STS 555/2005, 4 de Julio de 2005

1.- La Procurador Dª. Paula Gil-Peralta Antolín, en nombre y representación de la DIRECCION003, DIRECCION001 y DIRECCION002, y de la DIRECCION000 y DIRECCION004, interpuso demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Burgos, siendo partes demandadas la entidad "Leonesa de Obras, Contratas y Servicios Auxiliares S.L. (LEOCYSA, S.L.), D. Jaime, D. Ramón, y las entidades "Promotora Burgalesa Dos, S.A." y "Miguel de Rozas Hermanos, S.A.", alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se condene a los demandados solidariamente a acometer las reparaciones necesarias para la subsanación de los vicios constructivos en el garaje de las DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION001 y DIRECCION002 de Burgos, consistentes en filtraciones, goteras y humedades procedentes del exterior, y a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la Comunidad de Propietarios (pintura de techos, paredes, pilares y señalización horizontal y en los vehículos de los propietarios), que se acreditarán en ejecución de Sentencia; Que se condene en exclusiva a LEOCYSA S.L. a las obras de reparación o sustitución del saneamiento sito en el sótano de DIRECCION004, por el que también se producen filtraciones; y subsidiariamente, para el supuesto de que los demandados no cumplan la citada obligación de hacer, que se les condene a la realización de la misma a su costa, con expresa imposición de costas procesales en cualquier caso a los demandados.".

2. - El Procurador D. Carlos Aparicio Alvarez, en nombre y representación de D. Jaime, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para concluir suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que apreciándose cualquiera de las excepciones procesales opuestas se desestime sin más la demanda con absolución en la instancia de las partes demandadas, o bien porque entrando a conocer del fondo de la cuestión se absuelva a mi representado de las pretensiones deducidas contra él, condenando en cualquier caso a la parte demandante al pago de las costas causadas.".

3. - La Procurador Dª. Elena Cobo de Guzmán y Pisón, en nombre y representación de D. Ramón, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para concluir suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que, con estimación de cualquiera de las excepciones opuestas, se absuelva a mi mandante de la demanda promovida; y subsidiariamente, y en cuanto al fondo del asunto, igualmente se desestime la demanda, y en todo caso con expresa imposición de las costas a la parte actora.".

4. - La Procurador Dª. Mercedes Manero Barriuso, en nombre y representación de la entidad "Promotora Burgalesa Dos, S.A.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para concluir suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia sin entrar a conocer del fondo del asunto y en su virtud se desestime en su totalidad y si fueren desestimadas todas las excepciones formuladas por ésta parte y se llegaré a conocer del fondo del asunto se desestime igualmente la demanda respecto de la pretensión de la actora respecto a mi patrocinado con expresa imposición de costas a la parte demandante por las causadas a esta parte.".

5. - Por Providencia de fecha 6 de octubre de 1.997, se declaró en rebeldía a las entidades demandadas "Leocysa, S.L." y "Miguel de Rozas Hermanos, S.A.", al no haberse personado en el plazo concedido para contestar a la demanda.

6. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cuatro de Burgos, dictó Sentencia con fecha 20 de febrero de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que apreciándose la existencia de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario debo desestimar la demanda con absolución en la instancia de las partes demandadas.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, y de la DIRECCION003 y DIRECCION004, la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, dictó Sentencia con fecha 9 de diciembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Paula Gil Peralta, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos originales del presente rollo de apelación, con revocación de la misma se dicta otra por la que, con rechazo de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se estima la demanda formulada por la DIRECCION000, DIRECCION001, y DIRECCION002, y de las DIRECCION003 y DIRECCION004 contra LEOCYSA S.L., Don Jaime, don Ramón, Promotora Burgalesa Dos, S.A. y contra Miguel Rozas Hermanos, S.A., condenando a los citados demandados solidariamente a acometer las reparaciones necesarias para la subsanación de los vicios constructivos en el garaje de las Comunidades demandantes, consistentes en filtraciones, goteras y humedades procedentes del exterior, realizando las obras que se describen en el informe pericial de don Marcelino y, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la Comunidad de Propietarios (pintura de techos, paredes, pilares y señalización horizontal), que se acreditarán en ejecución de sentencia, con apercibimiento de que, si no realizares las obras de reparación, se efectuarán las mismas a su costas. Se imponen a las partes demandadas las costas de primera instancia, y no se hace imposición de las causadas en esta alzada.".

