STS 248/2007, 14 de Marzo de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Alcira, incoó Procedimiento Abreviado nº 4/04 contra Mariano y Aurelio, por delito de apropiación indebida y societario y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha treinta y uno de octubre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: 1.- Mediante escritura pública otorgada en Valencia el día once de julio de mil novecientos setenta y cinco ante su notario Don Ramón Herrán de las Pozas, los esposos Juan María y Angelina compraron el resto que quedaba de las segregaciones practicadas en la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad de Alberique (Valencia), en ejecución de un plan de urbanización que se comercializó bajo el nombre de " DIRECCION000 ", de la cual se fueron vendiendo parcelas. 2.- en fecha no determinada los adquirentes de parcelas de esa finca constituyeron una ficticia comunidad de propietarios a la que se le dio el nombre de "Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 )" de Alberique (Valencia), cuya primera reunión documentada en acta es de fecha siete de octubre de mil novecientos setenta y nueve, y en la Junta General siguiente, celebrada el cuatro de noviembre de mil novecientos setenta y nueve, aprobó sus estatutos, en los que, entre otras cosas, se dice: que la Comunidad de Copropietarios de parcelas de la " DIRECCION000 " de Alberique está constituida por todos los propietarios de parcelas de esta zona residencial, y se regirá por los presentes estatutos y por las normas coactivas y supletorias del Código Civil y legislación vigente aplicable (artículo primero ); que constituye competencia legítima de la Comunidad la actuación necesaria y conveniente para proporcionar a la propiedad de las parcelas urbanizadas y de sus propietarios, radicadas en dicha zona residencial, el conjunto de bienes, utilidades, comodidades y condiciones de ordenada y pacífica convivencia que en general se estiman como pertinentes en la Urbanización (artículo segundo ); que los estatutos serán obligatorios para todos los actuales y futuros propietarios de parcelas de que se compone la DIRECCION000 (artículo cuarto ); que cada propietario de parcela tiene una cuota de participación en propiedad sobre los elementos comunes -en la realidad inexistentes- de la zona residencial, que servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de los elementos y bienes de uso común (apartado a) del artículo undécimo ); y que los propietarios de parcelas, en proporción a sus respectivas cuotas de participación, vendrán obligados a satisfacer los gastos ordinarios y extraordinarios de mantenimiento, conservación y eventual reconstrucción de las instalaciones y bienes comunes (artículo duodécimo, incido primero ). 3.- Los trabajos de urbanización entraron en profunda crisis con motivo de la muerte del promotor Juan María el veintitrés de junio de mil novecientos setenta y nueve en Montblanch (Tarragona), por lo que el veintiséis de junio de mil novecientos ochenta se celebró un contrato entre, por un lado, Angelina y Ángel, que intervienen en calidad de dueños y socios de la DIRECCION000, en una proporción de un sesenta y seis con sesenta y seis por ciento y un treinta y tres con treinta y tres por ciento, y, por otro, Luis Carlos, Jon y Andrés, que lo hacen como Presidente, Vicepresidente y Secretario, respectivamente, de la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios de parcelas de la DIRECCION000, convenio en el que se expone que la DIRECCION000, en virtud de diversos contratos con los propietarios de parcelas, se comprometió a realizar diferentes servicios, tales como tendido de la red de alcantarillado, red de distribución de agua potable, aceras con sus bordillos, colocación de contadores y casetas, así como el derecho de acometida y enganche de agua a pie de parcela, y que existe una imposibilidad absoluta por parte de los dueños o socios de la DIRECCION000 de realizar completamente los referidos servicios, por lo que, como contraprestación, los primeros ceden a los segundos, que actúan en nombre e interés de la Comunidad de Propietarios de Parcelas de la DIRECCION000 de Alberique, todo el activo inmobiliario de dicha Urbanización que allí se detalla (viales, zonas verdes, pozo, depósito de agua, parcelas en que se ubican estos dos, las redes existentes de suministro de agua, con sus contadores y casetas, parcelas destinadas a zonas comerciales y deportivas, todas las parcelas sin vender, con inclusión de las que están a nombre de los socios o dueños de la urbanización, las parcelas de la Oficina de Información y del Pozo, aceras y bordillos hechos, alcantarillado realizado, y cualquier bien mueble o inmueble que de ella forme parte) y los créditos, valores y efectos por un importe de quince millones de pesetas, y, entre otras cláusulas, los cedentes se comprometen a realizar las gestiones necesarias para el otorgamiento de las escrituras públicas que correspondan, y se pacta que el acuerdo no tenga validez si no es ratificado por la Junta General de la Comunidad de Propietarios de Parcelas de la DIRECCION000, a celebrar el siguiente veintinueve de junio de mil novecientos ochenta, día en que, en efecto, se celebró, y esa Junta General de la Comunidad de Propietarios de Parcelas de la DIRECCION000 aprobó dicha cesión. 4.- Como la Comunidad de Propietarios de Parcelas de la DIRECCION000 no podía ser titular registral de los bienes cedidos al carecer de personalidad jurídica, el día dieciocho de enero de mil novecientos ochenta y uno la Junta General de la Comunidad de Propietarios de Parcelas de la DIRECCION000 acordó por unanimidad de los presentes autorizar a la Junta Directiva a formar una sociedad o similar con miembros de la propia Junta o a quien se designe, para escriturar a favor de la misma todas las parcelas libres, zonas comerciales, zonas verdes, calles, pozo, oficina, furgoneta, etc.. 5.- En la Junta General de la Comunidad de Propietarios de Parcelas de la DIRECCION000 celebrada el trece de enero de mil novecientos ochenta y cinco se informa de la urgencia del pase de las propiedades cedidas por documento privado por los promotores, y de localizar la fórmula que permita pasarlas al patrimonio de la Comunidad en documento público, lo que hay que hacer ya y lleva vías de resolución para ese año de mil novecientos ochenta y cinco. 6.- En ejecución del mencionado acuerdo de fecha dieciocho de enero de mil novecientos ochenta y uno de la Junta General de la Comunidad de Propietarios de Parcelas de la DIRECCION000, que autorizó a la Junta Directiva a formar una sociedad, mediante escritura pública otorgada en Valencia el veintiuno de marzo de mil novecientos ochenta y cinco ante su notario Don Francisco Campos Montes, número cuatrocientos ochenta y tres de su protocolo, se constituyó la "Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Sociedad Anónima", con el objeto de la compra y venta de terrenos que tengan la consideración de suelo, previa la oportuna división o segregación, bien urbanizándolo o parcelándolo, con capital social de un millón de pesetas, dividido en mil acciones de mil pesetas, que se suscribió íntegramente por los socios fundadores. En concreto fueron quince los socios fundadores, todos ellos miembros de la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios de Parcelas de la DIRECCION000, cuyos componentes eran diecisiete, y más allá de lo que se dice en la escritura fundacional como objeto de la entidad mercantil, su actividad ha sido la de gestionar la Comunidad de Propietarios de Parcelas de la DIRECCION000

