STS, 25 de Enero de 2013

Con fecha 29 de septiembre de 2.011, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Logroño, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pedro Antonio frente a la empresa "ALTADIS, S.A.", debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año.- 2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- D. Pedro Antonio presta servicios por cuenta de la empresa "ALTADIS, S.A.", dedicada a la actividad de elaboración de tabaco, con un salario según convenio; en virtud de contrato laboral fijo indefinido.- 2º.- Los trabajadores activos de la empresa demandada tenían derecho a percibir el conocido como "tabaco de fuma" desde que venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución).- Este derecho consistía en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, este derecho está reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral.- 3º.- En fecha de 1 de enero de 2.006, la empresa demandada, unilateralmente, dejó de hacer entrega del denominado "tabaco de fuma" en aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, S.A..- No conformes con dicha decisión, por la Comisión sindical de la empresa ALTADIS, S.A., y los distintos sindicatos representantes de los trabajadores se interpusieron sendas demandas sobre conflicto colectivo frente a empresa ALTADIS, S.A. ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dando lugar a los autos acumulados nº 47/06, 72/06, 76/06 y 78/06. Con fecha de 12 de julio de 2.006 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la que se estima parcialmente la demanda, en lo relativo a la pretensión subsidiaria ejercitada, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2.006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando expresamente a la empresa demandada, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos limites.- Dicha Sentencia fue recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en fecha de 5 de marzo de 2.008 (rec. 100/2006 ), dicta Sentencia firme por la que desestima los recursos de casación interpuestos por la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Sección Sindical de CGT en ALTADIS, S.A., por la Comisión Sindical de empresa de ALTADIS, S.A., por la Federación Agroalimentaria de la UGT, por la Federación de Alimentación de CCOO y por la Confederación de Trabajadores Independientes (CTI), y estima parcialmente el recurso formulado por la empresa ALTADIS, S.A., revocando en parte el pronunciamiento de la Sentencia dictada en instancia para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto.- 4º.- El 26 de septiembre de 2.007 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis, S.A., en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última Sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos núm. 47/06 y acumulados, y a la situación de pendencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone que "a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo , y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2.006".- 5º.- A la vista de dicha Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa han tenido diferentes reuniones en aras a llegar a un acuerdo que han resultado infructuosas. En Acta de desacuerdo de fecha de 3 de junio de 2.008 la Dirección de la empresa ALTADIS, S.A. establece los parámetros va a seguir para dar cumplimiento a la citada Sentencia, en los siguientes términos: "1º. Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar: (...).- Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo, como la dificultad, ya reconocida en la propia Sentencia del Tribunal Supremo, de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo).- 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador.- 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborales del año 2007).- La cantidad total de cigarros que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día. (...)".- 6º.- En la empresa LOGISTA, S.A. también se celebraron diferentes reuniones que terminaron con Acta de acuerdo de fecha de 17 de septiembre de 2.008 por la que se fijan los criterios de cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega del tabaco por la empresa LOGISTA, S.A. en los siguientes términos: "(...) Tabaco de fuma.- Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la Sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad, negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo, al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. (...) Esta específica compensación económica por el tabaco de fuma únicamente tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación como trabajador de la plantilla de LOGISTA, S.A. (....)".- 7º.- Con fecha de 5 de abril de 1.991 se dictó Instrucción por la Dirección de la empresa TABACALERA, S.A. sobre el reparto del tabaco de fuma en los siguientes términos: "En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir del próximo día 8 del actual.- Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)".- 8º.- El actor presentó papeleta de conciliación, y con fecha de 25 de febrero de 2.009 se intentó la conciliación en el UMAC, que resultó "intentado sin efecto"; presentándose posteriormente demanda».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia La Rioja, dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2.012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en autos 467/2009, promovidos por D. Pedro Antonio frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Altadis, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de febrero de 2.012 y la infracción de lo establecido en los artículos 158.3 LPL y art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por providencia de esta Sala de 10 de septiembre de 2.012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 22 de enero de 2.012, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar el alcance subjetivo y cuantitativo que tiene el derecho a la cantidad económica que corresponda a la compensación por la supresión del denominado en la empresa Altadis, S.A. "tabaco de fuma", consistente en la puesta a disposición en los centros de trabajo y pasa su utilización en la jornada laboral por los trabajadores en activo de bandejas con cigarrillos de distintas labores de tabaco.