1.- El Procurador D. Juan Antonio García San Miguel Orueta, en nombre y representación de la entidad "Promotora Burgalesa Dos, S.A.", interpuso recurso de casación respecto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera de fecha 9 de diciembre de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 533.4 de la LEC. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 24 de la Constitución Española. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 533.6 de la LEC. CUARTO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción del art. 1.101 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.214 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 523 de la LEC.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, la DIRECCION003, DIRECCION001 y DIRECCION002, y de la DIRECCION000 y DIRECCION004, presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por la DIRECCION003, DIRECCION001 y DIRECCION002 y DIRECCION000 - DIRECCION004 de Burgos se dedujo demanda contra la entidad mercantil Leonesa de obras, contratas y servicios auxiliares S.L. (LEOCYSA, S.L.), Dn. Jaime, Dn. Ramón, en cumplimiento de obligación de hacer por vicios de la construcción del art. 1.591 del Código Civil; y contra las Mercantiles Promotora Burgalesa Dos, S.A. y Miguel De Rozas Hermanos, S.A. en ejercicio de la acción prevista en el art. 1.101 del Código Civil; solicitando se condene a los demandados solidariamente a acometer las reparaciones necesarias para la subsanación de los vicios constructivos en el garaje de las DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION001 y DIRECCION002 de Burgos, consistentes en filtraciones, goteras y humedades procedentes del exterior; y a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la Comunidad de Propietarios (pintura de techos, paredes, pilares y señalización horizontal y en los vehículos de los propietarios) que se acrediten en ejecución de sentencia. Asimismo se solicita se condene a LEOCYSA, S.L. a las obras de reparación o sustitución del saneamiento sito en el sótano DIRECCION004, por el que también se producen filtraciones. Y subsidiariamente, para el supuesto de que los demandados no cumplan la citada obligación de hacer, se pide que se les condene a la realización de la misma a su costa.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos de 20 de febrero de 1.998, dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 283 de 1.997, apreció la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la Cooperativa Alonso de Cartagena y a Promociones ANVI, S.A., porque ambas entidades eran miembros de la Junta de Compensación G- 12 para la construcción de las plazas de garaje, no estando constituida dicha Cooperativa sólo por los actores, por lo que no se infringe el principio de que nadie puede demandarse a si mismo. Y por ello desestimó la demanda con absolución en la instancia.

La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de diciembre de 1.998, recaída en el Rollo 379 de 1.998, dejó sin efecto la apreciación de la excepción litisconsorcial, y condenó a los demandados solidariamente a acometer las reparaciones necesarias para la subsanación de los vicios constructivos en el garaje de las Comunidades demandantes, consistentes en filtraciones, goteras y humedades procedentes del exterior, realizando las obras que se describen en el informe pericial de Dn. Marcelino y, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la Comunidad de Propietarios (pintura de techos, paredes, pilares y señalización horizontal), que se acreditarán en ejecución de sentencia, con apercibimiento de que, si no realizaren las obras de reparación, se efectuarán las mismas a su costa. Se imponen a las partes demandadas las costas de primera instancia, y no se hace imposición de las causadas en la alzada.

Por la representación procesal de PROMOTORA BURGALESA DOS S.A. -PROBUSA- se interpuso recurso de casación articulado en seis motivos, los tres primeros al amparo del nº tercero y los otros tres del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, que se examinan individualmente en los fundamentos siguientes.

En el motivo primero se denuncia con base en el art. 533.4 LEC falta de legitimación pasiva de la entidad recurrente por cuanto no era miembro de la Junta de Compensación.

El motivo se desestima porque incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión.

La entidad recurrente PROBUSA es sucesora contractual de Promociones ANVI, S.A., que formó parte de la Junta de Compensación del Area de Actuación del G-12, y por consiguiente subrogada en sus derechos y obligaciones, y, además, intervino directamente en la construcción y venta, no sólo de las viviendas y locales, sino también de las plazas de garaje. Así se declara probado en el fundamento V de la resolución recurrida, sin que se haya formulado ningún motivo encaminado a desvirtuar tal apreciación fáctica, por lo que deviene incólume y vinculante para este Tribunal.

Reiterada jurisprudencia de esta Sala veda para la casación incurrir en petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, lo que tiene lugar cuando se parte de una base fáctica contraria a la establecida en la resolución recurrida, sin haberla desvirtuado por el cauce adecuado (SS., entre otras, de 11 marzo, 23 septiembre, 25 y 28 octubre y 23 noviembre 2.004; y 10 y 22 febrero, 16 marzo, 8 y 21 abril y 9, 18 y 21 mayo 2.005).

En el motivo segundo se denuncia infracción del art. 24 de la Constitución Española por no haberse dado audiencia en la litis a Promociones ANVI, S.A. y Cooperativa ALONSO DE CARTAGENA miembros que eran de la Junta de Compensación del Area de Actuación del g-12, desestimando la Sentencia recurrida la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida en ambas instancias por esta parte recurrente y que fue estimada en primera instancia.