, hasta el punto de coincidir en las mismas personas los cargos, entre otros, de Presidente y Secretario, respectivamente, de la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios de Parcelas de la DIRECCION000 y de la empresa colectiva "Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Sociedad Anónima". 7.- Mediante escrituras públicas de segregación y compraventa otorgadas en Alberique (Valencia) ante el Notario del Colegio de Valencia Don Andrés Verdú Belmonte el once de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, número mil doscientos cuarenta de su protocolo, el veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, número mil quinientos veintiuno de su protocolo, y treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, número mil quinientos sesenta y nueve de su protocolo, la "Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Sociedad Anónima" adquirió una serie de parcelas.- En realidad estas escrituras constituyeron ejecución del anteriormente mencionado acuerdo, de fecha veintiséis de junio de mil novecientos ochenta, de cesión de bienes por los promotores como contraprestación a inejecución de los servicios a que se habían comprometido, pues, en efecto, en convenio celebrado en Alberique (Valencia) el treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco entre, por un lado, Angelina y Ángel, y, por otro, Octavio, Presidente del Consejo de Administración y legal representante de la Sociedad "Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Sociedad Anónima, se expone que ese día, treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, se han otorgado escrituras de venta de terrenos situados en la DIRECCION000 en cumplimiento del contrato de veintiséis de junio de mil novecientos ochenta, que, como ya se ha expuesto, se celebró entre, por un lado, Angelina y Ángel, en calidad de dueños y socios de la DIRECCION000, y, por otro, Luis Carlos, Jon y Andrés