Este pleito es consecuencia de otros anteriores sustanciados ante este Tribunal Supremo como recursos de casación en conflictos colectivos, planteados por distintos sindicatos frente a las empresas Altadis S.A. (fabricación) y Logista S.A. (distribución), que antes de octubre de 1.999 integraban una única empresa, Tabacalera S.A. En muy resumida síntesis inicial, el problema jurídico enunciado antes tiene su origen en la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que entró en vigor el 1 de enero de 2.006, y de la realidad de que en ambas empresas los trabajadores venían disfrutando de la entrega del denominado tabaco de "regalía" o "promocional" y del llamado "tabaco de fuma", al que se refiere el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Como quiera que ambas empresas procedieron a la supresión de esas dos formas de entrega de tabaco, prohibidas por la referida Ley, plantearon los trabajadores de forma colectiva demandas de conflicto para que, entre otras peticiones que no prosperaron, se les concediera una compensación en metálico, con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco -promocional y de fuma- cuya entrega se había suprimido.

Para la empresa Logista, S.A. esta Sala dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2.008, en el recurso 119/2006 , y para la empresa hoy recurrente, Altadis, S.A., el 5 de marzo de 2.008, en el recurso 100/2006 , ambas de fundamentación y contenido muy similar, casi idéntico, pues idéntico era también el problema planteado.

En el problema que hoy resolvemos, que lo que se refiera a la empresa Altadis, la sentencia de la que partimos para resolver el recurso ahora es la segunda de las citadas, la de 5 de marzo de 2.008 , en la que se estima en parte la demanda y se declara el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega quedaba suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. A este pronunciamiento se atuvieron y en sus fundamentos basaron sus decisiones tanto la sentencia recurrida y la de contraste, aunque, como luego veremos, llegasen a conclusiones finales distintas en sendas reclamaciones individuales de los trabajadores afectados.

En aquélla sentencia de ésta Sala del TS y en la ahora recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha 8 de marzo de 2.012 , se tienen en cuenta para obtener el resultado final, parcialmente estimatorio de la demanda, los distintos antecedentes de naturaleza colectiva y en particular, por lo que se refiere a la entrega de tabaco de fuma que hoy se discute, la realidad es que tal derecho se configuraba como colectivo, sin distinción entre los trabajadores que se encontrasen en activo, en el Acta Complementaria del II cuerdo Marco del Grupo de Empresas formado por Altadis y Logista en 2.007 (BOE 231 - 26/09/2007) con arreglo al que se establecía el derecho de los empleados al consumo de ese tabaco en los lugares de trabajo y durante la jornada laboral, que al efecto se proporcionaba por la empresa en bandejas con distintas labores, sin que en ese Acuerdo se indicara el número de cigarrillos "de fuma" que había de suministrarse.

Como hechos probados a los que se atuvo la sentencia recurrida consta que el trabajador hoy demandante, en su condición de personal activo en la empresa, partiendo del pronunciamiento colectivo que contiene la repetida STS de 5 de marzo de 2.008 , reclamó la compensación económica por la supresión del "tabaco de fuma", estimándose en parte su demanda por el Juzgado de lo Social para reconocerle el derecho a que la empresa le abonase el importe equivalente a 10 cigarrillos al día, por 220 días laborables del año, con efectos de 1 de enero de 2.006, condenando en consecuencia a la demandada a estar y pasar por tal reconocimiento.

Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del TSJ de la Rioja, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y ratificó la decisión de instancia, aplicando en cuanto a la existencia del derecho para todos los trabajadores a la compensación del importe del "tabaco de fuma" suprimido, la tan reiterada STS de 5 de marzo de 2.008 y la fuerza de cosa juzgada de tal decisión de esta Sala. En cuanto al número de cigarrillos suprimidos a compensar económicamente, es decir qué cantidad de tabaco ponía la empresa en el centro de trabajo a disposición de los trabajadores para su consumo durante el trabajo, así como el número de trabajadores pertenecientes al centro de trabajo, la sentencia recurrida estima que "...dado que tales específicos datos no se han aportado y que esa falta de aportación no puede beneficiar a la empresa en cuanto que dispone respecto a ellos de la facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 L.E.Civil , la solución no puede ser otra que la que adopta la sentencia de instancia de concretar la compensación mediante la ponderada valoración de los datos y circunstancias que se han puesto a su disposición efectuando una amplia y razonada argumentación que esta Sala no puede sino compartir íntegramente, por lo que resulta obligada la desestimación del motivo, pues aunque la Magistrada de instancia haya podido acudir para establecer su resultado al principio de equidad, es claro que el mismo no es el fundamento exclusivo de su decisión la cual descansa, fundamentalmente, en el resultado de la prueba practicada en la que se muestran los antecedentes relativos a los términos en que se ha tratado al tabaco de fuma entre los que se halla la propia indicación de la anterior empresa Tabacalera de cuantificar, respecto de un centro de trabajo no identificado, en 10 cigarrillos por persona y día laborable, sin distinción de si eran o no fumadores, el tabaco de fuma que debía ponerse a disposición de los trabajadores".

Recurre ahora la empresa en casación para la unificación de doctrina, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 24 de febrero de 2.012 , en la que ante distintas reclamaciones similares acumuladas de varios trabajadores de la empresa, se llegó a un pronunciamiento contrapuesto, desestimatorio de sus pretensiones. En ella, los trabajadores demandantes, empleados también en la empresa Altadis SA, solicitaban igualmente que, en compensación al suprimido tabaco "de fuma", se les abonase a cada uno el equivalente a 15 cigarrillos al día, por 220 días laborables al año o, subsidiariamente, el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador. La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria y la Sala de Madrid, acogiendo favorablemente el recurso de suplicación interpuesto por Altadis SA, revocó la resolución de instancia y desestimó las demandas en su integridad. En relación al tabaco "de fuma", entiende la sentencia referencial, interpretando nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , que "queda claro que al ser el que se venía colocando en los centros de trabajo para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo sólo alcanza a los trabajadores en activo que sean fumadores", de manera que la titularidad de la compensación, según asegura, "sólo corresponde a los trabajadores fumadores, porque precisamente esa era la nota que diferenciaba el régimen de la entrega de tabaco de fuma de la del tabaco de promoción [o "regalía"] que se hacía extensiva a todos los trabajadores", concluyendo así, tras aceptar la supresión del inciso final del hecho probado 3º de la sentencia de instancia ("los demandantes [decía] son fumadores como expresan en su demanda sin que dicha alegación se hay impugnado expresamente"), que "los trabajadores no fumadores no pueden pretender que se les compense por pérdida de un beneficio (fumar en el trabajo) que no tenían". Respecto al número de cigarrillos, la Sala de Madrid entiende que los 10 diarios se referían a los centros de trabajo de Madrid y que esa puesta a disposición sólo regía en el año 1991 pero no en el año 2006 cuando se suprimió el beneficio. Concluye la Sala diciendo que "el hecho de poner en el año 91 a disposición de los trabajadores 10 cigarrillos asignados a cada uno era una forma de proporcionare tabaco conforme a un término medio, de modo que quienes fumasen menos cediesen parte de los cigarrillos asignados a los que fumaban más, pero de ahí no vemos que pueda deducirse que todos los actores tengan derecho a percibir el equivalente a 10 cigarrillos durante 220 días laborables cada año".