El motivo se desestima.

Como se dijo en el motivo anterior, PROBUSA es sucesora contractual (escritura pública de 1 de octubre de 1.994) de Promociones ANVI S.A. y, por consiguiente, subrogada en sus derechos y obligaciones, e intervino en la construcción de las plazas de garaje del sótano y las vendió a los adquirentes, reuniendo así las condiciones de promotora y constructora (fund. V de la resolución recurrida), por lo que el motivo, como el anterior, hace supuesto de la cuestión.

Por otra parte, en cuanto a la Cooperativa Alonso de Cartagena, la sentencia recurrida establece la solidaridad implícita entre los promotores (fund. IV, último párrafo), por lo que deviene acertada la desestimación que efectúa de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la doctrina de esta Sala (SS., entre otras, 13 noviembre 2.000, 5 diciembre 2.001, 26 abril y 14 noviembre 2.002) reitera que no se da tal situación litisconsorcial necesaria en los casos de obligaciones solidarias, al no tener el acreedor que dirigir su reclamación inexcusablemente contra todos los deudores, de conformidad con el art. 1.144 del Código Civil.

En el motivo tercero se alega infracción del art. 533.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse incurrido en defecto en el modo de proponer la demanda.

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

La doctrina jurisprudencial ha circunscrito el alcance de la excepción alegada a la identificación del demandado y a la claridad y precisión del "petitum". Y en relación con este último aspecto dice la Sentencia de 18 de diciembre de 2.003, recogiendo la doctrina de las de 24 mayo 1.982, 19 mayo 2.000, 16 marzo 2.001 y 18 febrero 2.002 "que los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los Tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido" (sentencia de 13 de octubre de 1919), y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado (sentencia de 4 de julio de 1.924); y que lo proclamado por los arts. 524 y 533.6 LEC no hay que entenderlo con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, sino en el sentido de que éstas, adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan en las pretensiones consignadas en su exposición fáctica, con manifestaciones en fundamentación jurídica, pongan de relieve lo en definitiva reclamado, ya que el Derecho lo que impone son posibilidades reales y efectivas de conocimiento indubitado de lo que se reclama y no especulaciones teóricas que no desvirtúen ese conocimiento (sentencia de 28 de febrero de 1.978).

Y como, en el caso, la petición de la demanda aparece formulada con claridad y precisión - condena a las reparaciones necesarias para la subsanación de los vicios constructivos del garaje, consistentes en filtraciones, goteras y humedades procedentes del exterior, e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Comunidad de Propietarios (pintura de techos, paredes, pilares y señalización horizontal) que se acreditarán en ejecución de sentencia, sin que sea preciso aludir a los daños de los vehículos por no haber sido objeto de condena, excluyendo por consiguiente el interés legítimo para recurrir-, y las demás alegaciones del recurso resultan irrelevantes en la perspectiva de la excepción invocada, el motivo decae.

En el motivo cuarto se alega infracción de lo dispuesto en el art. 1.101 CC.

El motivo se desestima porque, tal y como se fundamenta el motivo, el art. 1.101 CC aparece como un precepto genérico (SS. 19 febrero 2.000 y 13 mayo 2.005) que se toma como pie para acumular una serie de argumentos heterogéneos y sin ninguna conexión, además de mezclar cuestiones fácticas con jurídicas, y sentar apreciaciones de aquella índole, que, o bien inciden en petición de principio, por su contradicción con las de la resolución recurrida, o bien implican una nueva valoración probatoria, la cual se efectúa directamente (aludiendo a la prueba pericial, o a la documental -cartas-) sin la denuncia previa del error, ni la cita del precepto legal probatorio que se haya podido infringir.