, como Presidente, Vicepresidente y Secretario, respectivamente, de la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios de parcelas de la DIRECCION000, por el que los primeros cedieron a ésta el activo inmobiliario y mobiliario de la DIRECCION000 . 8.- El nueve de marzo de mil novecientos ochenta y seis se celebró Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 . Al informar el ejercicio de mil novecientos ochenta y cinco, segundo punto del orden del día, informe después aprobado, se da cuenta, entre otras cosas, del patrimonio cedido por los promotores, en el que se incluyen: viales y zonas verdes, constituido por setenta y tres parcelas libres, escrituradas el treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco; pozo, depósitos de agua y parcelas en que se ubican, escriturado el once de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco; pozo, depósitos de agua y parcelas en que se ubican, escriturado el once de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco; parcelas de zonas comerciales y deportivas, escriturado el once de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco y treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco. En desarrollo del punto tercero del orden del día, se da información detallada de la gestión realizada por la Junta Directiva en orden a la constitución de la Sociedad Mercantil y escrituración de todos los terrenos pertenecientes a la urbanización a nombre de la citada Sociedad. Como punto quinto del orden del día se trató de la convocatoria de la Junta General Ordinaria de la Sociedad Anónima, se decide que conviene plantearla para sábado y domingo, y se apuntan los días en que podría realizarse la Junta General de la Sociedad Anónima.- Por medio de circular dirigida a los parcelistas, sin que conste cuántos efectivamente la recibieron, se dio cuenta de lo acordado en esa Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 celebrada el nueve de marzo de mil novecientos ochenta y seis, en lo que aquí interesa: de la creación de la Sociedad Anónima, con lo que se ha conseguido escriturar todos los bienes que la Comunidad no podía registrar a su nombre, procedentes de la cesión de los promotores, elementos comunes y parcelas rescatadas; que conforme a lo acordado en su día han tenido y tendrán acceso a las acciones y por consiguiente a sus derechos y beneficios, quienes se encuentren al corriente de sus pagos con la Comunidad y dispongan de la escritura de propiedad; que el once de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, el veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco y el treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco se habían escriturado todas las propiedades, Oficina y Pozos, Depósitos, Zonas deportivas y comerciales, Parcelas, etcétera, de modo que los parcelistas, a razón de una acción por cada parcela, pasaban a tener, a través de la Sociedad constituida, el control directo de todo el patrimonio escriturado, en forma sólida y real; y del acuerdo de liquidación de la Comunidad como tal, para integrar las actividades a través de la vía Sociedad, con traspaso de todo para ser gestionado por ésta. 9.- Como continuación de esa sintonía, correlación o maridaje entre la Comunidad y la Sociedad Anónima, y para la pertinente gestión de la primera por la segunda, que era la que tenía los elementos comunes, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios celebrado en Valencia el uno de enero de mil novecientos ochenta y siete entre la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Alberique y la mercantil "Comunidad de Propietarios DIRECCION000, S.A." se viene a acordar: que la primera encomienda a la segunda la gestión y administración de todas las actividades relacionadas con el normal funcionamiento de los servicios que constituyen la urbanización, en especial el cobro de las aportaciones de los comuneros a la Comunidad, el pago de todas las contribuciones, arbitrios e impuestos que correspondan a la urbanización, y lo relativo a la conducción de energía eléctrica hasta la urbanización; que se faculta a la Sociedad para que en nombre de la Comunidad ejercite cuantas acciones judiciales y extrajudiciales sean necesarias para el cobro de las aportaciones de los comuneros a la Comunidad; y que la Comunidad procederá a transferir las cuentas que se mencionan a la cuenta de la Sociedad administradora. 10.- En similar orden de cosas, mediante escritura pública otorgada el día uno de julio de mil novecientos noventa y tres en Montroy (Valencia) ante el notario don Ricardo Tabernero Capella, número setecientos cincuenta y seis de su protocolo, subsanada mediante acta autorizada por el mismo el veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y cinco, número doscientos treinta y seis de su protocolo, se hizo público el acuerdo de modificación de estatutos de la "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 S.A.", en concreto del artículo tres, relativo al objeto social, que será: los trabajos de reparación y conservación de la urbanización; la captación, depuración y distribución por tubería de agua para núcleos urbanos; y la venta de terrenos que tengan la consideración de suelo a efectos de la contribución territorial urbana, previa la oportuna división o segregación del terreno, bien urbanizándolo o parcelándolo. 11.- Por contrato celebrado en Valencia el veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis entre la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Alberique, representada por el acusado Mariano, Presidente y legal representante de la misma, y la mercantil "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 S.A.", representada por el acusado Aurelio, acuerdan renovar el contrato de arrendamiento de servicios de uno de enero de mil novecientos ochenta y siete, que estará vigente mientras no sea resuelto por alguna de las partes en la forma que allí se dice. En el punto segundo de las cláusulas se viene a decir que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 no ha podido llevar a la práctica la liquidación aprobada en Junta General el nueve de marzo de mil novecientos ochenta y seis, por lo que se estima necesario establecer una operatividad adecuada a las funciones que ambas entidades realizan; en el punto tercero que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 abrirá las cuentas bancarias que estime conveniente para recoger el movimiento de cobros y pagos, y que la Sociedad "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 S.A." facturará a la Comunidad citada todos los gastos y costes que haya atendido para el funcionamiento normal de los bienes y servicios que componen la Urbanización, y en el punto cuarto que las derramas y prorrateos de gastos actuales y de años anteriores serán, a partir de este momento, ingresados en las cuentas de la Comunidad, si bien cuando por efecto de la costumbre algún comunero siga realizando el pago por vía de la Sociedad, vendrá obligada ésta a traspasar los importes. 12.- La Junta directiva de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, cuyos componentes desde el dos de marzo de mil novecientos noventa y siete eran el acusado Mariano, como Presidente, Jose Ignacio, como Vicepresidente, el acusado Aurelio, como Secretario, Ismael, como Tesorero, Baltasar, como Vicetesorero, y once vocales, entre ellos, Juan Manuel, en reunión celebrada el treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y nueve, aprobó por unanimidad las cuentas del activo y pasivo, con resultado cero pesetas, y su asunción por la sociedad "Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Sociedad Anónima", para lo cual se suscribirá ese mismo día el correspondiente contrato de compraventa, en el que actuará como apoderado de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 el Secretario de la Junta Directiva de la misma y acusado en este procedimiento Aurelio, al que se apodera a tal fin.- De modo que, en efecto, el día treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y nueve se celebró ese anunciado contrato de compraventa entre el acusado Aurelio, que actúa en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Alberique, y el acusado Mariano, que interviene como Presidente del Consejo de Administración de la entidad mercantil "Comunidad de Propietarios DIRECCION000, S.A.". En el primer punto de la exposición se viene a decir que el día nueve de marzo de mil novecientos ochenta y seis la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Alberique adoptó el acuerdo de proceder a su disolución, entrando entonces en fase de liquidación, y que con motivo de la entrada en vigor de la Ley 8/99 de la Junta Directiva de la Comunidad, en sesión celebrada el veintisiete de junio de mil novecientos noventa y nueve, procedió a dar cumplimiento al acuerdo citado y dar por extinguida la comunidad de bienes, y en el segundo punto que el día veintisiete de junio de mil novecientos noventa y nueve, en su Junta General Ordinaria, la mercantil "Comunidad de Propietarios DIRECCION000

