STS 276/2000, 28 de Febrero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 28 de los de Barcelona instruyó sumario con el número, 5/98 contra E.O.R. y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 9ª, rollo 11845/98) que, con fecha dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "PRIMERO.- Se declara probado que en fecha no determinada, E.O.R., mayor de edad del que no constan antecedentes penales, consumidor de cocaína, facilitó la dirección de un piso de que disponía - en el que no residía - sito en las proximidades del establecimiento donde trabaja la calle Pla de Fornells nº 5.2º de Barcelona, a persona no identificada a fín de que le remitieran al mismo un envío de cocaína desde Venezuela, con la finalidad de distribuirlo a tercero o terceros distribuidores o consumidores. Así. el 28 de Julio de 1.998, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía del I Grupo de Estupefacientes de la U.D.Y.C.O. regional, tras haber recibido un aviso procedente de la D.E.A. en Miami (Estados Unidos) de que en el envío de la empresa "TNT Express Worldwide" con albarán nº A332577861 en el que constaba como remitente Paolo de LISIS en Avenida de Santa Isabel, Edificio Santa Isabel, apartamento 31 de Caracas (Venezuela) y como destinatario dicho O.

   con la dirección del piso citado, podían contenerse cinco kilogramos de cocaína, y previa autorización de la Fiscalía Especial para la Represión del Tráfico de drogas de Barcelona, procedieron a establecer el dispositivo de entrega controlada de dicho paquete. Una vez obtenido el mismo desde la misma bodega del avión que cubrió el vuelo IB6180, y a través del Servicio de Aduanas, uno de dicho funcionarios simulando ser empleado de la empresa transportista se personó en el piso indicado en el que no halló a nadie, pero sí - por información de una vecina - en el establecimiento "JEMASAT Instalador Oficial" del que es cotitular el padre de E.O.R. y en el que éste trabaja y en el que, cuando el funcionario preguntó por él, se hizo cargo del paquete enviado firmando el correspondiente albarán, momento en el que fue detenido, ocupándosele en tal momento y en el interior de un bolso, 0'633 gramos de haschís.

   Abierto el paquete remitido, con intervención judicial y en presencia del detenido, en el interior de un aparato de radio fueron hallados, en tres porciones, 826 gramos de un polvo blanco cuyo 81'2%

   (579'133 gramos) eran igualmente cocaína pura y 859'592 gramos cuyo 80%

   (687'673 gramos) era también cocaína pura, con lo que el total de la misma era de 1.944.'126 gramos que podrían haber alcanzado en el mercado clandestino un valor de 11.000.000 de pesetas.

   Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio de E.O.R., sito en la Avenida de Nuestra Señora del Port de Barcelona, donde convive con sus padres, en la habitación de aquél fueron hallados un cuchillo con restos de polvo blanco, 6 recortes de plástico de forma circular, 9 envoltorios de igual clase conteniendo un total de 3'419 gramos de polvo blanco del que el 65'7% (2'246 gramos) eran cocaína pura, y, en el interior de un armario de la misma habitación, un dinamómetro de la marca "PESNET" para un máximo de 10 gramos, una báscula de precisión "TANITA 1479" para un máximo de 100 gramos, así como 13'362 gramos de haschís".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L O : CONDENAMOS a E.O.R. como responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, antes descrito, de que fue acusado por el MINISTERIO FISCAL, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION con su accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE ONCE MILLONES (11.000.000) DE PESETAS, con responsabilidad personal y subsidiaria de TREINTA DIAS en caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes; así como al pago de las costas procesales.

   Se decreta el comiso de las sustancias y efectos intervenidos, a cuya destrucción se procederá.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al condenado el tiempo en que haya estado provisionalmente privado de libertad por razón de esta causa, si no se le abonó en otra.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco dias".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente E.O.R., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de E.O.R., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por infracción de ley por error de hecho, previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   SEGUNDO.- Por infracción de Ley por error de Derecho, previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base a la infracción de una norma penal de carácter sustantivo, consistente en la aplicación indebida del apartado tercero del artículo 369 del Código Penal vigente.

   TERCERO.- Por infracción de Ley por error de Derecho, previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base a la infracción de una norma penal de carácter sustantivo, consistente en la inaplicación debida del artículo 16.1 del Código Penal.

5. - Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 16 de Febrero de 2000.

PRIMERO.- Por infracción de Ley se utiliza el primer motivo del recurso que, con cita en su apoyo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia determinada por la insuficiencia de prueba acusatoria ya que se alega fué ilícita en este caso la intervención de la sustancia estupefaciente.

Una de las condiciones precisas para la desvirtuación de la presunción de inocencia a la que toda persona acusada es inicialmente acreedora, es que la prueba que se oponga a tal presunción se haya obtenido legítimamente y no lo es la que se derive directa o indirectamente de violación de derechos o libertades fundamentales (artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) con el resultado, si así ocurriera, de invalidarse el efecto probatorio de los medios de prueba que de la violación se derivaran.