Concurre el presupuesto de la contradicción del art. 217 de la LPL porque, siendo prácticamente iguales los hechos, los fundamentos y las pretensiones de ambos litigios, en los que, como ya adelantamos, estaba fundamentalmente en juego la interpretación de nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , en la que, por el cauce procesal del conflicto colectivo, pusimos fin a las discrepancias existentes entre la empresa y varios de los sindicatos con implantación en ella sobre el modo de afrontar la prohibición derivada de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y sus consecuencias en relación a los tan repetidos beneficios (tabaco de promoción o "regalía" y tabaco "de fuma"), las soluciones otorgadas son absolutamente divergentes: la recurrida estima la demanda y, pese a no constar expresamente acreditado que el actor fuera o no fumador, confirma la sentencia de instancia y le reconoce el derecho a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario de su centro de trabajo, con efectos desde el 1 de enero de 2006 y hasta que se produzca su desvinculación como personal activo; por el contrario, la sentencia referencial, -insistimos- ante situaciones sustancialmente iguales, desestima en su integridad la misma pretensión. Procede, pues, tal como admiten tanto el trabajador recurrido en su escrito de impugnación como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Como antes se anticipó, tanto la sentencia recurrida como la de contraste parten y dicen atenerse en sus respectivas argumentaciones al contenido de nuestra STS de 5 de marzo de 2.008, dictada en el recurso 100/2006 , en la que se resolvió el problema planteado colectivamente frente a la empresa ahora recurrente, tanto en lo que se refería al denominado tabaco de regalía o promocional, como al tabaco de fuma. Tal vez por ese tratamiento conjunto de la dos formas de entrega o puesta a disposición y de las consecuencias jurídicas de su eliminación o supresión por la empresa -desde la perspectiva de la incidencia que la Ley 28/2005 tuvo en el artículo 36 del Convenio de la empresa (en el que se reconocía el derecho al percibo del tabaco promocional)- pueda ofrecer algún punto de posible discusión o interpretación a la hora de materializar el derecho individual correspondiente y siempre en relación con el tabaco de fuma, no el promocional, del que nadie discute ya sobre la necesidad de su compensación económica y su alcance.

Los puntos básicos de esa sentencia de esta Sala a los que hemos de atenernos aquí para la resolución del recurso, por necesaria aplicación del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son, en dicción literal, los siguientes:

1. La entrega del llamado "tabaco de regalía o promocional" constituye un evidente suministro del producto, y por consiguiente, una de las actividades prohibidas por la Ley ... y otro tanto debe afirmarse respecto del denominado tabaco de "fuma", que se venía colocando en los centros de trabajo (puesto a disposición) para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo; obligación que por lo demás, no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen, razón por lo que, al contrario de lo que ocurre con el tabaco de regalía, carece de reflejo en las nóminas de los trabajadores a efectos fiscales (fundamento de derecho sexto).

2. Las pretensiones de la demanda tienen una evidente naturaleza colectivo-declarativa, pues -se dice en el fundamento séptimo- "... nuestro pronunciamiento ... se proyecta, como es lógico, sobre la totalidad de los afectados por la decisión de la empresa cualquiera que sea su número, por lo que no resulta de interés para el debate, conocer el componente numérico de cada uno de los colectivos (activos, prejubilados y pasivos) afectados".

3. En el caso aquí debatido -se dice también en la STS--, no se pretende sustituir los pactos colectivos por otros distintos, sino simplemente reequilibrar lo pactado al perder su eficacia las normas convencionales en este extremo como consecuencia de una posterior norma imperativa de derecho necesario y habida cuenta de que el contenido de la obligación que ya no puede cumplirse tiene un claro carácter económico ... fácilmente evaluable. Lo que, dado el carácter general de la práctica de la empresa que afecta a todo el colectivo de trabajadores, activos, pensionistas y prejubilados, conduce a la conclusión que se trata de un conflicto jurídico y no de intereses. (Fundamento de derecho noveno).

4. En el caso se da la circunstancia de que si bien las obligaciones iniciales que recaían sobre la empresa eran de dar o hacer, éstas tenían un contenido económico implícito y son por ello fácilmente transformables a su valor en dinero. Con ello se impide que sean los colectivos de trabajadores afectados los únicos que sufran el detrimento o menoscabo económico que se deriva de la prohibición legal con el consiguiente beneficio para la otra parte, como ocurriría con la simple y plena liberación de la obligación empresarial .... La solución no puede ser, por tanto, la simple extinción de la deuda ... por imposibilidad sobrevenida, sino que procede compensar económicamente y de forma equitativa los trabajadores que se ven privados de tales prestaciones con su valor en dinero.