, S.A.", adoptó el acuerdo de asumir el Activo y Pasivo de la extinguida comunidad de bienes. Se conviene: Primero.- Que en cumplimiento de cuanto antecedente y en esta misma fecha la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Alberique vende su activo y pasivo a la sociedad "Comunidad de Propietarios DIRECCION000, S.A.", que los compra en este acto; Segundo.- Que el detalle de las cuentas e importes que componen el Activo y Pasivo es como allí se expone, de forma que el total general del activo es de ciento noventa y dos millones, veintiocho mil treinta y dos (192.028.032), y el total general del pasivo de ciento noventa y dos millones, veintiocho mil treinta y dos (192.028.032); Tercero.- Que el valor de la compraventa es de cero pesetas, dado que no existe neto patrimonial; y Cuarto.- La compradora se subroga en este acto en todos los derechos y obligaciones antes referidos, tomando posesión de los mismos. 13.- Ese día treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y nueve, en que se celebró el contrato de compraventa a que se refiere el anterior párrafo, el Consejo de Administración de la entidad mercantil estaba formado, y así venía siendo desde el quince de junio de mil novecientos noventa y siete, por el acusado Mariano, como Presidente, el acusado Aurelio, como Secretario, y Baltasar, Jose Ignacio, Felix, Juan Manuel y Ismael, como Vocales. Es decir, todos los miembros del Consejo de Administración de la empresa "Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Sociedad Anónima", eran a su vez componentes de la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mariano y Aurelio de los delitos de apropiación indebida y societarios de que han sido acusados en este procedimiento, de los que se hacía responsable civil subsidiario a la entidad mercantil "Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Sociedad Anónima", a cuyo cargo nada hay que declarar, y declaramos de oficio las costas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de la ASOCIACION VECINOS Y PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, error de derecho, inaplicación de los artículos 249, 252, 250.6, 290, 391 y 392 del Código Penal y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obren en la causa y evidencien el error del Juzgador. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 851.1, manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados y 851.3, no resolver todos los puntos que sean objeto de acusación.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 28 de febrero de 2007.