La defectuosa técnica expuesta dificulta la función casacional haciendo imposible una respuesta unitaria. Sin embargo para no dejar sin refutar las diversas alegaciones del motivo procede decir, sintéticamente: a) La imputación de los daños a la entidad recurrente resulta de su consideración de promotora, constructora y vendedora de los garajes afectados por las deficiencias constructivas, sin que pueda excusarse en la afirmación de haber efectuado diversos requerimientos a la empresa constructora LEOCYSA y que ésta se comprometió a la ejecución de los trabajos necesarios para paliar los defectos existentes, porque esta reparación no tuvo lugar; b) La exigencia de fijación de un porcentaje respecto de los otros promotores, entre ellos la Cooperativa, es contraria a la solidaridad de los promotores respecto de los perjudicados [no entre ellos] declarada en la sentencia recurrida, que ésta no dice que sea pactada, de modo que en realidad se refiere [el juzgador de instancia] a la tácita o implícita, que es la que se produce con ocasión de una actuación conjunta con un fin unitario; c) No es de ver que enriquecimiento injusto puede darse como consecuencia del proceso pues las comunidades demandantes con su pretensión lo único a que aspiran es a que se les reparen los defectos constructivos del garaje, y daños derivados de los mismos; y el principio de economía procesal no puede servir de fundamento para resolver cuestiones ajenas al objeto del proceso; d) No cabe confundir la personalidad jurídica de los compradores de plazas de garaje -y de viviendas y locales- con la de la Cooperativa promotora de la que aquellos formaron parte en unión de otros; e) La prueba de la existencia del daño, su conexión causal, y lugar de generación, son temas que integran la "questio facti" y por lo tanto no verificables con base en el motivo examinado; y, f) Finalmente, debe resaltarse que la impugnación en que consiste el recurso de casación no se da contra todos los argumentos del fallo, sino sólo contra aquel o aquellos que constituyen la razón decisiva o determinante del mismo -"ratio decidendi"-.

En el motivo quinto se alega infracción del art. 1.214 del Código Civil. En el cuerpo del motivo se transcriben el particular del "petitum" relativo a la indemnización de daños y perjuicios y el contenido del art. 1.214 del Código Civil, y a continuación se dice literalmente: "Muy brevemente, para significar que en periodo probatorio ni se ha constatado, ni se ha acreditado la existencia o necesariedad de realizar dichas obras, ni ha sido realizada ni practicado prueba alguno de los daños existentes en todos esos elementos. Tampoco ha sido realizada prueba alguna respecto de los daños ocasionados en los vehículos. Por lo que la estimación de dicha pretensión como ha ocurrido con la Sentencia objeto de recurso vulneraría gravemente el artículo 1.214 del Código Civil". El motivo se desestima.

En cuanto a los vehículos de los propietarios, el motivo no tiene sentido porque la Sentencia recurrida no condena a su indemnización, ya que -según dice (fund. IX)- no hay en los autos prueba alguna de los daños en los mismos, no se han aportado facturas de reparación, ni se ha dicho cuales sean éstos.

Y por lo que respecta a los demás -daños en los elementos comunes- la resolución recurrida los considera visibles y comprobados, y motiva su realidad con especial atención al informe pericial en el fundamento VIII. Por consiguiente, no declara una ausencia de prueba con atribución de las consecuencias desfavorables de tal carencia a una de las partes, que de ser así, y siempre que no se respetase la regla del "onus probandi", supondría la infracción del art. 1.214 CC [actualmente art. 217 LEC 2.000]. La supuesta falta de prueba, o deficiente motivación sobre la valoración probatoria, no son verificables en casación con base en el precepto indicado en el enunciado. Esta Sala viene reiterando que el art. 1.214 CC no tiene más alcance que el de señalar las consecuencias de las dudas sobre la prueba, pero no la mayor o menor actividad probatoria de la parte, ni el sentido y alcance que ha de darse a la practicada (por todas, S. 25 abril 2.005).

En el sexto y último motivo se alega la infracción del art. 523 LEC. Se argumenta en el cuerpo del motivo que "la estimación parcial que se produce de la demanda debe de llevar inexorablemente a la aplicación del párrafo segundo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y más cuando esa estimación parcial se ha producido, según la Sala después de que no se haya practicado ninguna prueba a fin de que acredite los daños y perjuicios con los que se debe indemnizar a las Comunidades de Propietarios por los daños que "presuntamente" presenta ya que no se ha realizado prueba alguna que lo acredite".

El motivo se desestima porque el único argumento en que se fundamenta no tiene ninguna base, ya que no se corresponde con lo que aprecia la Sentencia.

Es cierto que la resolución recurrida no recoge todas las peticiones solicitadas en la demanda, pues se excluye la condena relativa a la indemnización por daños en los vehículos de los propietarios (fund. IX), pero esta apreciación no justifica el acogimiento del motivo por las razones siguientes: a) No fue alegada por la parte recurrente; b) No se ha dado razón alguna para desvirtuar la argumentación del juzgador de instancia sobre el particular (fund. X); y, c) Habida cuenta la pequeña entidad del extremo excluido de la condena en relación con el total pretendido que se estima, resulta desproporcionado absolver en las costas de la primera instancia, por lo que es procedente la aplicación en el caso de la doctrina denominada de la "estimación sustancial de la demanda"; todo ello como argumento de refuerzo de la solución adoptada por el juzgador de la segunda instancia.

La desestimación de los motivos del recurso conlleva la declaración de no haber lugar al mismo y la condena en costas de la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español