5. La compensación económica para compensar la supresión de las entregas que se hacían, dice la STS, ha de materializarse "... en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto ... Cuantificación que, como es lógico, no corresponde efectuar en este procedimiento, dada su naturaleza declarativa, ni tan siquiera en trámite de ejecución de sentencia como interesa dicha empresa. Pronunciamiento que, obvio resulta decirlo, se emite en relación con los pactos colectivos que establecieron la obligación que ahora se sustituye y mientras tanto aquellos mantengan su vigencia" (Fundamento de derecho Decimoquinto).

6. Y continúa diciendo la STS en ese mismo Fundamento que "... No desconoce la Sala ... las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos , y para cuya satisfactoria superación el camino más acertado sería posiblemente la negociación colectiva".

De los fundamentos de esa sentencia, que condujeron a la estimación parcial del derecho reclamado a que fuera compensada la supresión de las entregas de tabaco que llevaba a cabo la empresa hasta el 1 de enero de 2.006, tanto del promocional como el de "fuma" y para todos los trabajadores (en activo en el caso del último) cabe extraer la conclusión que se sostiene en la sentencia recurrida, que es la que contiene la doctrina ajustada a derecho, y ello porque aunque las argumentaciones fundamentales de la misma se refieren al tabaco promocional, de mayor importancia cuantitativa, las expresiones que se utilizan en esa sentencia con valor de cosa juzgada en su vertiente positiva ( art. 222.4 LEC ), se proyectan indudablemente también sobre el tabaco de "fuma", como se desprende de los párrafos de la STS de 5 de marzo de 2.008 transcritos en el anterior Fundamento, incluida la certeza de que el reconocimiento del derecho compensatorio de ese tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo para ser consumido en la jornada laboral, el de "fuma", correspondería obviamente sólo a los trabajadores en activo, pero también se desprende de ella que el derecho a compensar alcanza, también en éste último "a todos los trabajadores" y no solo a los fumadores, como pretende la empresa en el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por eso, aunque nuestra sentencia afirma que esa obligación de traducir económicamente la supresión del tabaco de "fuma" no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen, ello no significa que esa compensación no deba proyectarse sobre todos los trabajadores, fumadores o no, sino que tal compensación ha de producirse a pesar de que no consten los sujetos concretos, al margen de que la parte dispositiva de la STS es muy clara en este punto, a pesar de la concurrencia de las dificultades señaladas. Entonces, de la extensión del derecho colectivo que se reconoce en la STS para todos los empleados han de extraerse las consecuencias individuales, en los términos y con la extensión en que lo hizo la sentencia recurrida.

En todo caso, además de las expresiones que se utilizan en nuestra STS que conducirían, como hemos dicho, a la estimación de la demanda individual en cuanto a la existencia del derecho a la compensación que se postula, para determinar la titularidad del derecho de compensación en la forma en que hemos razonado en el anterior fundamento, y no reducirlo exclusivamente a quienes acreditasen la condición de fumadores, cabe decir también que el estudio histórico-jurídico de los antecedentes del establecimiento del derecho y de la correlativa obligación de poner a disposición de los trabajadores en activo el tabaco de "fuma" nos conducen a esa misma conclusión, por las siguientes razones:

1. - En el texto del Acta Complementaria del II Acuerdo Marco para las empresa Altadis y Logista, en la que se plasma por escrito el derecho que venía disfrutándose desde antiguo, se contiene la necesidad de proceder a esa entrega sin determinar que ello se produciría en un número concreto de cigarrillos o para el consumo por personas determinadas. Eran todos los trabajadores los destinatarios del pacto.

2. - No existía en la empresa algo parecido a lo que podría denominarse coloquialmente "censo de fumadores", de manera que la posibilidad de consumo era general e incondicionada, proyectándose así sobre colectivos sociológicamente tan inciertos, relativos, cambiantes en número, composición y hábito de fumar, como son los de los fumadores o no fumadores.