Por motivos de sistemática casacional se analizará en primer lugar el motivo formalmente planteado como segundo en el que se denuncia quebrantamiento de forma al amparo de los apartados 1º y 3º del artículo 851 LECrim .

Se aduce en primer lugar contradicción manifiesta entre los hechos que se consideran probados por afirmarse en el "factum", por una parte, que la comunidad de propietarios " DIRECCION000 " era una ficción carente de existencia, pese a lo cual se le reconoce capacidad para contratar, decidir y cobrar cantidades que eran ingresadas en sus cuentas bancarias. Asimismo estima que incurre la Audiencia en dicho vicio "in iudicando" cuando considera probado que los dos acusados vendieron "una comunidad de propietarios inexistente cuyos resultados contables arrojan sin embargo un activo de más de 192 millones de pesetas, de los cuales más de cuarenta millones en liquidez en sus distintas cuentas bancarias". Por último, indica que resulta igualmente contradictorio afirmar que "como no existe comunidad de propietarios no se ha podido causar perjuicio a los vecinos con la apropiación indebida de su correlativo inexistente patrimonio".

En segundo lugar, se alega que incurre el Tribunal de instancia en el vicio de incongruencia omisiva o "fallo corto" por no pronunciarse sobre lo ocurrido en fecha 21 de febrero de 1999 y con posterioridad en el seno de la comunidad de propietarios pese a que las acusaciones "insisten y demuestran que la venta del 31 de julio culmina el plan doloso de los acusados, que desde el 21 de febrero estuvieron buscando soluciones a la no renovación de sus cargos como directivos de la comunidad de propietarios, por lo que privados de sus cargos y representación decidieron dar forma y preparar la apropiación de todo el patrimonio de la comunidad de propietarios al margen de los propietarios".