En el presente caso la actuación policial y judicial en la detección de la droga encontrada y de la persona implicada en el tráfico, que es quien ahora recurre, fué practicada de acuerdo con las normas legales establecidas tanto para la entrega controlada, como para la apertura de correspondencia. Prevenidas las fuerzas policiales de la posibilidad de que un paquete, procedente de Venezuela y que había pasado por Miami, contuviera droga, procedieron a obtener autorización de la Fiscalía especial para Prevención y Represión del Tráfico de droga en Cataluña para su entrega controlada al destinatario, en cuya presencia, una vez detenido e informado de sus derechos, se abrió por el Juez de Instrucción la caja, que contenía un equipo de música y, en el interior de una parte de él, se extrajeron unas barras de color blanco de 20 a 25 cms. de longitud de las que se desprendía un polvo blanco el que, aplicado allí mismo reactivo, dió positivo a cocaína. Inmediatamente después de tal hallazgo se acordó por el mismo instructor en resolución motivada la entrada y registro en el domicilio familiar donde habitaba el recurrente, realizada en su presencia y con asistencia de secretario judicial, diligencia en la que se encontraron, en la habitación en que el mismo destinatario del paquete designó como la suya, un dinamómetro, una balanza de precisión y 13 gramos de haschís. El análisis de la sustancia realizado por laboratorio oficial de drogas, detectó en el envío la presencia de dos mil trescientos noventa y ocho gramos con ochocientos milígramos de cocaína (2398'8 gramos), con pureza de entre ochenta y ochenta y dos por ciento, lo que arrojaba un total de mil novecientos cuarenta y cuatro gramos con ciento veintiseis milígramos (1944, 126 grs.) netos de la dicha sustancia.

Según las alegaciones que se hacen en el motivo las irregularidades que se cometieron en el caso y que determinan la invalidez de la prueba, se refieren a la forma de detección del contenido del paquete fuera de España, irregularidades que permitieron a los que informaron a las autoridades españolas afirmar que se trataba de cinco kilos de cocaína dentro de un aparato de radio. De ello deduce el recurrente que se había realizado una manipulación del paquete enviado sin atenerse a las normas procesales españolas garantizadoras de derechos. A parte de que las normas procesales son de vigencia territorial en cada jurisdicción donde sean aplicables, es el caso que las dudas que pretende suscitar el motivo no están en modo alguno acreditadas. En primer lugar lo s datos ofrecidos en la primera comunicación a las autoridades españolas por la DEA - (Drug Enforcement Agency) - organismo oficial federal norteamericano encargado de la detección y persecución del tráfico ilícito de drogas, - no demuestran un perfecto conocimiento del contenido del envío al que atribuyen un peso de cinco kilos de sustancia conteniendo cocaína, que, al ser abierto en sede judicial en España, contenía menos de la mitad de ese peso. Por otra parte no se dice cómo se había obtenido la información de que el paquete contenía droga y tampoco ha sido objeto de prueba que se hubiera obtenido por apertura del paquete, antes bien esa información podía proceder de otras fuentes como son datos ofrecidos por informadores del lugar de procedencia o sometimiento del paquete a control por rayos X, sin abrirlo en ninguno de los dos casos. Por otra parte la entrega a las autoridades españolas del paquete estuvo rodeada de toda suerte de precauciones como fué la presencia de autoridades policiales en el aeropuerto de Barcelona a la recepción del paquete pocas horas antes, la misma mañana, de las entrega controlada, que venía dentro de una envoltura plástica precintada con sellos de las autoridades aduaneras norteamericanas y, posteriormente, cuando en la diligencia judicial de apertura, minuciosamente realizada, se dice que el juez instructor abre la caja de cartón no se hace constar que esta presentara aspecto de haber sido abierta y vuelta a cerrar previamente a esa apertura. En definitiva no se puede observar infracción alguna de los derechos del acusado en las operaciones de descubrimiento de la cocaína y de los objetos para pesar pequeñas cantidades que fueron hallados en su domicilio. Con tales datos, unidos a los que le señalaban como el destinatario indudable del envío, pudo racionalmente el tribunal de instancia afirmar que era el recurrente la persona a quien se enviaba la droga para proceder a su tráfico.

El motivo ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- También denunciando infracción de Ley se presenta el segundo motivo, que procesalmente se funda en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Manifiesta el recurrente que él solo dió la dirección de un piso suyo en Barcelona para que a ella se remitiera un paquete, por lo que ignoraba la cantidad de cocaína que este hubiera de contener, lo que determina la infracción legal que ha consistido en apreciar la agravante 3ª del artículo 369 del Código Penal de ser de notoria importancia la cantidad de droga objeto del delito.

