pero, dado que el art. 528 requiere para la estafa que se haya engañado "a otro", no es posible aplicar dicha disposición, pues un aparato electrónico no es "otro", en el sentido de otra persona. Esta insuficiencia del tipo penal de la estafa no se puede compensar mediante la aplicación del delito de robo (...) ello vulnera el principio de legalidad del art. 25.1º CE, que prohibe la extensión analógica de la ley en contra del acusado".

Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995, tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales.

Así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96 del parágrafo 263 a) del STGB que dispone "El que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...", pretende solucionar el problema de la obtención de dinero de los cajeros automáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando como supuesto de estafa una especie de intrusismo informático esto es, la utilización no autorizada de datos (sinbefugte verwendung). Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art. 248.2 del nuestro CP . creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las maquinas y que requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante" para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de otro y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrina es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no seria posible hablar de manipulación informática en el sentido del art. 248.2 CP .

Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del "artificio semejante" del art. 248.2 CP . en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP .

Así en la sentencia 1175/2001 de 20.11 en su caso la que el sustractor de la tarjeta en connivencia con el empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector para obtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el "engaño" era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituído como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina esta reiterada en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente la sentencia 1476/2004 de 21.2 que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de compras y otras tantas de "abono por devolución de compra", por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que " al texto del art. 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del art. 248.2 CP . añadiendo que dicho tipo penal "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".

Por ultimo la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: "sin embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP ., dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores..."

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del numero secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos

De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del numero secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, indentificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP .

Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que modifica el art. 248, alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c) la modalidad de "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248, resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN.

Por ultimo, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en el factum, apartado cuarto, se destaca como en el registro efectuado en su domicilio se ocuparon dentro de dos maletas, material para efectuar las oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tarjetas alteradas y clonadas y numeraciones, documentación alterada, cámaras, tarjetas electrónicas, tarjetas regalo de El Corte Ingles y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito, esta tenencia podría encajar en la estafa del apartado 3 del art. 248, adicionado por LO. 15/2003 ("la misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este articulo"), dado que el acusado poseía programas informáticos para la falsificación de tarjetas y para la comisión de estafas mediante su uso en comercios.

Del mismo modo resultaría absurdo que en casos de uso de las tarjetas originales o clonadas, tanto en cajeros como también en establecimientos comerciales, se sumaran los delitos de robo y de estafa, en la medida de que el animo de lucro se agota en un propósito continuado único, y en el relato fáctico expresamente se dice que el acusado junto con otros individuos que no han podido ser identificados hasta la fecha, formaban un grupo dedicado a la clonación de tarjetas de crédito y "su utilización fraudulenta con fines lucrativos", y a continuación se describe los dos procedimientos utilizados por el acusado: "skimming" para clonar tarjetas cuyo "fin ultimo de tales tarjetas falsificadas era realizar compras en establecimientos comerciales, utilizando al efecto la documentación alterada oportuna para identificarse como el titular de la tarjeta, y también para extraer dinero en cajeros de entidades de crédito", y el procedimiento de "siembra" en cuyo caso "las tarjetas obtenidas con tal procedimiento son utilizadas para extraer dinero de los cajeros". Y al acusado se le ocuparon tarjetas obtenidas mediante ambas modalidades, indicándose en el factum que los perjuicios acreditados mediante las tarjetas intervenidas lo fueron mediante el uso de las tarjetas en los cajeros.

Por ello si de desdobla la calificación jurídica del uso de la tarjeta de modo que su uso en local comercial es constitutivo de estafa, pues se acepta doctrinal y jurisprudencialmente que la persona que habiéndose hecho con una tarjeta de la que no es titular, finge serlo en una operación presencial, consiguiendo de este modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consuma un delito de estafa, pues provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumido por una persona jurídica que se comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso, y su utilización en cajero es merecedor de la calificación de robo, nos hallaríamos ante dos delitos distintos en concurso, un robo con fuerza en las cosas en relación a los cajeros, y un delito de estafa en cuanto a su uso en establecimientos comerciales -en los hechos probados, apartado cuarto se recoge como las tarjetas regalo de El Corte Ingles sirvieron para el clonado de diversas tarjetas, realizándose con siete de ellas operaciones ilícitas- y resultaría absurda y más grave para el acusado esta separación en dos delitos de lo que no es sino una única intención y manifestación delictiva de obtener metálico o efectos mediante las tarjetas, que merece la única respuesta punitiva de la estafa.

En segundo lugar y en el mismo motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. cuestiona la aplicación del delito de falsificación de moneda derivado del hallazgo de objetos en el interior de la vivienda, propugnando tras reiterar la ausencia probatoria invocada en el motivo precedente, que lo único de que podría acusarse al recurrente sería de la tenencia de las tarjetas o incluso de los aparatos, lo que cuestionaría, en su caso, un delito del segundo párrafo del art. 386 CP . (Tenencia.... para su expendición o

distribución) castigado con la pena inferior en uno o dos grados.

El motivo se desestima. En el factum, cuyo respeto exige, la vía casacional del art. 849.1 LECrim . se afirma que el acusado actuaba en grupo para la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skmming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, y esta manipulación de una tarjeta autentica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricación de moneda falsa, siendo la correcta calificación la del delito del art. 386.1 CP ., toda vez que la generación de un documento nuevo sin existencia previa, ha de considerarse fabricación y no simple alteración, pues precisamente el elemento esencial en la tarjeta es la banda magnética y la voluntad del legislador no parece otra que la de severa represión de estas acciones, atendiendo a la importancia económica actual de las tarjetas como instrumento de pago. El numero de tarjetas objeto de falsificación es irrelevante (ver acuerdo Sala Segunda Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002 ).

Por tanto la alteración de la banda magnética de su tarjeta de crédito constituye delito falsificación de moneda, art. 386.1 CP. SSTS . independiente del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos (STS. 1563/2002 de 26.9 ).

Por ultimo la aplicación de la continuidad delictiva en el delito de falsificación de moneda se deduce del propio factum que hace referencia a una actividad de un grupo dedicado a la clonación de tarjetas de crédito, y al propio numero de tarjetas intervenidas en su domicilio junto con el material adecuado para efectuar esas clonaciones tales como lectores grabadores, cámaras, documentación alterada, tarjetas electrónicas y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito.

No siendo ocioso destacar que la hipotética estimación de esta impugnación no tendría efectos prácticos de alguno en orden a la pena impuesta, 9 años prisión, por cuanto tal como razona la sentencia recurrida, tal penal -obligada por la sujeción al principio acusatorio- es inferior a la mínima que correspondiera al delito continuado. En efecto el art. 386.1 CP . prevé en cuanto a la pena privativa de libertad la de prisión de 8 a 12 años (la aplicación del art. 74.1, nos llevaría a la mitad superior, esto es, 10 a 12 años prisión).

El motivo tercero por error en la valoración de la prueba, debe ser desestimado, por cuanto el recurrente se limita a reiterar lo ya alegado en los motivos anteriores, sin citar ni concretar los documentos ni los particulares de los mismos que demostraran indefectiblemente la equivocación que se invoca, y debe destacarse a este respecto, como recuerda la STS. 2419/2001 de 17.12, que este ultima exigencia de designación de particulares no es baladí, ni meramente formalista, pues como hemos subrayado en distintas ocasiones "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuales son las partes concretas del documento o documentos de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales, que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podría situarle incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva.

Desestimándose el recurso, las costas causadas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim .

III.