Finalmente reitera consideraciones efectuadas en el motivo restante en sede de error en la apreciación de la prueba, lo que será analizado en el razonamiento jurídico segundo.

Con relación a la contradicción en los hechos probados que se denuncia, conviene recordar que conforme a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma (SSTS 323/2005 y 1024/2005 ).

En el supuesto de autos, no existe la contradicción aludida. Por una parte, no se indican adecuadamente los apartados concretos del relato de hechos probados entre los que se produce el citado vicio "in iudicando". Por otra, el "factum", pese a la complejidad y extensión de los hechos que describe, resulta perfectamente comprensible y carece de las contradicciones que posibilitarían la viabilidad de la queja planteada. En cuanto al carácter ficticio de la comunidad de propietarios sobre el que gira la mayor parte del desarrollo argumental del recurrente, la interpretación que realiza de dicha calificación y, por ende, la consecuencias que de ello deriva, no se ajustan a la significación que realmente le otorga el órgano judicial "a quo" ya que, como meridianamente se expone en la resolución impugnada, dicha comunidad de propietarios no era sino una forma de titularidad compartida que no hacía surgir una personalidad jurídica diferente de la que representan los propietarios ya que no existían elementos comunes que compartir. De hecho, la creación de la sociedad anónima " DIRECCION000 " vino dada por la necesidad de crear un instrumento jurídico que permitiese ejercer naturalmente y sin obstáculos legales las tareas de gestión y explotación del patrimonio preexistente.

La afirmación del recurrente relativa al balance de la comunidad de propietarios y el apartado relativo a su liquidez ni aparece expresada de tal forma en el relato de hechos probados ni se indica con qué otro apartado concreto del "factum" se encontraría en contradicción.

Los argumentos hasta ahora expuestos resultan asimismo aplicables al silogismo relativo a la ausencia de perjuicio a la comunidad de propietarios a causa de su inexistencia, alegación incompatible con la vía casacional elegida al contraponer elementos del "factum" con razonamientos efectuados por la Audiencia en los fundamentos jurídicos.

En lo atinente a la falta de pronunciamiento de la Audiencia sobre determinadas cuestiones, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, la vulneración que se denuncia, incongruencia omisiva o fallo corto, debe referirse a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. La omisión, por ello, no alcanza a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos expuestos por la defensa, sino a las pretensiones jurídicas que deban producir efecto en la calificación. Tampoco puede estimarse la vulneración cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, e igualmente la Jurisprudencia de esta Sala admite la subsanación del defecto cuando a través del planteamiento de otros motivos de fondo aducidos en el recurso se da respuesta a la pretensión suscitada (SSTS 323/2005 y 1024/2005 ).

Aplicados dichos criterios al caso que nos ocupa, se constata que por medio del cauce casacional elegido pretende el recurrente modificar los elementos fácticos de la sentencia completándolos con conclusiones derivadas de su propia interpretación de los hechos pero que en absoluto figuran en el relato de hechos probados, obviando así que el defecto procesal que denuncia en ningún caso se refiere a cuestiones de derecho resultando, por tanto, inapropiado para esgrimir omisiones fácticos ya que, como se ha dicho, el cauce casacional utilizado restringe su alcance al ámbito de las cuestiones jurídicas, por lo que, en todo caso, debería la parte haber recurrido a la vía del artículo 849.2 LECrim para hacer valer su pretensión.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

El motivo restante, con inadecuada técnica casacional, se plantea al amparo de los apartados primero y segundo del artículo 849 LECrim para denunciar conjuntamente infracción ordinaria de ley y error en la apreciación de la prueba.