La cantidad de droga de notoria importancia es un concepto indeterminado cuya determinación está relacionada con el mayor peligro que para la salud pública supone el efecto de que se pueda obtener un número importante de dosis de la sustancia estupefaciente o tóxica objeto de ilícito tráfico. Pacíficamente se viene aceptando el criterio que, desde hace tiempo ha sido fijado para la cocaína por esta Sala en cantidades superiores a los ciento veinte gramos, para cuyo cómputo se tiene en cuenta tan solo la cantidad neta de la droga con exclusión de otras sustancias con que pudiera aparecer mezclada. En el caso presente esa cantidad multiplicada dieciseis veces la cantidad límite desde la que la agravación se aprecia. Discute el recurrente que pudiera conocer que la cantidad que se le enviaba fuera de notoria importancia al no haber prueba de que supiera de antemano cuanta cocaína se le enviaba. Hay que retroceder según esta pretensión casacional al aspecto probatorio que ha permitido al tribunal de instancia afirmar el conocimiento de la cantidad de droga por el acusado. No hay de ello prueba directa, difícil siempre en casos, como el presente, en que el dato a probar corresponde al interno foro de la conciencia individual. Pero la inferencia del tribunal es co ncorde con la lógica y la común experiencia. El tamaño del paquete que le era enviado, determinado por el volúmen del objeto bajo cuya apariencia se iba a esconder la droga, necesariamente debió hacer comprender al recurrente que no era de escasa importancia la cantidad de droga que escondida se le remitía, para cuya manipulación y distribución contaba además en su poder con suficientes instrumentos de pesaje, e incluso, tras ver el volúmen del paquete se mostró dispuesto a recibirlo, todo lo cual permite comprobar la corrección de la inferencia del juzgador sobre el conocimiento de tan importante extremo.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El restante motivo del recurso, con base en el articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, razona que se ha infringido la Ley, al no estimar aplicable al caso el artículo 16.1 del Código Penal que hubiera determinado que se estimara realizado el hecho en grado de tentativa.

La jurisprudencia de esta Sala viene con reiteración señalando la escasa posibilidad de que el delito contra la salud pública, con naturaleza de delito de peligro abstracto, pueda quedar en grado de tentativa, toda vez que se entiende que tales delitos son de consumación anticipada y ese grado se alcanza encuanto se posee una cantidad de droga con disposición de ser trasmitida a terceros, bastando para entender se posee con una posesión mediata y aunque no exista una real tenencia e incorporación de la droga al patrimonio del agente. La realización de actos de tráfico temporalmente posteriores no constituye ya consumación sino que entra en la fase de agotamiento del delito. De tal modo cuando se produce un envío con conocimiento de su realización por el destinatario, este deviene poseedor aun a distancia en cuanto tiene un poder de disposición sobre la droga (sentencias de 12 de Febrero, 3 y 18 de Abril y 20 de Octubre de 1.997, y 3 y 7 de Diciembre de 1.998).

Esto es lo ocurrido en este caso en que el acusado, que había mostrado su acuerdo para que se le remitiera la cocaína, devino desde que le fué remitida poseedor mediato con capacidad de disponer de ella, aunque, inmediatamente después de recibirla, le fuera incautada por la policía el paquete que la contenía.

En tal sentido el motivo ha de ser desestimado, pero, aun cuando no se alegue expresamente, hay que entender que la voluntad impugnatoria del recurrente incluye el que las penas que se le impongan sean las legalmente establecidas, por lo que, habiendo sido condenado a pena privativa de libertad de duración superior a cuatro años, no era posible, en aplicación del artículo 53 número 3 del Código Penal imponerle una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días para el caso de impago de la multa de once millones de pesetas a la que también ha sido condenado.

En este aspecto el motivo ha de ser admitido.

F A L L A M O S

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por E.O.R. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección novena, en causa contra el mismo seguida por delito contra la salud pública, acogiendo parcialmente el tercer motivo, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.,.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 28 de los de Barcelona y seguida ante la Audiencia Provincial, sección novena, de la misma ciudad, por delito contra la salud pública, contra E.O.R., hijo de E.Y.L.r, de 29 años de edad, natural de Madrid y vecino de Barcelona, en prisión por esta causa en la que por mencionada Audiencia y Sección, en dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y nueve, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. J.M.C., hace constar lo siguiente:

U N I C O .- Se aceptan los de la sentencia recurrida con inclusión de los declarados probados.

U N I C O .- Se aceptan igualmente los de la sentencia objeto de recurso adicionados con lo expresado en la sentencia de casación sobre la improcedencia de imponer al acusado responsabilidad personal subsidiaria por la pena de multa que también se le ha impuesto, en caso de su impago.

Que debemos DEJAR Y DEJAMOS SIN EFECTO la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días que, para caso de impago de pena de multa, imponía al acusado la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.