3. - Probablemente por eso la empresa ponía a disposición de todos los trabajadores en los respectivos centros de trabajo esas bandejas con un número de cigarrillos que se calculaban no por número de fumadores, sino multiplicando un número de pitillos (entre diez y quince) por la cifra de trabajadores del centro en cuestión, como se desprende de la circular o instrucción de la dirección de la empresa de fecha 5 de abril de 1.991, que aparece como hecho probado número séptimo en la sentencia de instancia, levemente modificado por la sentencia recurrida en el sentido de que esa instrucción se refiere a un centro de trabajo no definido. En ella se dice para ese centro innominado que por la Dirección de la empresa Tabacalera S.A. se llevará a cabo el reparto del tabaco de "fuma" en los siguientes términos: "En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo ... se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)". Es cierto que el texto se refiere a un único centro de trabajo, aunque importante, pero su contenido supone un indicio muy relevante sobre la forma tradicional de actuar de la empresa en otros centros, de forma que si la entrega de ese tabaco que exigía la norma colectiva se hubiera llevado a cabo de otra manera, de un modo o con un alcance distinto, le hubiera resultado sumamente fácil a la empresa ( artículo 217.6 LEC ) acreditar que ello era así, en lugar de limitarse a alegar que esa instrucción solo alcanzó a un centro de trabajo.

4. - Por otra parte, en cumplimiento de nuestra tantas veces citada sentencia de 5 de marzo de 2.008 para Altadis , y de la de 14 de febrero de 2.008 para Logista, se llevaron a cabo en cada una de ellas negociaciones con los representantes de los trabajadores, alcanzándose en la segunda un acuerdo que consta en el hecho sexto de los declarados probados en la sentencia de instancia, en el que respecto al tabaco de "fuma", se fijaba de manera aleatoria en 15 el número de cigarrillos-día-trabajador, sin otras distinciones, a compensar.

Por el contrario, en Altadis no se llegó a ningún acuerdo, razón por la que la empresa procedió el 3 de junio de 2.008 a fijar los parámetros para determinar las cantidades a abonar a todos los trabajadores, sin distinción, como consecuencia de la supresión de la entrega del tabaco de "fuma", estableciéndose esa compensación a razón de 3 cigarrillos por trabajador y día de trabajo, que es la práctica empresarial que actualmente se sigue.

Por todas las razones apuntadas, el derecho a compensar económica la no entrega o supresión del referido tabaco no cabe reducirlo exclusivamente a los empleados fumadores, sino que la titularidad del derecho se ha de extender, tal y como razona nuestra STS, la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, a la totalidad de los empleados en activo.

No discutiéndose los parámetros del cálculo para indemnizar o compensar económicamente -que será el valor resultante del coste de elaboración o fabricación más el correspondiente impuesto- queda por determinar el número de cigarrillos que se deben computar a estos efectos, cuestión muy relacionada con la anterior. Ya se ha dicho que la empresa ha establecido esa compensación en el número de tres cigarrillos para todos los trabajadores en activo. Pero resulta importante traer aquí el sistema de cálculo que se ha utilizado para ello.

Se parte del dato estadístico del porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo, con arreglo al que un 30% de la población española es fumadora. Después de aplica la cifra de 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador, y la cantidad total que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día, por 217 días laborables.

Poniendo en relación el dato que se recoge como hecho probado en la sentencia de instancia, y en relación también con los razonamientos antes expresados en esta sentencia, de que precisamente ese número de cigarrillos, diez, era el método de cálculo para efectuar la entrega por centros de trabajo, sobre el número de trabajadores en activo, sin más, no por trabajador fumador, se ha de concluir con que esa cifra ponderada que se acoge en la sentencia recurrida aparece como debidamente fundada y desde luego no desvirtuada por la empresa recurrente, que en la fase probatoria bien pudo en su día llevar a la convicción del Juzgado otras cifras o datos, de los que con facilidad disponía, al contrario que los trabajadores ( artículo 217.6 LEC ).

De todo lo razonado hasta ahora se desprende que la sentencia recurrida no infringió los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ni el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razón por la que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso ha de desestimarse y confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, imponiéndose las costas a la empresa recurrente y decretándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.