Invirtiendo el orden de las alegaciones efectuadas comenzaremos por las realizadas con base en el artículo 849.2 LECrim, a cuyo fin designa como documentos a efectos casacionales los estatutos de la comunidad de propietarios " DIRECCION000 ", las actas de la comunidad de propietarios, concretamente las correspondientes a los años 1979, 1980, 1981, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, los correos informativos que constituyen "el soporte de las citadas actas" (sic), en particular el de fecha de 1986 (sic) que resume lo aprobado en junta de propietarios de fecha 9 de marzo de 1986 y certificaciones de actas de la comunidad de propietarios unidas al escrito de fecha 22 de noviembre de 2004 presentado en defensa de los acusados en la presente causa, contrato de prestación de servicios de 1 de enero de 1987 prorrogado por contrato de 20 de diciembre de 1997, informe de 7 de agosto de 2002 realizado por el perito judicial Francisco, los documentos en que se basa, el acta de ratificación del informe y la ampliación posterior de dicho informe de fecha 21 de junio de 2004, matrices y extractos de cuentas bancarias de la comunidad de propietarios obrantes a los folios 989 a 1040 de las actuaciones. Radicaría el error de la Audiencia "en afirmar desde el comienzo del relato de hechos probados que la comunidad de propietarios es una ficción" y utilizar el folio 20 de los estatutos de la comunidad para eludir la posible responsabilidad penal del acusado Aurelio .

Aduce asimismo que yerra el órgano judicial "a quo" al afirmar que "el informe pericial realizado por un auditor censor de cuentas, el perito D. Francisco, es una prueba personal", habiéndose desconocido sus conclusiones en el relato de hechos probados. A este respecto cita las relativas a la desaparición del activo del balance de la comunidad de propietarios de las partidas del inmovilizado material. Menciona más adelante la testifical del asesor legal de los acusados y defensor de los mismos durante la fase de instrucción, la de Luis Angel y la del imputado Mariano .

En sede de infracción ordinaria de ley, alega en primer lugar la indebida inaplicación de los artículos 252 y 250.6 CP al no haber sido calificados los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal. A tal efecto cuestiona la conclusión de la Audiencia según la cual los acusados "en ningún momento tuvieron conocimiento de que realizaban una acción prevista en la ley como delito porque tuvieron siempre asesoramiento jurídico y contable", afirmación que califica como "suerte de específica eximente" sin amparo legal en nuestro ordenamiento jurídico.

A continuación alega la indebida inaplicación de los artículos 290, 391 y 392 CP debido a que el perito "ni se explica ni halla justificación a las alteraciones esenciales de la información contable y de las cuentas anuales que su pericial ha puesto de relieve", añadiendo que "es entonces también importante recordar desde la perspectiva de lo dispuesto en el artículo 291 del Código Penal que los acusados constituyeron previamente a la firma del contrato de compraventa de fecha 31 de julio de 1999 una asociación esa sí absolutamente fantasma, denominada ADUSCA, y cuya finalidad no era más que la de ocultar las actuaciones dolosas ya realizadas así como las proyectadas, consiguiendo a su vez hacerse con el control de la sociedad anónima en perjuicio de sus socios minoritarios y de los propietarios".

Denuncia asimismo infracción del artículo 31 CP al insistir la Audiencia en forma que considera como "confusa" en pretender que la comunidad de propietarios es una ficción y que el acusado Aurelio, al ser solamente secretario de la comunidad de propietarios, no le correspondía ningún acto de administración en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de los estatutos de la comunidad, por lo que ninguna gestión o administración desleal le puede ser reprochada.

Con relación al "error facti", conviene recordar que sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del «factum». Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado (SSTS 904/2006 o 918/2006 ).

Una vez dicho lo anterior, con relación al carácter ficticio de la comunidad de propietarios " DIRECCION000 ", nos hemos de remitir, para evitar reiteraciones innecesarias, a las consideraciones realizadas en el razonamiento jurídico precedente a efectos de fundamentación relativa a la inviabilidad de las alegaciones de la parte.

Respecto al informe pericial citado, no se aprecia contradicción entre sus conclusiones y el contenido del relato de hechos probados, careciendo de entidad acreditativa por si solo para estimar probada la tesis que sostiene el recurrente, específicamente la culpabilidad de los acusados en lo referente a su voluntad y conocimiento de la comisión de los delitos de los que les acusa la parte, a lo que se ha de añadir que incluso introduciendo en el "factum" los extremos relativos a la desaparición del balance de la comunidad de las partidas que menciona, calificándolas de "incomprensibles" y al incumplimiento de la información contable exigible, ello no resultaría suficiente para efectuar la calificación jurídica que pretende el recurrente, esto es, la imputación a los acusados de dichas irregularidades y la comisión por los mismos de los ilícitos penales que se aduce. A mayor abundamiento, la concurrencia de pruebas que contradicen dicha hipótesis incriminatoria, a saber, la declaración de los acusados, entraña "per se" la improsperabilidad del motivo. Similar falta de literosuficiencia se ha de atribuir a la documental que menciona el recurrente, cuyo contenido contrario al "factum" no se especifica, careciendo de la condición de documentos a efectos casacionales las declaraciones de los imputados, acusados o testigos ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquéllos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe de Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 891/2006 o 936/2006 ).

En realidad, lo que plantea el recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo del motivo es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena al cauce casacional elegido y que igualmente provoca por sí la desestimación del motivo.

El análisis de las alegaciones esgrimidas al amparo del artículo 849.1 LECrim exige partir de la premisa consistente en la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.

Partiendo de dicho criterio se aprecia la falta de fundamentación de la pretensión del recurrente. En primer lugar, con relación a la generalidad de los delitos de los que fueron acusados Aurelio y Mariano, la mera lectura del "factum" excluye la posibilidad de realizar la calificación jurídica solicitada, lo que es el resultado no de la atípica eximente que menciona el recurrente sino de la ausencia de los elementos que exige la aplicación de dichos tipos penales, tanto de los subjetivos como de los objetivos, lo que motiva adecuadamente el órgano judicial "a quo" en los fundamentos jurídicos segundo y tercero.

Así pues, en lo atinente al delito de apropiación indebida en su vertiente de administración desleal, no se observa en el relato de hechos probados dónde radicaría la gestión ilícita que exige el artículo 252 . Respecto al delito previsto en el artículo 290 CP, es evidente la ausencia del requisito del tipo consistente en el falseamiento de las cuentas de la comunidad de propietarios o su capacidad para causar un perjuicio y, por ende, la imputación de la misma a los acusados. Con relación a los demás delitos societarios y de falsificación tipificados en los artículos 391 y 392 de los que venían acusados Aurelio y Jon, ni se desprende del relato de hechos probados que prevaliéndose de su situación mayoritaria en la junta de propietarios impusieran acuerdos abusivos con ánimo de lucro, negasen o impidieren a los copropietarios el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes o falsificasen documentos siendo funcionarios públicos, condición que, por otra parte, no consta que concurra en los mismos.

En cuanto a las alegaciones relativas a la sociedad que califica como "fantasma" y las maniobras que atribuye a los acusados, se trata de hechos que no figuran ni en el relato de hechos probados ni en los elementos fácticos de la sentencia, lo que supone una modificación de aquél incompatible con la vía casacional utilizada.

Por último, la vulneración del artículo 31 CP que se aduce o, más concretamente, las afirmaciones que realiza el recurrente en el marco de dicha queja, no se ajustan a la realidad habida cuenta que del sustrato fáctico de la resolución impugnada no es posible tampoco deducir que la actuación de la comunidad de propietarios " DIRECCION000 " revistiese los caracteres de los tipos penales mencionados, máxime cuando la decisión de liquidarla y traspasar el patrimonio a la sociedad anónima creada fue aprobado en junta general de propietarios sin que el "modus operandi" seguido en el proceso de transformación de la forma jurídica de la comunidad deje entrever ninguna circunstancia penalmente relevante.

El motivo ha de ser desestimado.

Ex art. 901.2 LECrim, las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.